HR, 07-09-2007, nr. R07/005HR

R07/005HR

Mr. F.F. Langemeijer

Parket, 13 april 2007

Conclusie inzake:

[De moeder]

tegen

William Schrikker Stichting Jeugdbescherming en Jeugdreclassering

Deze zaak gaat over de verlenging van een ondertoezichtstelling met uithuisplaatsing van een minderjarige. Welke maatstaf moet daarbij worden gehanteerd?

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende:

1.1.1. Op [geboortedatum] 2001 is uit verzoekster tot cassatie (hierna: de moeder) een dochter geboren, genaamd [het kind] en hierna aan te duiden als: de dochter. Het gezag over deze minderjarige berust bij de moeder en [betrokkene 1](1).

1.1.2. Kort na haar geboorte is de dochter door de kinderrechter onder toezicht gesteld. Enkele dagen na de geboorte is zij, na daartoe verkregen machtiging van de kinderrechter, in een pleeggezin geplaatst, waar zij ten tijde van de thans bestreden beschikking nog steeds verbleef.

1.1.3. De ondertoezichtstelling en de machtiging tot uithuisplaatsing zijn herhaaldelijk verlengd, laatstelijk bij beschikking van de kinderrechter in de rechtbank te Rotterdam van 14 januari 2005 voor de periode tot 21 januari 2006. Het toezicht is opgedragen aan thans gerekestreerde in cassatie (hierna: de Stichting) namens het Bureau Jeugdzorg Stadsregio Rotterdam. De moeder heeft tegen die beschikking vergeefs hoger beroep ingesteld: de beschikking is bekrachtigd op 22 juni 2005.

1.2. Stellende dat de gronden voor de ondertoezichtstelling en de uithuisplaatsing nog steeds aanwezig zijn, heeft de Stichting bij inleidend verzoekschrift, ter griffie ingekomen op 4 januari 2006, aan de kinderrechter in de rechtbank te Rotterdam verzocht de ondertoezichtstelling en de machtiging tot uithuisplaatsing wederom te verlengen. De moeder heeft tegen dit verzoek verweer gevoerd. Bij beschikking van 12 januari 2006 heeft de kinderrechter de zaak verwezen naar de meervoudige kamer en, in afwachting van een beslissing van deze, de ondertoezichtstelling en de machtiging tot uithuisplaatsing verlengd tot 3 april 2006.

1.3. Bij beschikking van 3 april 2006 heeft (de meervoudige kamer van) de rechtbank het verzoek van de Stichting toegewezen. Zij heeft de ondertoezichtstelling en de machtiging tot uithuisplaatsing verlengd tot 21 januari 2007, na onder meer te hebben overwogen dat de redenen voor continuering van de uithuisplaatsing, genoemd in de eerdere beschikkingen, thans door tijdsverloop temeer aanwezig zijn. Zij voegde toe:

"Na de geboorte is aan de moeder, die verslaafd was, (de vader vervulde in die tijd in de praktijk geen rol van betekenis) de mogelijkheid gegeven om haar leven zodanig op orde te krijgen dat thuisplaatsing verantwoord zou zijn.

[de dochter] verblijft inmiddels ruim vier jaren in het pleeggezin, waar ook een ouder dochtertje van de moeder (halfzusje van [de dochter]) is opgenomen. Zij is goed gehecht aan de pleegouders en haar zusje.

Naar het oordeel van de rechtbank zijn de ouders niet in een vroeg genoeg stadium van de ontwikkeling van [de dochter] in staat gebleken om weer voor haar te gaan zorgen. De consequentie hiervan is dat [de dochter]['s] belang nu meebrengt dat haar dagelijkse verzorging bij de pleegouders blijft en dat de ouders - in nauwe samenwerking met de gezinsvoogdes - tot een voor hen en voor [de dochter] (en de pleegouders) prettig verlopende omgangsregeling dienen te komen."

1.4. De moeder heeft tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage(2). Zij heeft als grief onder meer aangevoerd dat het tijdsverloop - d.w.z. de periode waarin de dochter reeds in het pleeggezin verblijft - niet een wettelijke grond is om de ondertoezichtstelling met uithuisplaatsing te doen voortduren. In dit verband heeft zij mede gewezen op de motivering van de beschikking in hoger beroep van 22 juni 2005(3) en gesteld dat zij haar leefsituatie inmiddels voldoende op orde heeft om de verzorging van de dochter op zich te nemen.

1.5. Bij beschikking van van 11 oktober 2006(4) heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. De kernoverweging luidt (rov. 6):

"Doelstelling van een ondertoezichtstelling met gelijktijdige uithuisplaatsing, zeker als het zoals in de onderhavige situatie een jong kind betreft, dient naar het oordeel van het hof te zijn, dat binnen afzienbare tijd na de uitspraak betreffende ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing serieus door de Stichting wordt onderzocht of er mogelijkheden zijn om het kind terug te plaatsen bij de ouders. Daartoe dienen ouders ook zo optimaal moge-lijk te worden voorbereid en dient ook actief te worden gewerkt aan een situatie, waarbinnen die kans van slagen zo groot mogelijk is. Als terugplaatsing evenwel om wat voor reden dan ook niet binnen afzienbare termijn mogelijk is, zoals in de onderhavige situatie waarin gedurende de eerste jaren van de ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing als gevolg van onder meer de verslavingsproblematiek van de moeder geen sprake kon zijn van thuisplaatsing, vereist het belang van [de dochter]h en heeft zij daar ook recht op, dat zij gedurende een langere periode in het pleeggezin verblijft, waardoor zij in een rustige, veilige en stabiele opvoedingssituatie blijft verkeren. Het hof sluit daarbij niet uit dat het nader vormgeven van die veilige en stabiele opvoedingssituatie in de toekomst zal geschieden in het kader van een verderstrekkende maatregel, waarvoor de Stichting de raad voor de kinderbescherming heeft verzocht een onderzoek te verrichten. Het hof is in ieder geval van oordeel, mede gelet op het feit dat de moeder thans hoogzwanger is, dat niet op korte termijn toegewerkt dient te worden aan een terugplaatsing bij de ouders. Dat neemt vanzelfsprekend niet weg dat de positie van de ouders, ook al is die niet als verzorgers en opvoeders van [de dochter]h, belangrijk blijft en in het belang van [de dochter]h behouden blijft."

1.6. Namens de moeder is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is geen verweerschrift ingediend.

2. De ontvankelijkheid van het cassatieberoep

2.1. De geldigheidsduur van de bestreden ondertoezichtstelling en machtiging tot uithuisplaatsing is op 21 januari 2007 (enkele dagen na indiening van het cassatierekest) verstreken. Dit brengt, naar vaste rechtspraak(5), mee dat de moeder niet langer een in rechte te respecteren belang heeft bij haar cassatieberoep. Zij behoort om die reden in haar cassatieberoep niet-ontvankelijk te worden verklaard.

2.2. In het cassatierekest en in een begeleidend schrijven van haar advocaat d.d. 11 januari 2007 is namens de moeder aan de Hoge Raad verzocht niettemin een inhoudelijk oordeel te geven over het cassatiemiddel. Voor het geval de Hoge Raad op dat verzoek wil ingaan, volgt hieronder een bespreking van het middel.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1. Het middel omvat een rechtsklacht en een subsidiaire motiveringsklacht. De rechtsklacht houdt in dat het hof heeft miskend dat een ondertoezichtstelling en een machtiging tot uithuisplaatsing uitsluitend mogen worden verlengd indien de wettelijke - in art. 1:254 lid 1 BW resp. art. 1:261 lid 1 BW genoemde - gronden voor deze maatregelen van kinderbescherming nog steeds bestaan. Volgens het middel heeft het hof nagelaten dit te toetsen. Het in rov. 6 genoemde belang van de dochter bij het voortduren van de rustige, veilige en stabiele opvoedingssituatie, welke zij in het pleeggezin geniet, is volgens middelonderdeel 8 niet terug te voeren op één van de wettelijke gronden voor deze maatregelen van kinderbescherming: dit belang mag weliswaar worden meegewogen, maar het kan niet doorslaggevend zijn om als grond voor de verlenging van de desbetreffende maatregelen te dienen.

Voor het geval dat het hof deze toetsing wel heeft verricht, klaagt het middel dat de gronden waarop de beslissing berust zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet begrijpelijk zijn.

3.2. Het juridische uitgangspunt waarop de rechtsklacht berust, lijkt mij juist. Bij de beslissing op een verzoek tot verlenging van de ondertoezichtstelling moet de rechter beoordelen of nog steeds wordt voldaan aan de wettelijke voorwaarden voor een ondertoezichtstelling. Bij de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel dat tot de bepaling in art. 1:256 BW zou leiden, is de vraag gesteld in hoeverre er ruimte bestaat een ondertoezichtstelling te laten voortduren, ook al is de grond daarvoor niet langer aanwezig. De staatssecretaris van Justitie antwoordde dat die ruimte er niet is:

"Verlenging van de ondertoezichtstelling door de kinderrechter op grond van artikel 256, tweede lid, impliceert dat de gronden nog voortduren. Een uitdrukkelijke bepaling daartoe is niet nodig."(6)

3.3. De toelichting op de klacht (punt 5) verwijst naar de losbladige Personen- en familierecht, aant. 3 op art. 1:256 BW (J.E. Doek). Doek stelt daar dat, anders dan in HR 29 november 1963, NJ 1964, 45, nog werd overwogen, het niet aan het beleid van de kinderrechter is overgelaten of de ondertoezichtstelling moet worden verlengd(7). Mijns inziens is dit te verklaren uit de gewijzigde positie van de kinderrechter, die niet langer met de uitvoering van de maatregel van kinderbescherming is belast. De wettelijke bepalingen omtrent de ondertoezichtstelling zijn herzien bij wet van 26 april 1995, Stb. 255. De aangehaalde uitspraak HR 29 november 1963 had nog betrekking op art. 365 en 369 (oud) BW(8). Toen werd overwogen:

"dat art. 369, eerste lid, blijkens zijn bewoordingen aan het beleid van den kinderrechter overlaat of de ondertoezichtstelling na verloop van den oorspronkelijk vastgestelden termijn moet worden verlengd;

dat de kinderrechter bij zijn beslissing met het doel der ondertoezichtstelling, aangeduid in art. 365, rekening zal moeten houden, doch niet behoeft vast te stellen, dat bij het achterwege blijven van de verlenging de bedreiging, bedoeld in art. 365, in zodanige mate zou herleven als voor een oorspronkelijke ondertoezichtstelling nodig zou zijn".

Onder het huidige recht heeft de kinderrechter niet langer een uitvoerende taak. Hij beoordeelt een verzoek tot verlenging van de ondertoezichtstelling respectievelijk een verzoek tot verlenging van de machtiging tot uithuisplaatsing. Derhalve is het niet langer aan zijn beleid overgelaten of tot verlenging moet worden overgegaan.

3.4. Naar de letter is een herhaalde beoordeling of de minderjarige (nog steeds) zodanig opgroeit dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd, niet uitvoerbaar, omdat de toestand waarin de minderjarige verkeert is gewijzigd als gevolg van de eerder genomen maatregel van kinderbescherming. Indien de betrokken minderjarige veilig in een pleeggezin verblijft, is - als het goed is - de gevreesde bedreiging tijdelijk weggenomen en kan dus niet langer worden gezegd dat hij zodanig opgroeit dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd. Wil de in alinea 3.2 bedoelde toetsing of de gronden voor de ondertoezichtstelling nog steeds aanwezig zijn, een zinvolle betekenis hebben, dan moet zij aldus worden begrepen dat de kinderrechter onderzoekt: of bij het uitblijven van de verzochte verlenging van de ondertoezichtstelling de minderjarige zodanig zal opgroeien dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar is te voorzien, zullen falen. Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor de beoordeling van een verzoek tot verlenging van de lopende machtiging tot uithuisplaatsing(9).

3.5. Hiermee kom ik bij de vraag naar het doel van een ondertoezichtstelling. In de vakliteratuur wordt doorgaans onderscheid gemaakt tussen enerzijds een maatregel van kinderbescherming zoals de ondertoezichtstelling, die erop gericht is de gezagsrelatie tussen de ouders en de minderjarige in stand te laten(10), en anderzijds een maatregel van kinderbescherming die gericht is op de beëindiging van het ouderlijk gezag, zoals de ontheffing van of de ontzetting uit het gezag.

3.6. In art. 263 (oud) van Boek I BW was bepaald dat de kinderrechter de onder toezicht gestelde minderjarige kon plaatsen in een inrichting of elders buiten het gezin. De kinderrechter stelde de duur van de opneming vast op ten hoogste een jaar en kon deze termijn verlengen tot ten hoogste twee jaren. Daarna was verlenging slechts in zeer beperkte gevallen mogelijk(11). In verreweg de meeste gevallen moest, na het verstrijken van een periode van twee jaren, een keuze worden gemaakt: hetzij het kind terug naar de ouder(s), hetzij een ontheffing van of ontzetting uit de ouderlijke macht. Dit strookte met een meer algemene notie, dat een ondertoezichtstelling met uithuisplaatsing slechts bedoeld is als een maatregel van tijdelijke aard, die uiteindelijk gericht is op het herstel van de band tussen de ouder(s) en de betrokken minderjarige. Deze notie heeft steun gekregen in de rechtspraak van het EHRM, in zaken waarin de ouders klaagden over een inmenging van overheidswege in de uitoefening van hun recht op family life, welke in hun ogen niet werd gerechtvaardigd door de noodzaak tot bescherming door de overheid van de rechten en vrijheden van anderen (te weten: het kind). Het EHRM beschouwt een maatregel zoals een uithuisplaatsing in beginsel als een maatregel die van tijdelijke aard is(12). Zulk een maatregel moet worden beëindigd zodra de omstandigheden het toelaten: het beginsel van hereniging met de eigen ouders. Er wordt nog wel eens gediscussieerd over de vraag of een kind het meest gebaat is met het behoud van `nestwarmte' in het pleeggezin of met behoud van de `bloedband' met de eigen ouders. Een polarisatie leidt niet altijd tot een vruchtbare oplossing. Het EHRM lijkt niet van een tegenstelling te willen weten. In EHRM 19 september 2000 (Gnahoré/Frankrijk), app. no. 40031/98, rov. 59, werd overwogen:

"(...) The Court emphasises that in cases of this type the child's interest must come before all other considerations. However, when properly analysed, that interest is seen to comprise two limbs. On the one hand, the interest clearly entails ensuring that the child develops in a sound environment and that under no circumstances can a parent be entitled under Article 8 to have measures taken that would harm the child's health and development (...). On the other hand, it is clear that it is equally in the child's interest for its ties with its family to be maintained, except in cases where the family has proved particularly unfit, since severing those ties means cutting a child off from its roots. It follows that the interest of the child dictates that family ties may only be severed in very exceptional circumstances and that everything must be done to preserve personal relations and, if and when appropriate, to ''rebuild'' the family. In the interest not only of the parent concerned, but also of the child, the ultimate aim of any ''care order'' must be to ''reunit[e] the ... parent with his or her child'' (...)."(13)

3.7. Per 1 november 1995 is art. 1:263 BW gewijzigd. Sedertdien kan een uithuisplaatsing, ook na het verstrijken van een tijdvak van twee jaren, worden verlengd met telkens één jaar(14). Er is een discussie op gang gekomen over de vraag of het telkenmale verlengen van een ondertoezichtstelling met uithuisplaatsing nog wel verenigbaar is met het uiteindelijke doel van een ondertoezichtstelling: het herstel van een normale band tussen de ouder(s) en de betrokken minderjarige(15). De wet geeft in zoverre uitsluitsel, dat een ontheffing van het ouderlijk gezag niet kan worden uitgesproken indien de ouder zich daartegen verzet, tenzij:

a. na een ondertoezichtstelling van ten minste zes maanden blijkt, of na een uithuisplaatsing krachtens art. 1:261 BW van meer dan een jaar en zes maanden gegronde vrees bestaat, dat deze maatregel - door de ongeschiktheid of onmacht van een ouder om zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen - onvoldoende is om de dreiging als bedoeld in art. 1:254 BW af te wenden;

b - d: (enz.)(16).

3.8. Wanneer sprake is van ongeschiktheid of onmacht van een ouder om zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen, kan derhalve voor het traject van een gedwongen ontheffing worden gekozen. De begrippen `ongeschiktheid' en `onmacht' houden niet in dat aan de desbetreffende ouder een verwijt wordt gemaakt: ongeschiktheid of onmacht kunnen voortvloeien uit de toestand of omstandigheden waarin de desbetreffende ouder zijns ondanks verkeert. Indien geen sprake is van ongeschiktheid of onmacht van een ouder om zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen (noch van een van de andere in art. 1:268 BW genoemde omstandigheden) zal in de meeste gevallen ook niet langer sprake zijn van een geval waarin gevreesd moet worden voor bedreiging voor de zedelijke en geestelijke belangen van de minderjarige of voor zijn gezondheidstoestand, wanneer hij naar de woning van zijn ouder(s) zou moeten terugkeren. Uitgesloten is deze mogelijkheid echter niet.

3.9. Eén van de gevallen waarin deze mogelijkheid aan de orde komt is het volgende. In de vakliteratuur is aandacht besteed aan de problematiek van de hechting van zeer jonge kinderen aan de volwassene die hen verzorgt en opvoedt(17). Wanneer een beslissing moet worden genomen over de vraag of een zeer jong kind in het kader van een maatregel van kinderbescherming bij de eigen ouder(s) moet worden weggehaald, gaat het om een diep ingrijpende vorm van inmenging in het gezinsleven: tenzij het slechts om een zéér kortdurende uithuisplaatsing zou gaan, wordt door zulk een uithuisplaatsing niet alleen het dagelijks contact tussen de eigen ouder(s) en het kind verbroken, maar wordt aan de eigen ouder(s) en het kind ook de mogelijkheid ontnomen dat het jonge kind zich aan de eigen ouder(s) hecht. Hierbij valt te denken aan de leeftijdscategorie van 0 - 6 jaar, al laat deze problematiek zich moeilijk generaliseren. Het spreekt welhaast voor zich, dat in zo'n geval krachtige argumenten worden vereist om een uithuisplaatsing te kunnen rechtvaardigen(18).

3.10. Wanneer een zeer jong kind eenmaal uit huis is geplaatst en zich na enige tijd heeft gehecht aan de pleegouder(s), kan het argument van het ongestoorde hechtingsproces - het belang van continuïteit in de opvoeding - zich tegen de eigen ouder(s) keren. Immers, het weghalen van een jong kind bij pleegouders waaraan het kind zich heeft gehecht kan het geestelijk belang van het kind ernstig schaden(19). Het belang van continuïteit in de opvoeding wordt, als één van de aandachtspunten, ook genoemd in art. 20 van het Verdrag inzake de rechten van het kind(20). De kwestie kan zowel aan de orde komen in situaties, waarin de bevoegde autoriteiten de weg inslaan van een verzoek tot ontheffing van het gezag - een definitieve oplossing - als in situaties waarin een verzoek tot verlenging van de ondertoezichtstelling wordt ingediend teneinde het kind in het pleeggezin te laten totdat het oud genoeg is geworden om een eventuele terugplaatsing bij de eigen ouder(s) aan te kunnen zonder dat dit leidt tot een geestelijk trauma - een tijdelijke oplossing -. In het laatste geval kan een langdurig traject ter voorbereiding van de terugkeer in het gezin van de eigen ouder(s) nodig zijn, alvorens de maatregel van ondertoezichtstelling met uithuisplaatsing wordt beëindigd. In de rechtspraak is het belang van de continuïteit in de opvoeding meermalen als grond voor een beslissing gebruikt. Zie in het bijzonder hof 's-Hertogenbosch 19 januari 2005, FJR 2005, 65 (LJN: AS4017), maar ook enkele latere uitspraken(21).

3.11. In de rechtspraak van het EHRM over art. 8 EVRM(22) is gekozen voor een afweging per geval ("fair balance"). Het feit dat een kind kan worden geplaatst (of kan blijven) in een omgeving die gunstiger voor zijn opvoeding is dan de situatie bij de ouder(s) thuis, is op zichzelf niet voldoende om een maatregel van kinderbescherming te rechtvaardigen waarmee het kind wordt weggehaald uit het gezin van zijn natuurlijke ouder(s). Er moeten omstandigheden zijn aan te wijzen, die noodzaken tot de inmenging in het recht van de ouder(s) om gezinsleven met hun kind te hebben(23). Zijn die omstandigheden er, dan kunnen zij, afhankelijk van de ernst en zwaarte ervan, zwaarder wegen dan het belang van de ouder(s) bij behoud van het dagelijks contact met het kind in hun gezin:

"The taking into care of a child should normally be regarded as a temporary measure to be discontinued as soon as circumstances permit, and any measures of implementation of temporary care should be consistent with the ultimate aim of reuniting the natural parent and child (...). In this regard a fair balance has to be struck between the interests of the child remaining in care and those of the parent in being reunited with the child (...). In carrying out this balancing exercise, the Court will attach particular importance to the best interests of the child which, depending on their nature and seriousness, may override those of the parent (...). In particular, a parent cannot be entitled under Article 8 to have such measures taken as would harm the child's health and development (...).(24)

Overigens behoeft een uithuisplaatsing niet per se mee te brengen dat de ouders van omgang met het kind verstoken zijn. Wanneer het kind niet op een onoverkomenlijk grote afstand is ondergebracht en een bezoekregeling functioneert, kunnen de ouders enige vorm van omgang met hun kind hebben, ook al woont het kind elders.

3.12. Ik keer terug naar het cassatiemiddel. Heeft het hof inderdaad nagelaten te toetsen of de wettelijke - in art. 1:254 lid 1 BW resp. art. 1:261 lid 1 BW genoemde - gronden voor de verlenging van de ondertoezichtstelling en van de uithuisplaatsing nog steeds bestaan? Het hof heeft in ieder geval deze vraag voor ogen gehad. In rov. 3 heeft het hof immers als inzet van het hoger beroep vermeld dat volgens de moeder de Stichting niet heeft kunnen aantonen waaruit de gronden, waarop het verzoek tot verlenging van de ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing wordt gebaseerd, bestaan. In rov. 5 heeft het hof het standpunt van de Stichting weergegeven. Dit standpunt hield kort gezegd in dat de ouders over onvoldoende pedagogische vaardigheden beschikken om de verzorging en opvoeding van de dochter ter hand te nemen. Ter toelichting heeft de Stichting opgegeven dat dit blijkt uit [lees: de feitelijke uitvoering van] de bezoekregelingen waarin de ouders laten zien dat zij hun eigen belangen boven die van de dochter stellen. Zodra er spanningen zijn tussen de ouders, gaat dat volgens de Stichting ten koste van de dochter. Verder zijn de ouders te volgend in de grenzen die de dochter telkens opzoekt. Hoewel de dochter volgens de Stichting in een `stevig' pleeggezin zit, acht de Stichting ook in het pleeggezin een intensieve vorm van begeleiding nodig: "zij is een pittige kleuter die zoekende is naar grenzen. Zij vraagt veel van haar opvoeders". De Stichting heeft erop gewezen dat de dochter al 4 en een half jaar in het pleeggezin is opgenomen en daarin is gehecht. Als bijkomend aspect heeft de Stichting genoemd dat ook haar halfzusje, met wie de dochter een hechte band heeft, in het pleeggezin woont.

3.13. Het hof heeft inderdaad niet met zoveel woorden overwogen dat de gronden, die destijds hebben geleid tot de ondertoezichtstelling en de machtiging tot uithuisplaatsing, nog steeds bestaan. Het hof heeft wel uitdrukkelijk onderzocht of terugplaatsing van de dochter bij de ouders "binnen afzienbare termijn mogelijk is". Tegen de achtergrond van de in rov. 3 geschetste vraagstelling in hoger beroep, kan 's hofs oordeel bezwaarlijk anders worden begrepen dan als een antwoord van het hof op de vraag of bij het uitblijven van de verzochte verlenging van de ondertoezichtstelling de dochter zodanig zal opgroeien dat haar zedelijke of geestelijke belangen of haar gezondheid ernstig worden bedreigd en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar is te voorzien, zullen falen; respectievelijk: als een antwoord van het hof op de vraag of verlenging van de machtiging tot uithuisplaatsing noodzakelijk is in het belang van de verzorging en opvoeding van de dochter. Daaruit volgt dat de rechtsklacht feitelijke grondslag mist.

3.14. Voor wat betreft de subsidiaire motiveringsklacht, verdient aantekening dat het hof de meeste door de Stichting aangevoerde, in rov. 5 samengevatte, argumenten onbesproken heeft gelaten. De motivering in rov. 6 is geconcentreerd op één van de door de Stichting aangevoerde argumenten, te weten het belang van de dochter "dat zij gedurende een langere periode in het pleeggezin verblijft, waardoor zij in een rustige, veilige en stabiele opvoedingssituatie blijft verkeren". Daarmee is de motivering weliswaar begrijpelijk (immers hiermee is duidelijk op welke grond de beslissing van het hof berust), maar zonder verdere uitwerking zou deze motivering niet toereikend zijn om de bestreden beslissing te dragen: de omstandigheid dat het pleeggezin een rustiger, veiliger en stabielere opvoedingssituatie kan bieden dan de ouder(s) bij hen thuis is op zichzelf onvoldoende grond voor een ondertoezichtstelling met uithuisplaatsing; zie alinea 3.11 hiervoor.

3.15. Het hof heeft daarnaast als reden van zijn beslissing opgegeven dat de moeder thans hoogzwanger is. Los van de context kan dit feit vanzelfsprekend geen dragend argument opleveren. Beschouwd in de context echter, is m.i. wel duidelijk wat het hof hiermee heeft bedoeld. Wanneer de (naar de vaststelling van het hof: temperamentvolle en grenzen opzoekende) dochter inderdaad zo veel van haar opvoeders eist als de Stichting heeft gesteld, kan de beoogde "fair balance" meebrengen dat niet op korte termijn wordt toegewerkt naar een terugplaatsing van de dochter bij de ouders, net nu de moeder hoogzwanger is en de komende maanden veel aandacht van de ouders naar de baby zal moeten uitgaan. In de gedachtegang van het hof kan, zonder schade voor de geestelijke belangen van de dochter, een terugplaatsing in het gezin alleen plaatsvinden indien daaraan voorafgaand onderzoek plaatsvindt en de ouders "zo optimaal mogelijk worden voorbereid". Het hof heeft hier kennelijk het oog op de hechtingsproblematiek. Hiermee heeft het hof een genoegzame verklaring gegeven waarom naar zijn oordeel grond aanwezig is voor verlenging van de ondertoezichtstelling met uithuisplaatsing, ook al is deze in beginsel een maatregel van tijdelijke aard.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de moeder in haar cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 De vader heeft op enig moment de dochter erkend (zie daarover de beschikking van de rechtbank te Rotterdam d.d. 14 januari 2005 in de vorige verlengingsprocedure). Uit diezelfde beschikking kan worden afgeleid dat de dochter de Franse nationaliteit zou hebben. Uit art. 5 van het Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen (Trb. 1997, 299; Kluwers wetgevingseditie voor de rechtspraktijk 2006/07 II.14) volgt dat de rechterlijke en bestuurlijke autoriteiten van de staat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft bevoegd zijn maatregelen van kinderbescherming te nemen. De toepasselijkheid van Nederlands recht (i.h.b. de hierna te noemen bepalingen van boek 1 BW) is in de onderhavige zaak geen voorwerp van discussie.

2 Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft de moeder subsidiair verzocht een andere gezinsvoogdij-instelling aan te wijzen (art. 1:254 lid 5 BW). Dit subsidiaire verzoek is afgewezen en is in cassatie niet langer aan de orde.

3 Daarin was o.m. overwogen dat de moeder zich thans nog onvoldoende bewust is van wat het belang van de dochter vergt, dat de bezoekregeling zeer slecht verloopt en de situatie thans nog precair is en dat het hof niet ervan overtuigd is dat de moeder op dit moment [22 juni 2005] over voldoende capaciteiten beschikt om, geleidelijk aan, de dochter te verzorgen en op te voeden.

4 LJN: AZ2444.

5 Zie onder meer: HR 26 januari 1996, NJ 1996, 377; HR 13 april 2001, NJ 2002, 5 m.nt. JdB; HR 31 januari 2003, NJ 2003, 271; HR 1 september 2006, LJN: AX9709.

6 NAV, Kamerstukken II 1993/94, 23 003, nr. 5, blz. 36. In gelijke zin: S.F.M. Wortmann en J. van Duijvendijk-Brand, Compendium van het personen- en familierecht, 2005, nr. 136: "Telkens na een jaar zal moeten worden bezien of de grond voor ondertoezichtstelling nog aanwezig is"; T & C BW/P&FR, aant. 2 op art. 1:256 (Broekhuijsen-Molenaar).

7 Zie aldaar ook: aant. 3 (onder a) op art. 1:254 (J.E. Doek). Asser-De Boer, 2006, nr. 851, verwijst nog wel naar HR 29 november 1963.

8 Ingevolge art. 369 (oud) BW bepaalde de kinderrechter de duur van de ondertoezichtstelling op ten hoogste één jaar, welke hij telkens met ten hoogste één jaar kon verlengen. De kinderrechter kon, ambtshalve, de ondertoezichtstelling te allen tijde opheffen. Art. 365 (oud) BW bevatte het criterium: indien een kind zodanig opgroeit dat het met zedelijken of lichamelijken ondergang wordt bedreigd.

9 Volledigheidshalve zij opgemerkt dat de maatstaf van art. 1:254 BW sowieso ter discussie staat. Een Werkgroep Wetgeving voor de aanpassing van de kinderbeschermingswetgeving heeft in augustus 2006 een rapport uitgebracht onder de titel "Kinderen eerst" (te raadplegen via www.justitie.nl); zie ook de brief MvJ, Kamerstukken II 2005/06, 28 684, nr. 81. Gedacht wordt aan het criterium: "noodzakelijk voor het onbedreigd opgroeien van de minderjarige". Het rapport is besproken door P. Vlaardingerbroek in FJR 2007, blz. 2 - 9; door C.H.C.J. van Nijnatten in FJR 2007, blz. 10 - 14 en door H. Baartman, in FJR 2007, blz. 43 - 46.

10 In deze zin ook: HR 13 december 1991, NJ 1992, 575.

11 Te weten: bij minderjarigen boven 18 jaar, bij minderjarigen boven 13 jaar indien dit nodig was voor de voortzetting van een aangevangen opleiding en ten slotte wanneer verdere verlenging nodig was voor de voortzetting van een reeds aangevangen medische behandeling.

12 Zie EHRM 24 maart 1988 (Olsson I), Application nr. 10465/83; EHRM 7 augustus 1996, NJ 1998, 324 (Johansen) en EHRM 25 november 2004 (Vitters), Application nr. 23660/02, JIN 2005, 97 m.nt. M.R. Bruning.

13 Zie over de plicht tot het streven naar terugplaatsing bij de ouders ook: G.J. van Wijk, Hoezo noodzakelijk?, Rechtsgronden voor kinderbeschermingsmaatregelen, diss. 1999, blz. 85-89.

14 Een machtiging tot uithuisplaatsing kan niet langer duren dan de (resterende) looptijd van de ondertoezichtstelling; MvT, Kamerstukken II 1992/93, 23 003, nr. 3, blz. 43.

15 Bij jonge kinderen zal dit doorgaans samenvallen met de terugplaatsing in het gezin; bij oudere minderjarigen kan in dit verband ook worden gedacht aan begeleid op kamers wonen. J.E. Doek en P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, 2006, blz. 354 en 360, stellen dat een langdurige uithuisplaatsing met verlengingen van jaar tot jaar niet strookt met het doel van een ondertoezichtstelling: een ontheffing van het gezag is dan meer op zijn plaats.

16 Zie art. 1:268 BW, laatstelijk gewijzigd bij wet van 23 januari 1997, Stb. 38.

17 M.R. Bruning, Rechtvaardiging van kinderbescherming; naar een nieuw maatregelenpakket na honderd jaar kinderbescherming, diss. 2001, blz. 220 - 221; T. Weterings, N. Quik-Schuijt en T. Versteeg, De (on)bruikbaarheid van het huidige maatregelenpakket bij de langdurige pleegzorgplaatsing, FJR 2001, blz. 66 - 73, i.h.b. blz. 72; E.C.C. Punselie, Voor een pleegkind met recht een toekomst; een studie naar de (rechts)positie van (pleeg)ouders en (pleeg)kinderen in geval van langdurige uithuisplaatsing, diss. 2006; Asser-De Boer, 2006, nr. 843;

18 Vgl. EHRM 8 april 2004 (niet: 2003), app. 11057/02 (Haase/Duitsland), NJ 2005, 186 m.nt. JdB, rov. 91.

19 J. de Boer heeft in zijn noot onder HR 7 april 2000, NJ 2000, 563, indringend de vraag aan de orde gesteld of in een geval waarin een kind vanaf de geboorte jarenlang succesvol door pleegouders is verzorgd, niet als uitgangspunt zou moeten gelden dat - overlet het recht van de ouders op omgang - een terugkeer naar de ouders strijdig is met het belang van het kind, omdat dit met de eigen ouders geen en met de pleegouders juist sterke banden heeft ontwikkeld.

20 Trb. 1990, 170 (Kluwers wetgevingseditie voor de rechtspraktijk XIII.16): "Bij het overwegen van oplossingen wordt op passende wijze rekening gehouden met de wenselijkheid van continuïteit in de opvoeding van het kind (...)."

21 Rb. Groningen 17 maart 2006, LJN: AV9505 (verlenging o.t.s.); Hof 's-Gravenhage 7 juni 2006, LJN: AY5956 (ontheffing); Hof 's-Hertogenbosch 22 november 2006, LJN: AZ6531 (uithuisplaatsing); HR 7 oktober 2005, LJN: AT6847 (gezag).

22 De rechtspraak van het EHRM is recent samengevat in: E.C.C. Punselie, Voor een pleegkind met recht een toekomst, diss. 2006, blz. 157 - 170, waarnaar ik kortheidshalve verwijs.

23 EHRM 8 april 2004 (Haase/Duitsland), reeds aangehaald, rov. 95.

24 EHRM 8 april 2004 (Haase/Duitsland), reeds aangehaald, rov. 93.