HR, 26-10-2007, nr. C06/155HR

Zaaknr. C06/155HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 8 juni 2007

Conclusie inzake

[Eiseres]

eiseres tot cassatie

tegen

[Verweerster]

verweerster in cassatie

niet verschenen

Feiten(1) en procesverloop

1) De eiseres tot cassatie, [eiseres], is van 1 oktober 2000 tot 1 oktober 2001 bij de verweerster in cassatie, [verweerster], in dienst geweest als administratief medewerkster. Op 22 december 2000 is zij volledig arbeidsongeschikt geraakt. Haar arbeidsongeschiktheid heeft tot 1 oktober 2001 (het einde van de dienstbetrekking) geduurd. Vanaf 23 december 2000 werd haar op basis van de CAO voor Bank- en Verzekeringswezen, Groothandel en Vrije Beroepen 70 % van haar salaris betaald.

[Eiseres] heeft aanspraak gemaakt op uitbetaling van 100% van haar salaris, op grond van de Tuinbouw-CAO(2). Volgens haar was die CAO op de arbeidsovereenkomst van toepassing.

Over de maand april 2001 heeft [eiseres] geen enkele loonbetaling ontvangen(3). De gemachtigde van [eiseres] heeft [verweerster] vergeefs aangemaand tot betaling.

2) [Eiseres] heeft [verweerster] aangesproken tot betaling van de volgens haar uit hoofde van de (Tuinbouw-)CAO verschuldigde suppletie op het daadwerkelijk betaalde salaris over de maanden vanaf het ogenblik dat zij arbeidsongeschikt werd, tot en met maart 2001; en daarbij het (volledige) salaris over de maand april 2001.

3) De kantonrechter besliste in de eerste aanleg dat de vordering betreffende 70 % van het salaris over april 2001, zonder meer toewijsbaar was. Voor het overige nam ZEA aan dat de Tuinbouw-CAO waarop [eiseres] zich beriep, inderdaad op de onderneming van [verweerster] van toepassing was; zodat [eiseres] aanspraak had op de bij die CAO voorziene loonbetaling.

4) Op het namens [verweerster] ingestelde hoger beroep wees het hof een tussenarrest. Daarin oordeelde het hof, kort gezegd, dat het aan [eiseres] was om te bewijzen dat in de onderneming van [verweerster] in hoofdzaak (water)planten werden gekweekt - wat zou meebrengen dat de Tuinbouw-CAO van toepassing was; maar dat op [verweerster], als de partij die over de desbetreffende informatie beschikt(e), de verplichting rustte om nadere informatie te verstrekken met betrekking tot haar kwekersactiviteiten in verhouding tot haar handelsactiviteiten.

5) Nadat partijen, ten vervolge op dit tussenarrest, uitvoerige akten met bijlagen hadden genomen, achtte het hof zich nog onvoldoende voorgelicht, en beval het een comparitie(4). Vervolgens oordeelde het hof bij (eind)arrest van 24 februari 2006, dat de in de onderneming van [verweerster] aan de dag gelegde activiteiten niet van dien aard waren dat die opleverden dat er sprake was van het uitsluitend of in hoofdzaak uitoefenen van de (pot)plantenteelt. Aangezien dit als bepalend werd aangemerkt voor de toepasselijkheid van de Tuinbouw-CAO, moest worden geoordeeld dat die CAO niet van toepassing was, en dat [eiseres] geen aanspraak kon maken op de bij die CAO vastgelegde rechten.

6) Tegen het eindarrest is namens [eiseres] tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(5). [Verweerster] is in cassatie niet verschenen. Van de kant van [eiseres] is het cassatiemiddel schriftelijk toegelicht.

Bespreking van de cassatiemiddelen

7) Het middel is gericht tegen de toepassing die het hof heeft gegeven aan de destijds geldende Tuinbouw-CAO, en dan met name aan de "werkingssfeer"-bepaling uit art. 1 lid 1 onder 1e van die CAO.

Bij de beoordeling van het middel is in aanmerking te nemen dat de Tuinbouw-CAO in kwestie heeft gegolden tot 1 april 2001; en dat die CAO ingevolge art. 2 e.v. van de Wet op het algemeen verbindend en onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten, algemeen verbindend was verklaard(6). Dat betekent dat deze CAO moet worden beoordeeld als "recht" in de zin van art. 79 RO, en dat de uitleg van de CAO dus rechtstreeks in cassatie kan - en in voorkomend geval: moet - worden getoetst(7).

8) Bij de uitleg van een CAO komt het aan op de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de hele tekst van de overeenkomst. Een bijbehorende toelichting mag bij de uitleg worden betrokken; maar ik heb een dergelijke toelichting niet kunnen achterhalen.

Er geldt geen (vuist)regel dat onduidelijke bepalingen uit een CAO moeten worden uitgelegd in het voordeel van degenen wier positie de CAO beoogt te beschermen(8).

9) Het hof heeft, blijkens rov. 3.4 van zijn eerste tussenarrest en rov. 5 van het eindarrest, de vraag van toepasselijkheid van de CAO beoordeeld naar de maatstaf, of [verweerster] een onderneming is waarin uitsluitend of in hoofdzaak de (pot)plantenteelt wordt uitgeoefend. Daarbij heeft het hof klaarblijkelijk voor ogen gehad de al terloops genoemde bepaling van art. 1 lid 1 onder 1e van de CAO, waarin inderdaad - in wat meer detail - de door het hof tot uitgangspunt genomen maatstaf wordt omschreven.

Blijkens dezelfde overweging heeft het hof geoordeeld dat [verweerster] niet als een door de CAO gedefinieerde onderneming mocht worden aangemerkt omdat de werkzaamheden die ter sprake waren geweest niet als "kwekersactiviteiten" mogen worden beschouwd (met als uitvloeisel, allicht, dat de onderneming die zich op de aldus gerubriceerde activiteiten toelegt, niet valt aan te merken als onderneming die hoofdzakelijk de (pot)plantenteelt uitoefent).

De klachten van het middel betreffen deze beoordeling.

10) Voor het lot van de klachten van het middel lijken mij vooral de rov. 4.2 jo. 5 van het bestreden arrest relevant.

In die rov. motiveert het hof zijn oordeel dat erin uitmondt, dat het (in het kader van een groothandel in waterplanten) verzekeren van de beschikbare voorraad door het - in een bepaald seizoen, namelijk: 's winters - plaatsen van wortelstokken in zogenaamde waterbakken waarin die wortelstokken in het voorjaar uitlopen, inclusief het onderhoud dat deze planten in het kader van hun zich ontwikkelen en uitgroeien nodig hebben, niet valt aan te merken als de (kwekers)activiteit die de CAO-bepaling op het oog heeft (wat weer tot de conclusie leidt dat [verweerster] zich niet in hoofdzaak met plantenteelt bezig houdt).

11) Om met de deur in huis te vallen: ik denk dat deze overwegingen inderdaad van een onjuiste rechtsopvatting blijk geven. In die overwegingen ligt immers besloten - of althans: het hof heeft kennelijk die mogelijkheid op de koop toe genomen, en/of als niet relevant aangemerkt - dat grote delen van de voorraad van de bedoelde onderneming op de beschreven wijze worden verkregen en behandeld; en dat het bij het onderhoud in het kader van het zich ontwikkelen en uitgroeien, kan gaan om wezenlijke bemoeiïngen (en niet om verwaarloosbare ingrepen). Bovendien ligt in deze overwegingen besloten - volgens mij wordt dat zelfs expliciet tot uitgangspunt genomen - dat de desbetreffende planten(delen) bij de beschreven handelwijze een wezenlijke verandering in hoedanigheid en/of kwaliteit ondergaan: van wortelstok, tot zich ontwikkelende/

uitgroeiende (water)plant.

Met dat beeld voor ogen, denk ik dat het met de bewoording en de strekking van de CAO-bepaling onverenigbaar is om de door het hof aangeduide activiteiten - ik herhaal: ook wanneer die méér dan verwaarloosbare bemoeiïngen van de betrokkenen vergen, een groot deel van de voorraad van de onderneming zouden betreffen, en een wezenlijke verandering van hoedanigheid/kwaliteit zouden opleveren - te bestempelen als iets anders dan de in de CAO bedoelde teelt van (pot)planten.

12) Bij deze beoordeling lijkt mij van belang dat zich voor het in de beslissing van het hof (zoals ik die begrijp) gemaakte onderscheid tussen (mogelijk omvangrijke, een groot deel van de voorraad betreffende) verzorgings- of onderhoudswerkzaamheden die wel, resp. die niet als als "kwekersactiviteit" zouden mogen worden aangemerkt, geen duidelijke of bruikbare onderscheidings-kenmerken aandienen. Ik kan niets bedenken dat zou kunnen dienen om te beoordelen wanneer een procédé waarbij aan wortelstokken (of soortgelijk uitgangsmateriaal) de gelegenheid wordt geboden om zich te ontwikkelen en uit te groeien en waarbij dat plantmateriaal het (daarvoor) nodige onderhoud en verzorging ontvangt, nu wel of niet als "teelt van planten" mag worden aangemerkt, als men de door het hof aanvaarde lijn volgt. Dat het gaat om het - noodgedwongen - op peil brengen of op peil houden van zijn handelsvoorraad, kan daar in elk geval niet toe dienen: (ook) elk "echt" vermeerderings-tuinbouwbedrijf beoogt uiteindelijk, de aangelegde voorraad aan gegadigden te verkopen; en het moet, om dat bestendig te kunnen doen, zijn voorraad aanleggen en op peil houden(9).

13) Daarbij denk ik dat in de gedachtegang die het hof omarmd heeft, ook wordt uitgegaan van een oneigenlijk begrip "groothandel".

Wij plegen van groothandel te spreken, als een bedrijf zich overwegend toelegt op de inkoop en verkoop (niet zijnde de verkoop "en detail") van zijn producten, zonder die producten wezenlijke bewerkingen te laten ondergaan(10). Naarmate dat laatste wel het geval is, hoort het desbetreffende bedrijf eerder thuis in de categorie van producenten (die, zoals al aangestipt, tenslotte óók het door hen geproduceerde, en veelal "en gros", willen verkopen; en die óók de uitgangsmaterialen die zij daarvoor nodig hebben, plegen in te kopen).

14) (Ook) daarom miskent men de strekking van een bepaling als die van art. 1 lid 1 onder 1e van de Tuinbouw-CAO, als men een onderneming waarin in relevante mate bewerking van de handelsvoorraad plaatsvindt kwalificeert als "groothandel" en vervolgens, omdat het hier immers om een groothandel gaat, de daar plaatsvindende bewerking wil onderscheiden van de bewerkingen die door "producenten" van dezelfde producten worden uitgevoerd (door, zoals in dit geval, de bewerkingen in het ene kader niet als "kwekersactiviteit" te bestempelen, terwijl die dat in het andere kader ongetwijfeld wél zouden zijn).

In wezen wordt dan een petitio principii "begaan": als dit geen groothandel was, zou men de activiteiten in kwestie als kweekactiviteiten bestempelen, maar het is immers een groothandel (wat nu juist te onderzoeken was) - en dan kunnen deze activiteiten "dus" niet als kwekersactiviteiten worden bestempeld.

15) De (mede door het middel bestreden) gedachtegang die uit rov. 4.3 van het bestreden arrest naar voren komt, bevestigt mij in het hiervóór verdedigde oordeel. In deze rov. wordt een onderscheid gemaakt tussen tuincentra, waarin kleinere partijen planten op relatief korte termijn zouden worden "doorverkocht" (naar in de rede ligt: zonder dat die noemenswaardige bewerkingen hoeven te ondergaan(11)); en groothandels-bedrijven waarin het kennelijk, in de opvatting van het hof, zou gaan om grotere volumes met langere doorlooptijden (en navenant verder gaande bewerking van de "voorraden", met als denkelijk gevolg: relevante wijzigingen in de hoedanigheid/kwaliteit van de in voorraad gehouden producten).

16)Anders dan het hof hier kennelijk aanneemt, ligt immers - zoals hiervóór al bleek - in de rede dat, of men in het laatstbedoelde geval nu wel of niet van "groothandel" wil spreken, de onderneming waarin - al dan niet door noodzaak gedrongen - op zodanige schaal bewerking van de in voorraad gehouden tuinbouwproducten plaatsvindt dat die producten daarna een relevant andere hoedanigheid en/of kwaliteit bezitten(12), "plantenteelt" in de zin van de Tuinbouw-CAO in praktijk brengt. Noch het doel waarmee dat dan gebeurt, noch het kader waarin het plaatsvindt, leveren dan voldoende grond op om een ander oordeel te rechtvaardigen(13).

17) De hiervóór geopperde bedenkingen zijn grotendeels van overeenkomstige toepassing op rov. 4.1 van het bestreden arrest, waar het hof van een reeks genoemde bewerkingen van plantmateriaal overweegt dat die weliswaar als "kwekershandelingen" kunnen worden aangemerkt, maar - daar komt het op neer - niet als "kwekersactiviteiten".

Hier is, om ongeveer dezelfde redenen, sprake van een onwezenlijk en onwerkbaar onderscheid: afsnijden van uitlopers c.q. afsnijden van stekken en oppotten en voortkweken van de aldus verkregen materialen (zoals in deze rov. genoemd), kan alleen maar als "plantenteelt" in de zin van de CAO worden geduid. Ik zie geen aanwijzingen/factoren, die het mogelijk zouden maken de hier door het hof beoogde handelingen (zinvol) te onderscheiden van de door de CAO beoogde "plantenteelt". En althans behoeft véél nadere, en in het arrest ontbrekende motivering, waarom dat anders zou (kunnen) zijn.

18) Het zou natuurlijk wél zo kunnen zijn dat de omvang waarin, of de schaal waarop de eerder bedoelde activiteiten bij [verweerster] plaatsvinden (náást "gewone" handelsactiviteiten), te gering is om tot de slotsom te leiden dat het bedrijf in kwestie "in hoofdzaak" plantenteelt beoefent; maar dát heeft het hof noch hier, noch in zijn latere overwegingen onderzocht of beoordeeld(14). Het hof heeft daarentegen de in deze beoordeling te betrekken activiteiten zélf niet onder het begrip "plantenteelt" willen begrijpen - en dat oordeel acht ik, om de eerder verdedigde redenen, niet houdbaar.

19) Het middel bevat klachten die mede op de hiervóór besproken onjuiste opvatting van het hof gericht zijn. Ik meen dus, dat het middel in zoverre slaagt.

Het middel kwalificeert immers - overigens in een onaangenaam "ongezouten" toonzetting - als onjuist het oordeel van het hof, voorzover dat erop berust dat de onderzochte activiteiten van [verweerster] niet als kweken dan wel als kwekerij zijn aan te merken; en wij mogen aannemen dat het middel daarbij het oog heeft op het begrip "plantenteelt" zoals dat in de werkingssfeer-bepaling van de CAO wordt gehanteerd.

Die klacht merk ik, om de hiervóór uitvoerig besproken redenen, als gegrond aan.

20) De verdere argumenten uit het middel beoordeel ik als ongegrond. Het middel doet daarbij ten dele beroep op feiten die in de voorafgaande instanties niet werden aangevoerd of vastgesteld (begrijpelijkerwijs wordt dan ook niet aangegeven wáár de feiten waarop men zich hier beroept, eerder zouden zijn aangevoerd). Dat geldt voor sommige van de aangevoerde stellingen over de bewerkingen en hulpmiddelen die in het bedrijf van [verweerster] zouden worden toegepast, respectievelijk gebruikt (cassatiedagvaarding p. 3 onderaan en p. 4, bovenste helft.) Ook voor de daar vermelde financiële gegevens wordt geen "feitelijke grondslag" aangeduid; en ook daarvoor geldt dat ik die in de stukken niet heb kunnen vinden.

21) Het verwijt(15) dat het hof zou hebben voorbijgezien aan de presentatie van het bedrijf van [verweerster] op het internet en in andere "publieksuitingen", is ongegrond omdat het hof dit gegeven in de rov. 3.5 en 3.6 van het tussenarrest van 16 juli 2004 wél expliciet in zijn beoordeling heeft betrokken, en daaraan klaarblijkelijk aanwijzingen ten gunste van het namens [eiseres] verdedigde standpunt heeft ontleend. Dat het hof in een later stadium tot een andere uitkomst is gekomen naar aanleiding van de nader gebleken omstandigheden, neemt natuurlijk niet weg dat de onderhavige gegevens ten volle in de beoordeling zijn betrokken.

22) Op p. 4 van de cassatiedagvaarding wordt verder verwezen naar opmerkingen die [verweerster] ter comparitie bij het hof zou hebben gemaakt. Dat die opmerkingen zijn gemaakt blijkt echter niet uit de stukken(16) - waarbij zich het bezwaar doet voelen dat er geen proces-verbaal van de comparitie is overgelegd.

Ik meen dat er geen aanleiding is voor de Hoge Raad (of voor zijn Parket) om hier ambtshalve "fact-finding" te bedrijven - ik meen integendeel dat het instituut van de cassatierechtspraak zich daarmee slecht verdraagt. Ik houd het er dus op, dat dit argument uit het cassatiemiddel feitelijke grondslag mist.

23) In de schriftelijke toelichting (p. 7, voorlaatste alinea) wordt er op gewezen dat de redenering van het hof, ook indien die overigens niet aanvechtbaar zou worden bevonden, er niet toe kan leiden dat het oordeel van de kantonrechter wordt vernietigd voorzover het gaat om de salarisbetaling (tot 70 %) over de maand april 2001, waarvan immers onbetwist vast stond dat die (ten onrechte) niet was verricht.

Ik moet met spijt erkennen dat ik ermee instem, dat de algehele vernietiging van de beslissing van de kantonrechter die het hof heeft uitgesproken in zoverre niet door de door het hof gevolgde gedachtegang wordt gedragen - en dus in zoverre zonder meer als onjuist moet worden aangemerkt. Met enige spijt, omdat het feit dat het middel geen klacht over dit gegeven inhoudt meebrengt, dat de hier gesignaleerde fout niet tot vernietiging kan leiden.(17)

Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest, met beslissingen omtrent de verdere behandeling en omtrent de kosten als gebruikelijk.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Zie p. 2, onder "vaststaande feiten", van het vonnis in eerste aanleg van 12 juli 2002 en rov. 1 en 2 van het tussenarrest van 16 juli 2004.

2 Artikel 46 van die CAO verplicht de werkgever het loon van een volledig arbeidsongeschikte werknemer gedurende de 52 weken bedoeld in art 7:629 lid 1 en lid 9 BW, door te betalen. (Ik wijs er op dat in de stukken gewoonlijk wordt verwezen naar de CAO zoals die, naar ik aanneem: in de door de partijen bij de CAO aanvaarde vorm - is gepubliceerd in "CAO's in Nederland"; terwijl ik mij heb georiënteerd op de CAO zoals die bij de algemeen verbindend-verklaring (zie alinea 7 hierna) als bijlage bij de Staatscourant is gepubliceerd. Ofschoon de daarin opgenomen relevante teksten identiek zijn, wordt in beide gepubliceerde teksten met een andere nummering gewerkt.)

Over de vraag, op welke rechtstitel de toepasselijkheid van de CAO zou berusten - op betrokkenheid van de procespartijen bij de CAO-partners als bedoeld in art. 9 van de wet op de collectieve arbeidsovereenkomst, dan wel op algemeen verbindend-verklaring van de CAO - hebben partijen zich in de stukken niet uitgelaten.

3 De maanden na april 2001 staan in onderhavige procedure niet ter discussie. Wel staat vast dat de arbeidsongeschiktheid van [eiseres] tot 1 oktober 2001 heeft geduurd. Ik neem dan ook aan dat [verweerster] tot die datum verplicht was om aan [eiseres] salaris uit te betalen.

4 Er zou naar luid van de eerste rov. van het eindarrest, proces-verbaal van deze comparitie zijn opgemaakt; maar dat bevindt zich niet bij de stukken zoals gefourneerd. Een kleine complicatie in verband hiermee komt in alinea 22 hierna aan de orde.

5 De cassatiedagvaarding is van 23 mei 2006, het bestreden arrest van 24 februari 2006.

6 Ministeriële beschikking van 27 juli 1999, gepubliceerd in een bijvoegsel van de Staatscourant van 30 juli 1999, nr. 144.

De Tuinbouw-CAO heeft op 1 april 2001 opgehouden te gelden. Per die datum traden er twee nieuwe CAO's voor de tuinbouw in werking, waaronder de CAO voor de glastuinbouw 2001 - 2004 (waarbij ik ervan uitga dat de onderneming van [verweerster] eerder als glastuinbouw-onderneming zou zijn aan te merken dan als een "open-teelt"-onderneming, terwijl de tweede CAO die op 1 april 2001 in werking trad, op die laatste - dus op "open teelt" - betrekking had). De Glastuinbouw-CAO die op 1 april 2001 in werking trad, is niet algemeen verbindend verklaard.

Nu doet zich de bijzonderheid voor dat, ofschoon het dienstverband van [eiseres] na 1 april 2001 voortduurde, de vorderingen voorzover in cassatie aan de orde, alleen zien op de periode tot 1 april 2001 (zie ook alinea 23 hierna). Over de vraag hoe de "nieuwe" CAO moet worden uitgelegd, en wat daarvoor het mogelijke gevolg zou zijn van de voorheen bestaande, maar per 1 april 2001 geëindigde algemeen verbindend-verklaring, wordt in deze zaak dus geen oordeel gevraagd. Niet aan de orde zijn daarom (ook) de vragen a) of, (ook) wanneer het einde van de algemeen verbindend-verklaring samenvalt met de inwerkingtreding van een nieuwe CAO waarin, zoals hier het geval lijkt te zijn, de onder de oude CAO verkregen rechten voor bepaalde duur gehandhaafd blijven, de regel uit HR 7 juni 2002, NJ 2003, 175 m.nt. G.J.J. Heerma van Vos, rov. 3.3.3 opgeld doet; of b) wat in dat verband moet worden aangenomen, als de "nieuwe", niet algemeen verbindend verklaarde CAO de regeling waar het "verkregen recht" op berust, materieel ongewijzigd bestendigt. (Dat laatste is, als men afgaat op art. 29 van de CAO voor de glastuinbouw-2001, hier zo te zien wel aan de orde.)

7 HR 12 januari 2007, NJ 2007, 47, rov. 3.4; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 74 (p. 164).

8 HR 11 april 2003, NJ 2003, 430, rov. 3.5.

9 Ik weet dat er ook vermeerderingsbedrijven bestaan die zich ertoe beperken, in opdracht van derden (een deel van) de opkweek van gewassen voor hun rekening te nemen, en die zich dus niet toeleggen op de koop en verkoop van het materiaal dat zij bewerken, maar alleen op opkweek en verzorging, tegen betaling van een voor die diensten bedongen loon. Niet ieder vermeerderingsbedrijf legt zich dus toe op het opkweken van eigen handelsvoorraden - maar voor verreweg het grootste deel van die bedrijven, is dit wél de voornaamste activiteit; en in zoverre doen die dan dus niets anders, dan het hof in de hier besproken rov. met betrekking tot [verweerster] heeft aangenomen.

10 Daarbij kunnen natuurlijk lastige afbakeningproblemen opdoemen. De groothandel in bederfelijke waren (groente en fruit bijvoorbeeld) zal de handelswaar door koeling, droogte- en vochtbehandeling, bestrijding van ziekten en plagen e.d., moeten behoeden, maar kan daarmee tegelijk bijvoorbeeld ook rijping willen "sturen", of kwaliteit anderszins willen bevorderen. Dan is er een nagenoeg onzichtbare grens tussen de rol van loutere voorraadbeheerder/verkoper, en die van bewerker/producent.

Het is trouwens ook lastig om een bewerking als: verpakking, te localiseren aan deze of aan gene kant van de grens tussen "productie" en "handel".

Dergelijke afgrenzingsproblemen doen er niet aan af dat "groothandel" zich juist daardoor kenmerkt, dat niet, of niet noemenswaardig, aan de "productie" van het verhandelde wordt bijgedragen; terwijl productie van plantmateriaal juist moet worden gerekend tot de door de Tuinbouw-CAO bedoelde "plantenteelt".

11 Al neem ik aan dat ook dan planten die langer dan enkele dagen "op voorraad" zijn, door begieting e.d. op peil gehouden moeten worden (waarbij die planten dan allicht (wat) kunnen uitgroeien/zich ontwikkelen); in zoverre kan ook hier een moeilijk te trekken grens zoals in de vorige voetnoot besproken, worden aangewezen.

12 Bijvoorbeeld: aanvankelijk wortelstok, later "uitgegroeide" jonge plant.

13 Ook wat het hof op deze plaats omtrent aquariumplanten overweegt lijkt mij niet steekhoudend - maar niet omdat, zoals de steller van het middel wil, het algemeen bekend zou zijn dat aquariumplanten wél in tuincentra worden verkocht (het valt niet vol te houden dat dit feit van algemene bekendheid is - ik durf er zelfs geen uitspraak over te doen of wat het middel in dit verband aanvoert, in een relevant aantal gevallen juist is).

Mijn bezwaar tegen deze overweging van het hof is, dat die een "non sequitur" inhoudt: dat aquariumplanten niet in tuincentra plegen te worden verkocht levert geen relevant argument op tegen (laat staan een weerlegging van) de volgens mij juiste stelling, dat een groothandel-sec zich erdoor kenmerkt dat producten worden ge- en verkocht zonder dat wezenlijke/noemenswaardige verandering daarvan binnen de desbetreffende onderneming wordt bewerkstelligd. Gebeurt dat laatste wél, dan is er in het algemeen sprake van productie of, als het om opgroeiende planten gaat: van plantenteelt.

14 In rov. 3.6 van zijn eerste tussenarrest heeft het hof het probleem wél zo geformuleerd (zie ook rov. 4 van het tweede tussenarrest): "kwekersactiviteiten in verhouding tot handelsactiviteiten". Voor de toepassing van de CAO-bepaling zal men dan wel moeten meten aan de hand van "handelsactiviteiten" die werkelijk los staan van de "kwekersactiviteiten": het (in- en) verkopen van de planten waaraan relevante teeltarbeid wordt verricht, mag in dit verband niet worden aangemerkt als een andere activiteit dan "plantenteelt": zoals al herhaaldelijk opgemerkt, zijn de meeste vermeerderingsbedrijven immers aangewezen op de verkoop van de producten die zij telen (en de inkoop van het uitgangsmateriaal daarvoor).

Het ligt in de rede dat dit aspect na eventuele verwijzing nog moet worden onderzocht. De in de schriftelijke toelichting geopperde gedachte dat de Hoge Raad de zaak ten principale zou kunnen afdoen lijkt mij dan ook niet juist.

15 Op p. 4 van de cassatiedagvaarding, ongeveer in het midden.

16 In de weergave van de mededelingen van [verweerster] in de rov. 2, 3.1 en 3.2 van het eindarrest, vind ik de uitlatingen zoals die in het middel aan de heer Van der Velode worden toegeschreven, niet terug.

17 Daaraan staat art. 419 lid 1 Rv. in de weg.