HR, 28-03-2008, nr. R07/031HR

R07/031HR

Mr F.F. Langemeijer

Parket, 11 januari 2008

Conclusie inzake:

[De vader]

tegen

[De moeder]

In deze echtscheidingszaak heeft de vader (subsidiair) verzocht partijen gezamenlijk te belasten met het gezag over hun minderjarige dochter. In cassatie is de vraag of, met een beroep op art. 6 in verbinding met art. 8 EVRM, kan worden voorbijgegaan aan de bepaling van Nederlands-Antilliaans recht dat daarvoor een eensluidend verzoek van beide ouders noodzakelijk is.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. Partijen zijn op 27 december 2000 met elkaar gehuwd. Op [geboortedatum] 1999 is uit hun relatie een dochter geboren. Ten tijde van het huwelijk, toen partijen in Curaçao woonden, berustte het gezag over de dochter bij partijen gezamenlijk.

1.2. Thans verweerster in cassatie (hierna: de moeder) heeft zich gewend tot het Gerecht in Eerste Aanleg (GEA), zittingsplaats Curaçao, met het verzoek de echtscheiding uit te spreken en het ouderlijk gezag over de dochter aan haar toe te kennen(1). Verzoeker tot cassatie (hierna: de vader), die inmiddels was verhuisd naar een adres in Spanje, heeft bij conclusie van antwoord het GEA verzocht de echtscheiding uit te spreken, te bepalen dat hij zal worden belast met het gezag over de dochter en voorlopig een omgangsregeling tussen hem en de dochter vast te stellen.

1.3. Bij beschikking van 1 november 2005 heeft het GEA de echtscheiding uitgesproken(2) en iedere verdere beslissing aangehouden.

1.4. Bij beschikking van 5 juli 2006 heeft het GEA bepaald dat de moeder wordt belast met het gezag over de dochter. Het GEA overwoog dat zowel de vader als de moeder in beginsel in staat moeten worden geacht de dochter een goede en evenwichtige opvoeding te geven. Het GEA noemde voor zijn keuze doorslaggevend dat de dochter op Curaçao is opgegroeid en dat geen zwaarwegende argumenten zijn gesteld of gebleken die ertoe nopen haar uit haar sociale omgeving en het gezin waarin zij thans leeft, weg te halen. Het toekennen van het gezag aan de moeder werd door het GEA het meest in overeenstemming met de belangen van de dochter geacht.

1.5. De vader is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba. Hij heeft in zijn beroepschrift primair zijn verzoek herhaald om met het gezag over de dochter te worden belast. Subsidiair heeft hij aan het hof verzocht te bepalen dat het gezamenlijk ouderlijk gezag van beide ouders in stand blijft, met dien verstande dat de dochter bij hem haar hoofdverblijf zal hebben.

1.6. De moeder heeft het beroep tegengesproken en een akte tot vermeerdering van eis genomen, waarin zij verzocht - kort gezegd - dat het hof de vader zal gelasten de dochter, die toen tijdelijk bij hem verbleef, binnen drie dagen naar Curaçao over te brengen.

1.7. Bij beschikking van 16 november 2006 heeft het hof de beschikking van het GEA bevestigd en beslissingen genomen over het nieuwe verzoeken. De relevante overwegingen luiden:

Eenhoofdig gezag van moeder of vader

3.2. Voor het antwoord op de vraag wie der ouders met het gezag moet worden belast, is beslissend wiens gezag de rechter het meest in het belang van de kinderen oordeelt. De rechter moet, in het licht van hetgeen het belang van de kinderen vordert, de mogelijkheden die ieder van de ouders aan de kinderen biedt of kan bieden afwegen en aan de hand daarvan beoordelen aan wie van de ouder het best het gezag kan worden opgedragen (verg. HR 25 mei 1990, NJ 1991, 267). In een voorkomend geval kan het continuïteitsbelang meespelen.

3.3. In het onderhavige geval sluit het Hof zich aan bij het oordeel van het GEA dat beide ouders in beginsel geschikt zijn het eenhoofdig gezag uit te oefenen, maar dat de moeder hiervoor het meest in aanmerking komt. Dat de vader geen en de moeder wel andere kinderen heeft, maakt dit niet anders. Het Hof maakt de overwegingen van het GEA tot de zijne. Hieraan zij toegevoegd dat de juistheid van het oordeel dat de moeder beter in staat is tot uitoefening van het gezag - dat mede omvat de verplichting om de ontwikkeling van de banden van het kind met de andere ouder te bevorderen - nog wordt versterkt door de hierna aan de orde komende kinderontvoering (in de betekenis van het Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen) waaraan de vader zich heeft schuldig gemaakt.

Gezamenlijk gezag

3.4. Het gezamenlijk gezag na scheiding loopt in beginsel niet door. De Nederlandse-Antilliaanse wet (artikel 1:251 leden 2-3 BW) stelt voor gezamenlijk gezag een eensluidend verzoek als vereiste. Eerder heeft het Hof geoordeeld dat deze eis niet strijdig is met enige verdragsbepaling (GHvJNAA 26 oktober 2004, TAR 2004, p. 308 e.v.). De moeder wenst geen gezamenlijk gezag, zodat het daartoe strekkende verzoek van de vader niet kan worden ingewilligd."

Het hof heeft de vader veroordeeld om de terugkeer van de dochter naar Curaçao te bewerkstelligen binnen drie weken op straffe van verbeurte van een dwangsom.

1.8. Namens de vader is - tijdig(3) - beroep in cassatie ingesteld. De moeder heeft in cassatie verweer gevoerd.

2. Inleidende beschouwingen

2.1. In het Nederlandse recht was voorheen bepaald dat de ouders gedurende het huwelijk gezamenlijk de ouderlijke macht over hun minderjarige kinderen hebben. Na de echtscheiding benoemde de rechter een voogd over de minderjarige. Doorgaans werd één van beide ouders als voogd aangewezen. De andere ouder had dan het nakijken: aanwijzing van meer dan één voogd was wettelijk niet mogelijk. In een reeks uitspraken heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat de onmogelijkheid voor ouders die dat beiden wensen, om na hun scheiding gezamenlijk het ouderlijk gezag uit te oefenen of gezamenlijk de voogdij te hebben, een niet te rechtvaardigen inbreuk oplevert op hun door art. 8 EVRM beschermd recht op family life(4). De Hoge Raad hield op deze grond voor mogelijk dat de ouderlijke macht van beide ouders gezamenlijk doorloopt na de ontbinding van het huwelijk, indien beide ouders dit wensen(5).

2.2. Bij wet van 6 april 1995, Stb. 240, is een nadere regeling van het gezag over minderjarige kinderen tot stand gekomen, waarin deze jurisprudentie is verwerkt. Sedert de inwerkingtreding van deze wet bepaalde art. 1:251 BW in lid 2 dat na een ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood, de ouders op hun gezamenlijk verzoek belast kunnen blijven met de uitoefening van het gezag. De rechter wijst het verzoek af, indien gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging daarvan de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd. Het derde lid schreef voor dat, indien een zodanig verzoek niet is gedaan of het verzoek is afgewezen, de rechtbank bepaalt aan wie van de ouders voortaan alleen het gezag over ieder der kinderen zal toekomen. De toelichting vermeldde:

"Het ouderlijk gezag zal alleen dan aan de moeder en de vader van het kind kunnen toekomen, indien zij dit beiden wensen. Het behoeft geen betoog dat gezamenlijk gezag dat niet door beide ouders wordt verlangd of waartegen zij wellicht zelfs ernstige bezwaren hebben, geen aanbeveling verdient."(6)

2.3. Bij wet van 30 oktober 1997, Stb. 506 is, om zo te zeggen, de opt-in clausule in art. 1:251 BW vervangen door een opt-out clausule. Sedert de inwerkingtreding van deze wet, op 1 april 1998, bepaalde art. 1:251 lid 2 BW: "Na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed blijven de ouders die gezamenlijk het gezag hebben, dit gezag gezamenlijk uitoefenen, tenzij de ouders of een van hen de rechtbank verzoeken in het belang van het kind te bepalen dat het gezag over een kind of de kinderen aan een van hen alleen toekomt." Tot deze omdraaiing van de regel is besloten om:

"ouders die twijfelen over de voortduring van de gezamenlijke gezagsuitoefening over de streep [te] kunnen trekken. Nu zal in deze gevallen waarschijnlijk gemakkelijker het bestaande uitgangspunt gevolgd worden. Ik heb overigens niet de illusie dat in de gevallen waarin de ouders hun onderlinge strijd over de ruggen van de kinderen uitvechten, de omkering van de huidige regel tot enig ander resultaat zal leiden dan thans. Het belang van het kind zal er in dat geval niet mee gediend zijn dat ouders ook over de gezamenlijke gezagsuitoefening de strijd kunnen blijven voeren." (7)

2.4. Het gewijzigde artikellid heeft de vraag opgeroepen hoe het belang van het kind in deze bepaling moet worden begrepen. Hieromtrent is in HR 10 september 1999, NJ 2000, 20 m.nt. SFMW, overwogen:

"3.3. (...) Aan de thans in art. 1:251 lid 2 opgenomen regeling ligt de wens ten grondslag om de inmenging bij scheiding in het recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven (art. 8 EVRM) door de overheid zo beperkt mogelijk te houden (Kamerstukken II, 1995-1996, 23 714, nr. 7, p. 7). Aan de aanvaarding van het amendement Dittrich-De Vries, waarbij de woorden "in het belang van het kind" in lid 2 werden ingevoegd, komt blijkens het eraan voorafgegane debat in de Tweede Kamer deze betekenis toe, dat de wetgever buiten twijfel heeft willen stellen dat het enkele feit dat een van de ouders zulks wenst, onvoldoende grond is om te bepalen dat het gezag over een kind aan een van de ouders alleen toekomt, en dat een beslissing in deze zin slechts dan gerechtvaardigd is indien de rechter na onderzoek tot het oordeel komt dat deze in het belang van het kind is.

3.4. Het Hof heeft als uitgangspunt genomen dat voor een gezamenlijk gezag vereist is dat de ouders in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders. Tegen deze achtergrond heeft het Hof geoordeeld dat, nu is gebleken dat de ouders uitsluitend via brieven met elkaar communiceren en beiden hebben erkend dat de communicatie tussen hen zodanig slecht verloopt dat gezamenlijk overleg, dan wel het maken van afspraken voorlopig niet te verwachten valt, het in het belang van de beide kinderen is, dat het gezag aan één ouder zal toekomen.

Het middel betoogt terecht dat het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders, in het bijzonder in de periode waarin de echtscheiding en de daarmee verband houdende kwesties nog niet zijn afgewikkeld, niet zonder meer meebrengt dat in het belang van het kind het ouderlijk gezag aan een van de ouders moet worden toegekend. Anders dan het middel betoogt, is dit echter niet door het Hof miskend. (...)"

2.5. Indien beide ouders in een echtscheidingsprocedure verzoeken met uitsluiting van de ander met het gezag over hun minderjarige kind(eren) te worden belast, is de rechter niet gehouden het gezag toe te kennen aan een van de ouders. Uit art. 1:251 lid 2 BW volgt slechts dat de rechter in geval van ontbinding van het huwelijk kan bepalen dat het gezag over een kind of de kinderen aan een van de ouders alleen toekomt. Bij de beoordeling of hij een verzoek daartoe al dan niet zal toewijzen dient uitsluitend het belang van het kind beslissend te zijn (HR 15 december 2000, NJ 2001, 123 m.nt. SFMW).

2.6. Het vereiste van een gezamenlijk verzoek van beide ouders is niet overal uit het wetboek geschrapt. In art. 1:252 BW is bepaald dat ouders die niet met elkaar gehuwd zijn (geweest) en die nimmer gezamenlijk het gezag over hun minderjarige kinderen hebben uitgeoefend, dit gezag gezamenlijk uitoefenen indien zulks op hun beider verzoek is aangetekend in het in art. 1:244 BW bedoelde register. In art. 1:253c BW(8) is bepaald dat de vader, die nimmer gezamenlijk met de moeder het gezag heeft uitgeoefend, aan de kantonrechter kan verzoeken hem met het gezag over het kind te belasten. Dit heeft de vraag opgeroepen of een vader op grond van deze bepaling de rechter kan verzoeken de ouders gezamenlijk met het gezag te belasten, ook al is er geen gezamenlijk verzoek van beide ouders. Deze vraag is bevestigend beantwoord in HR 27 mei 2005, NJ 2005, 485 m.nt. JdB. De Hoge Raad overwoog, voor zover hier van belang:

"3.4 Het (...) middel stelt de vraag aan de orde of de in art. 1:252 BW besloten liggende regel dat de rechter het gezamenlijk gezag over een kind van ouders die niet met elkaar gehuwd zijn (geweest) en die nimmer het gezag over hun kind gezamenlijk hebben uitgeoefend, slechts op gezamenlijk verzoek van de ouders en niet enkel op verzoek van de vader kan toekennen, een ongeoorloofde beperking is van het door art. 6 lid 1 EVRM aan de vader gegarandeerde recht op toegang tot de rechter ter vaststelling van zijn aan art. 8 lid 1 EVRM ontleende aanspraak op bescherming van zijn recht op "the exercise of parental rights". Die vraag moet bevestigend worden beantwoord. Nu de vader het kind heeft erkend, bestaat tussen hen beiden in beginsel een band die als familie- en gezinsleven in de zin van art. 8 lid 1 EVRM kan worden aangemerkt. Een "fundamental element" van het familie- en gezinsleven van ouder en kind wordt gevormd door "the exercise of parental rights", ook indien sprake is van een "natural family", zoals in het onderhavige geval (vgl. R. tegen het Verenigd Koninkrijk, EHRM 8 juli 1987, no. 10496/83, rov. 64, Nielsen tegen Denemarken, EHRM 28 november 1988, no. 10929/84, rov. 61, en Kroon en anderen tegen Nederland, EHRM 27 oktober 1994, no. 18535/91, NJ 1995, 248, rov. 30). De vader ontleent aan art. 8 lid 1 EVRM een aanspraak op bescherming van zijn recht op "the exercise of parental rights", welk recht tevens is te beschouwen als een burgerlijk recht in de zin van art. 6 lid 1 EVRM, zodat dit artikellid de vader eveneens het recht op toegang tot de rechter garandeert ter vaststelling van dat recht. Voor de in art. 1:252 BW besloten liggende beperking van dat recht op toegang tot de rechter doordat het gezamenlijk gezag slechts door beide ouders kan worden verzocht, bestaat onvoldoende grond. De vader moet ten minste aan de rechter de vraag kunnen voorleggen of grond bestaat tot wijziging van het eenhoofdige gezag van de moeder in gezamenlijk gezag. Indien het recht op eerbiediging van het "family life" van de moeder of het kind of hun belangen zich tegen een dergelijke wijziging verzetten, kan dit leiden tot afwijzing van het verzoek, maar die mogelijkheid kan niet rechtvaardigen dat door niet-ontvankelijkverklaring van de vader in zijn verzoek hem het recht op toegang tot de rechter wordt ontnomen.

3.5 Het voorgaande leidt ertoe dat in overeenstemming met art. 6 lid 1 EVRM art. 1:253c lid 1 BW aldus moet worden uitgelegd dat de vader niet alleen om toekenning van eenhoofdig, maar ook van gezamenlijk gezag over het kind kan verzoeken, en dat art. 1:253e BW aldus moet worden uitgelegd dat, indien het verzoek van de vader ingevolge art. 1:253c lid 1 BW tot toekenning van gezamenlijk gezag over het kind wordt ingewilligd, dit tot gevolg heeft dat, indien de moeder het gezag tot dusverre alleen uitoefende, zij dit voortaan gezamenlijk met de vader uitoefent."

2.7. In zijn noot heeft De Boer het standpunt ingenomen dat in de zojuist aangehaalde uitspraak ten onrechte is uitgegaan van een "right to be recognized under domestic law". Hij verwijst naar enkele ontvankelijkheidsbeslissingen van het EHRM in Oostenrijkse zaken, waaruit zou volgen dat de lidstaten hier een margin of appreciation hebben(9). Niettegenstaande deze kritiek heeft de Hoge Raad in de beschikking van 28 april 2006, NJ 2006, 284, geen aanleiding gezien om terug te komen van zijn oordeel.

2.8. Volledigheidshalve zij nog opgemerkt dat de Nederlandse wetgever inmiddels initiatieven heeft ontplooid om, in de in alinea 2.6 bedoelde gevallen, de toegang tot de rechter te verbeteren. In het voorstel van wet tot wijziging van enige bepalingen van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het geregistreerd partnerschap, de geslachtsnaam en het verkrijgen van gezamenlijk gezag (29 353) is voorgesteld dat de laatste zin van art. 1:253o, eerste lid BW(10) zal vervallen, in verband waarmee ook art. 1:253c zal worden aangepast(11). Het wetsvoorstel maakt het voor één ouder mogelijk een verzoek in te dienen om een eenhoofdig gezag te doen wijzigen in een gezamenlijk gezag van beide ouders. Het voorstel is toegelicht als volgt:

"Het is wenselijk dat het verzoek tot gezamenlijk gezag ook door één ouder kan worden gedaan om de volgende redenen. Artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) omvat het recht om een zaak in verband met de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen bij de rechter aanhangig te maken. Hoewel het recht tot toegang van de rechter beperkt kan worden, is er in genoemde gevallen geen goede reden om de eis van een gezamenlijk verzoek te stellen. De rechter zal het verzoek beoordelen op grond van het criterium dat door de Hoge Raad is geformuleerd, namelijk of er sprake is van een onaanvaardbaar risico dat kinderen klem of verloren zouden raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt." (12)

2.9. Volgens het voorstel tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met het bevorderen van voortgezet ouderschap na scheiding en het afschaffen van de mogelijkheid tot het omzetten van een huwelijk in een geregistreerd partnerschap (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding), dat bij de Eerste Kamer in behandeling is (30 145), zal het tweede lid van art. 1:251 BW komen te luiden(13):

Na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed blijven de ouders die gezamenlijk het gezag hebben, dit gezag gezamenlijk uitoefenen.

Een nieuw art. 1:251a BW is voorgesteld:

"1. De rechter kan na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt, indien:

a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of

b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.

2. (enz.)"

De toelichting benadrukt dat het doorlopen van het gezamenlijk gezag na echtscheiding de hoofdregel is(14).

2.10. Het in deze zaak toepasselijke Nederlands-Antilliaanse recht komt overeen met het Nederlandse recht, zoals dit luidde direct vóór de inwerkingtreding van de wet van 30 oktober 1997. Sinds de invoering van het nieuwe Boek 1 BW NA op 15 januari 2001 is in art. 1:251 BW NA bepaald:

"1. Gedurende hun huwelijk oefenen de ouders het gezag gezamenlijk uit.

2. Na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed kunnen de ouders op hun eensluidend verzoek belast blijven met de uitoefening van het gezag. De rechter in eerste aanleg wijst dit verzoek af, indien gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd.

3. Indien een zodanig verzoek niet is gedaan of indien het verzoek is afgewezen, bepaalt de rechter in eerste aanleg aan wie van de ouders voortaan alleen het gezag over ieder der kinderen zal toekomen.

4. (enz.)"

2.11. Het in art. 1:251 lid 2 BW NA bedoelde verzoek kan worden ingediend door de ouders gezamenlijk of door elk van de ouders afzonderlijk, maar nodig is wel een eensluidend verzoek(15). In deze zaak moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat zodanig eensluidend verzoek ontbreekt(16).

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1. De klacht is gericht tegen rov. 3.4, al geciteerd in alinea 1.7 hiervoor. Door aldus te beslissen en daarmee de vader niet de gelegenheid te bieden zijn aanspraak op gezamenlijk gezag door de rechter te doen vaststellen, heeft het hof volgens het middel art. 1:251 BW NA geschonden. Volgens het middel moet deze bepaling in overeenstemming met art. 6 in verbinding met art. 8 EVRM zo worden uitgelegd dat de vader - ondanks het ontbreken van instemming van de moeder - de rechter kan verzoeken om gezamenlijk belast te blijven met de uitoefening van het gezag over het kind, zodat het hof het verzoek van de vader inhoudelijk had moeten beoordelen. Indien het hof deze regel niet heeft miskend, is zijn beslissing volgens het middel onbegrijpelijk, omdat zonder motivering, die geheel ontbreekt, niet valt in te zien op welke grond het gezamenlijk gezag niet in stand kan worden gelaten.

3.2. Het hof verwijst ter motivering van zijn beslissing naar zijn eerdere uitspraak van 26 oktober 2004, TAR Iusticia 2004, blz. 308-313. In die uitspraak is uitdrukkelijk afstand genomen van rechtspraak van Nederlandse gerechtshoven(17) en is geoordeeld dat uit art. 8 EVRM niet kan voortvloeien dat het in art. 251, leden 2 en 3, BW NA gestelde vereiste buiten toepassing moet blijven. Het hof wees erop dat de - hiervoor al besproken - wijziging van het Nederlandse BW ingaande 1 januari 1998 niet is gevolgd in het Nederlands-Antilliaanse wetboek. Om een wet buiten toepassing te kunnen laten op grond van een (direct werkende) verdragsbepaling dienen internationale maatstaven te worden aangelegd. Daarbij dient de rechter zich te richten naar de relevante internationale rechtspraak(18). Het hof wees op de twee, in noot 9 hiervoor genoemde beslissingen van het EHRM. De toenmalige Oostenrijkse wet sloot de mogelijkheid van gezamenlijke gezagsuitoefening ("joint custody") na echtscheiding uit tenzij de ex-echtgenoten een gezamenlijke huishouding blijven voeren. Een recht van de andere ouder op omgang met het kind en informatie over het kind bestond in Oostenrijk wel. Het EHRM was van oordeel dat deze regeling viel binnen de "margin of appreciation" die aan de lidstaten moet worden gelaten. Het bestreden rechtsoordeel berust derhalve op de gedachte dat art. 1:251 BW NA uitsluitend buiten toepassing kan worden gelaten indien een direct werkende verdragsbepaling daartoe noopt. Gelet op de aangehaalde beslissingen van het EHRM, nopen de in aanmerking komende bepalingen van het EVRM daartoe volgens het hof niet.

3.3. Nu de Hoge Raad in zijn beschikking van 28 april 2006 in de kritiek van De Boer geen aanleiding heeft gevonden om terug te komen van zijn, op 27 mei 2005 genomen beslissing, zal die beslissing het uitgangspunt moeten zijn bij de beoordeling van het huidige cassatieberoep. Ook in de onderhavige zaak is sprake van een band tussen de vader en de dochter die als familie- en gezinsleven in de zin van art. 8 EVRM moet worden aangemerkt. De vader ontleent aan art. 8 lid 1 EVRM een aanspraak op bescherming van zijn recht op de uitoefening van "parental rights", welk recht tevens is te beschouwen als een burgerlijk recht in de zin van art. 6 lid 1 EVRM. Dit artikellid garandeert de vader het recht op toegang tot de rechter ter vaststelling van dat recht.

3.4. De vraag is hoogstens, of deze redenering ook opgaat ten aanzien van art. 1:251 BW NA, welke bepaling overeenkomt met het Nederlandse recht zoals dit tot 1 januari 1998 luidde. Weliswaar ontleent de vader aan art. 8 lid 1 EVRM een aanspraak op bescherming en aan art. 6 EVRM een recht van toegang tot de rechter om die aanspraak in rechte te kunnen realiseren, maar daartegenover staat dat op grond van het tweede lid van art. 8 die aanspraak op bepaalde gronden door de wetgever kan worden beperkt.

3.5. Voor een bevestigend antwoord op die vraag pleit de formulering van de beschikking van de Hoge Raad van 27 mei 2005. De uitspraak van de Hoge Raad was gebaseerd op een onverenigbaarheid met art. 6 lid 1 EVRM (in het bijzonder: op de onmogelijkheid om over een in het nationale recht erkend recht, althans een "on arguable grounds" voor erkenning in aanmerking komend recht, een beslissing van de rechter te verkrijgen). Indien de vader, ook zonder de medewerking van de moeder, het recht heeft om zich tot de rechter te richten teneinde een eenhoofdig gezag te doen omzetten in een gezamenlijk gezag van beide ouders, kan dit toegangsrecht bezwaarlijk aan de vader worden onthouden in een geval waarin beide ouders al gezamenlijk het gezag over het kind hadden en in geding is of de vader, die als gevolg van de echtscheiding dit recht dreigt te verliezen, een beslissing van de rechter mag uitlokken om dit gezamenlijke gezag te mogen behouden.

3.6. Daarbij komt, althans voor Nederland, dat de beschikking van 27 mei 2005 voor de regering aanleiding is geweest om aanpassing van de desbetreffende wettelijke bepalingen voor te stellen. In de toelichting op de klacht (onder 6 en 7) is aangevoerd dat de Nederlands-Antilliaanse wetgever een regeling heeft willen treffen die in de pas loopt met de Nederlandse wetgeving en met het EVRM. Het middel bepleit een dynamische uitleg van art. 1:251 BW NA, zodat latere wijzigingen in de Nederlandse wetgeving onmiddellijk zouden doorwerken in de Nederlandse Antillen. Ofschoon dit argument enige steun vindt in het concordantiebeginsel, meen ik dat de parlementaire geschiedenis van de toepasselijke Nederlands-Antilliaanse bepaling onvoldoende grond biedt voor de gedachte dat de Nederlands-Antilliaanse wetgever zich bij voorbaat heeft willen conformeren aan toekomstige wijzigingen van Boek 1 van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek.

3.7. Vast staat in elk geval, dat het toepasselijke Nederlands-Antilliaanse recht het instituut van een gezamenlijk gezag van beide ouders na echtscheiding, als zodanig, niet uitsluit. De vraag is slechts of de beperking die door art. 1:251 BW NA wordt aangebracht wanneer één ouder de rechter wil benaderen om beide ouders gezamenlijk te doen belasten met de gezagsuitoefening (te weten: het vereiste van een eensluidend verzoek van beide ouders) in strijd is met art. 6 EVRM. Zie ik het goed, dan is de jurisprudentie van de Hoge Raad gebaseerd op de opvatting dat in Boek 1 BW een gezamenlijke uitoefening van het gezag over de minderjarige een volwaardig alternatief behoort te zijn voor de uitoefening van het gezag door één ouder met uitsluiting van de andere ouder, waarbij - naast het belang van de ouders zelf - het belang van het kind een belangrijke rol speelt. In de hier toepasselijke bepaling, art. 1:251 BW NA, is dat niet anders. Wanneer een impasse ontstaat, omdat elk van beide ouders met uitsluiting van de andere ouder het gezag over het kind wil hebben of omdat de andere ouder - uit vrees voor het prijsgeven van zijn onderhandelingspositie of welk motief dan ook - niet mede een verzoek indient tot een gezamenlijk gezag, zou over deze impasse geen inhoudelijke beslissing van de rechter kunnen worden verkregen als gevolg van de wettelijke beperking.

3.8. In de toelichting op het middel is nog een beroep gedaan op rov. 41 van EHRM 27 juli 2006, app. no. 7178/04 (Iosub Caras/Roemenië). Die zaak betrof, heel kort samengevat, een geval waarin een moeder met haar kind tijdelijk in Roemenië verbleef, waar zij een echtscheidingsprocedure begon. De in Israël wonende vader had op grond van het Haags kinderontvoeringsverdrag (Trb 1987, 139) aan de Roemeense autoriteiten de terugbrenging van het kind naar de echtelijke woning in Israël verzocht. Voordat in hoogste instantie op dat verzoek was beslist, had de Roemeense echtscheidingsrechter het gezag al aan de moeder toegekend. De vader klaagde over schending van art. 6 jo. art. 8 EVRM, stellende dat de Roemeense Centrale Autoriteit onvoldoende had ondernomen om zeker te stellen dat de terugbrenging niet werd doorkruist door de echtscheidingsprocedure. Het EHRM nam een schending aan van positieve verplichtingen die voor lidstaten voortvloeien uit art. 8 EVRM en achtte om die reden geen onderzoek meer nodig naar eventuele schending van art. 6 EVRM. Uit de, in de toelichting op het middel onder 10 weergegeven, overweging van het EHRM kan worden opgemaakt dat een procedurele tekortkoming (naast evt. schending van art. 6 EVRM) ook een schending van art. 8 EVRM tot gevolg kan hebben. Verdergaande consequenties voor de onderhavige zaak zou ik aan die beslissing niet willen verbinden.

3.9. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de rechtsklacht gegrond is en dat de bestreden beslissing niet in stand kan blijven. De subsidiaire motiveringsklacht behoeft geen bespreking. Overigens kan een rechtsoordeel niet met vrucht door middel van een motiveringsklacht worden bestreden.

3.10. In het verweerschrift in cassatie (blz. 10-12) is nog aangevoerd dat de vader belang mist bij zijn klacht, omdat het bestreden oordeel op een andere grond standhoudt. Die andere grond zou zijn dat volgens rov. 3.5 - in cassatie onbestreden - vaststaat dat de vader de dochter, die in het kader van een tijdelijke omgangsregeling bij hem in Spanje verbleef, wederrechtelijk bij zich heeft gehouden en niet tijdig naar Curaçao heeft doen terugkeren. Volgens het verweerschrift vormt reeds dit voldoende rechtvaardiging voor 's hofs beslissing om het gezag exclusief aan de moeder op te dragen. Mijns inziens treft dit verweer geen doel. De vaststelling in rov. 3.5 maakt deel uit van de motivering van 's hofs beslissing om de vader te veroordelen tot het bewerkstelligen van de terugkeer van het kind naar Curaçao. Zij is niet een motivering van de afwijzing van het verzoek van de vader om de gezamenlijk met het gezag te belasten.

3.11. Verwijzing zal moeten volgen opdat de feitenrechter onderzoekt of het recht op eerbiediging van het family life van de moeder of de dochter of hun belangen zich verzetten tegen inwilliging van het verzoek van de vader.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Bij beschikking van 20 juli 2005 (overgelegd als prod. 4 bij CvA) heeft het GEA de moeder verlof verleend tot het indienen van een verzoek tot echtscheiding. Het GEA heeft daarbij bepaald dat het kind voor de duur van het geding aan de zorgen van de moeder zal worden toevertrouwd. Het echtscheidingsverzoek is ter griffie ingekomen op 2 augustus 2005.

2 Bij herstelbeschikking van 25 april 2006 is een verschrijving in de naam van de moeder gecorrigeerd.

3 Binnen de termijn van drie maanden (art. 4 Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen en Aruba). Het overgangsrecht bij de herziening van het Antilliaanse burgerlijk procesrecht (waarover A-G Wesseling-van Gent voor HR 1 juni 2007, NJ 2007, 310) behoeft in deze zaak geen bespreking.

4 HR 4 mei 1984, NJ 1985, 510 m.nt. EAA en EAAL; HR 21 maart 1986, NJ 1986, nrs. 585 - 588 m.nt. EAA en EAAL onder nr. 588.

5 Zie voor dit laatste: HR 21 maart 1986, NJ 1986, 587, rov. 3.2.

6 MvT, Kamerstukken II 1992/93, 23 012, nr. 3, blz. 23. Zie ook het verslag (nr. 4, blz. 11) en de nota n.a.v. het eindverslag, Kamerstukken II 1993/94, 23 012, nr. 8, blz. 11.

7 Nota n.a.v. het nader verslag, Kamerstukken II 1996/97, 23 714, nr. 11, blz. 12. Zie ook de toelichting in de nota van wijziging, Kamerstukken II 1995/96, 23 714, nr. 7, blz. 7.

8 Ingevoerd bij de bovengenoemde wet van 6 april 1995, Stb. 240, en nadien gewijzigd.

9 EHRM 11 juli 2000, appl.no. 31061/96 (Cernicki vs. Austria) en EHRM 22 november 2001, appl.no. 36222/97 (R.W. and C.T.G.-W. vs. Austria). Deze uitspraken zijn besproken in D. van Grunderbeeck, Beginselen van personen- en familierecht. Een mensenrechtelijke benadering, 2003, blz. 548-550.

10 Luidend: "Een verzoek om alsnog gezamenlijk met het gezag over hun minderjarige kinderen te worden belast, kan slechts van beide ouders afkomstig zijn."

11 Zie voor dit laatste: Nota van wijziging, Kamerstukken II 2004/05, 29 353, nr. 8.

12 MvT, Kamerstukken II 2003/04, 29 353, nr. 3, blz. 3; zie ook blz. 1 van de MvT en blz. 8-10 van de Nota n.a.v. het verslag, Kamerstukken II 2004/05, nr. 7.

13 Overigens is ook art. 1:253a BW - op welke bepaling de vader in appel bij pleidooi nog een beroep heeft gedaan - eveneens in het voorstel tot wijziging betrokken, zie TK II, 2004-2005, 30 145, nr. 2, blz. 3.

14 MvT, Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3, blz. 13-14.

15 M.F. Murray (red.), De Parlementaire Geschiedenis van het Nederlands Antilliaanse (nieuw) Burgerlijk Wetboek, Tekst en toelichting op het nieuw Burgerlijk Wetboek, blz. 109: "Een eensluidend verzoek aan de rechter om continuering waarborgt het best dat ouders zich gezamenlijk hebben bezonnen op de vraag of tussen hen ondanks de scheiding een zodanig goede verstandhouding bestaat dat gezamenlijke gezagsuitoefening - met de praktische problemen die gescheiden wonen met zich brengt - een juiste oplossing is."

16 De vraag of het verzoek van de moeder om exclusief met het gezag te worden belast een subsidiair verzoek in zich sluit om, zo dat niet mogelijk is, ten minste gezamenlijk met de vader met het gezag te worden belast (vgl. HR 15 december 2000, NJ 2001, 123, reeds aangehaald) is in het cassatiemiddel niet aan de orde gesteld.

17 Zie met name Hof Leeuwarden 5 februari 2003, NJ 2003, 352.

18 Het hof haalde in dit verband HR 10 augustus 2001, NJ 2002, 278 m.nt. JdB, rov. 3.9, aan.