HR, 16-03-2007, nr. R06/113HR

R06/113HR

Mr. F.F. Langemeijer

Parket, 1 december 2006

Conclusie inzake:

[Verzoeker]

tegen

1. [Verweerder 1]

2. Stichting GGZ Groningen

Sinds kort is de mogelijkheid opengesteld van cassatieberoep tegen beschikkingen in Bopz-klachtzaken. Deze zaak heeft betrekking op het gedwongen toedienen van een geneesmiddel. Het cassatiemiddel stelt zowel procedurele vragen - de wijze van toetsen in klachtzaken - aan de orde als de gronden voor een dwangbehandeling.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):

1.1.1. Verzoeker tot cassatie (hierna: betrokkene) verbleef ten tijde van de in cassatie bestreden beschikking van de rechtbank in het psychiatrisch ziekenhuis van de Stichting GGZ Groningen te Zuidlaren. Het verblijf was onvrijwillig en berustte op een door de rechtbank te Assen op 4 april 2006 verleende voorlopige machtiging met een geldigheidsduur tot uiterlijk 20 augustus 2006(2).

1.1.2. Als de voor de behandeling van betrokkene verantwoordelijke persoon(3) is de psychiater [verweerder 1] aangewezen. Deze heeft aan betrokkene medegedeeld dat hij een dwangbehandeling overweegt, maar eerst nog het oordeel zal inwinnen van de psychiater [de psychiater](4). Dit oordeel is gegeven.

1.1.3. Bij brief van 13 april 2006 heeft [verweerder 1] aan betrokkene medegedeeld dat hij heeft besloten tot een gedwongen behandeling. Daarbij werd medegedeeld dat de behandeling wordt gestart op 18 april 2006 met injectie van Cisordinol depot 200 mg en dat dit iedere twee weken zal worden herhaald, met mogelijk in een later stadium een hogere dosering aangezien met een lage dosering wordt gestart(5).

1.1.4. Op 18 april 2006 is gestart met de gedwongen behandeling van betrokkene overeenkomstig de bij brief van 13 april 2006 gedane mededeling. Nog diezelfde dag heeft betrokkene met bijstand van de patiëntenvertrouwenspersoon op grond van art. 41 Wet Bopz een klacht hiertegen ingediend.

1.1.5. De klachtencommissie van het ziekenhuis heeft de klacht behandeld op 1 mei 2006. Namens de klachtencommissie is op 2 mei 2006 mondeling medegedeeld dat de klacht ongegrond is verklaard(6).

1.2. Bij inleidend verzoekschrift, ter griffie van de rechtbank te Assen ingekomen op 4 mei 2006, heeft betrokkene verzocht:

a. de klacht alsnog gegrond te verklaren, opdat de onrechtmatigheid van de dwangbehandeling komt vast te staan en de rechtsgevolgen hiervan worden vernietigd;

b. de uitvoering van de dwangbehandeling met onmiddellijke ingang te schorsen voor de duur van de procedure;

c. te bepalen dat het ziekenhuis, bij het niet voldoen aan de beslissing van de rechtbank, aan verzoeker een dwangsom zal verbeuren van 100 euro per dag;

d. hem ten laste van het ziekenhuis een schadevergoeding toe te kennen ter zake van het door hem ondervonden immateriële nadeel, ter grootte van 50 euro per dag, te rekenen vanaf 18 april 2006 tot de dag waarop de rechtbank zal hebben beslist.

1.3. Namens de psychiater [verweerder 1] is een verweerschrift bij de rechtbank ingediend. Nadat op 16 mei 2006 een mondelinge behandeling had plaatsgevonden heeft de rechtbank bij beschikking van 23 mei 2006 (BJ 2006, 41 m.nt. H. Bröring) de verzoeken van betrokkene afgewezen.

1.4. Namens betrokkene is - tijdig(7) - beroep in cassatie ingesteld. Namens de psychiater [verweerder 1] in zijn hoedanigheid van de voor de behandeling verantwoordelijke persoon en namens de Stichting GGZ Groningen is verzocht het cassatieberoep te verwerpen.

2. Inleidende beschouwingen

Gedwongen behandeling van psychiatrische patiënten

2.1. De mogelijkheid van gedwongen behandeling van psychiatrische patiënten wordt zowel juridisch als medisch-ethisch beschouwd als een beladen onderwerp. Voor een heldere introductie moge ik verwijzen naar het proefschrift van Van de Klippe(8). Ik beperk mij hierna tot een kort juridisch overzicht.

2.2. Algemene regels zijn te vinden in de wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst. Art. 7:450 BW bepaalt dat voor verrichtingen ter uitvoering van een geneeskundige behandelingsovereenkomst de toestemming van de patiënt nodig is. Op verzoek van de patiënt legt de hulpverlener schriftelijk vast voor welke verrichtingen van ingrijpende aard de patiënt toestemming heeft gegeven. Het derde lid van art. 7:450 BW geeft regels voor het geval dat een patiënt van 16 jaar of ouder niet in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake; in de vakliteratuur wordt hiervoor ook wel de term `wilsonbekwaam' gebruikt(9). Met `toestemming' is in al deze bepalingen bedoeld: een`informed consent'. Art. 7:448 BW geeft voorschriften voor de wijze waarop de patiënt door de hulpverlener wordt ingelicht over het voorgenomen onderzoek en de voorgestelde behandeling. De hoofdregel van art. 7:450 BW strookt met het bepaalde in art. 11 Grondwet dat een ieder, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen, recht heeft op onaantastbaarheid van zijn lichaam. In de vakliteratuur(10) wordt gesproken van het recht op zelfbeschikking van de patiënt, hetgeen een ruimer begrip is.

2.3. Hoofdstuk III van de Wet Bopz regelt de rechten van personen die onvrijwillig in een psychiatrisch ziekenhuis verblijven. Na de onvrijwillige opname van een patiënt in een psychiatrisch ziekenhuis, onderscheidenlijk nadat ten aanzien van een daar reeds verblijvende patiënt een machtiging op grond van hoofdstuk II van de Wet Bopz is verleend, draagt de geneesheer-directeur ervoor zorg dat zo spoedig mogelijk een behandelingsplan wordt opgesteld door de persoon die voor de behandeling verantwoordelijk is, in overleg met de patiënt. Het behandelingsplan is erop gericht de stoornis van de geestvermogens zodanig te verbeteren dat het gevaar op grond waarvan de patiënt onvrijwillig in het ziekenhuis moet verblijven, wordt weggenomen. Indien het overleg over het behandelingsplan niet tot overeenstemming heeft geleid kan met betrekking tot de patiënt geen behandeling worden toegepast (art. 38 lid 5 Wet Bopz).

2.4. Ook de Wet Bopz geeft een bijzondere regel voor de wilsonbekwame patiënt. Indien de behandelende persoon beslist dat de patiënt niet in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake van de voorgestelde behandeling, pleegt hij ter zake overleg met de wettelijke vertegenwoordiger van de patiënt of een van de andere in het tweede lid van art. 38 Wet Bopz genoemde personen. Ook hier geldt dat met betrekking tot de patiënt geen behandeling kan worden toegepast indien het overleg over het behandelingsplan niet tot overeenstemming heeft geleid. Indien het overleg met de in het tweede lid genoemde persoon wel tot overeenstemming heeft geleid maar de patiënt zelf zich tegen de toepassing verzet, kan de voorgenomen behandeling niet worden toegepast.

2.5. In afwijking van het voorgaande kan het behandelingsplan niettemin worden toegepast voor zover dit volstrekt noodzakelijk is om gevaar voor de patiënt of anderen, voortvloeiende uit de stoornis van de geestvermogens, af te wenden (zie wederom art. 38 lid 5 Wet Bopz). De toepassing van deze uitzonderingsbepaling is onderworpen aan een toetsing achteraf door de inspecteur van het Staatstoezicht op de volksgezondheid, thans Inspectie voor de Gezondheidszorg (zie art. 38, leden 6 en 7, Wet Bopz)(11). Daarnaast kunnen, ook anders dan ter uitvoering van een behandelingsplan, gedurende ten hoogste zeven dagen bepaalde `middelen en maatregelen' worden toegepast, uitsluitend ter overbrugging van tijdelijke noodsituaties in het ziekenhuis(12).

2.6. Aan de wettelijke regeling is een rapport van de commissie-Van Dijk voorafgegaan. In dit rapport zijn enkele situaties genoemd waarin een patiënt zonder zijn toestemming en zelfs tegen zijn wil onderzocht en behandeld zou mogen worden; de commissie was hierin terughoudend(13). De in art. 38 lid 5 bedoelde `volstrekte noodzaak' ziet op de eisen van subsidiariteit, proportionaliteit en doelmatigheid van de dwangbehandeling(14). Het hier bedoelde gevaar moet zich manifesteren binnen de instelling waarin de (gedwongen) opgenomen patiënt verblijft. Dit laatste volgt uit de parlementaire geschiedenis(15):

"De in artikel 38, vijfde lid, gegeven mogelijkheid van toepassing van dwangbehandeling houdt dan ook geen verband met de machtiging tot opname maar met de omstandigheid dat de betrokkene binnen het ziekenhuis ernstig gevaar veroorzaakt. Dit sluit aan bij de feitelijke situatie; het buiten de inrichting veroorzaken van gevaar houdt niet per se in dat de patiënt, eenmaal opgenomen zijnde, een zodanig gevaar oplevert voor zichzelf of voor medepatiënten dat dit slechts kan worden afgewend met dwangbehandeling."

2.7. Sedert de totstandkoming van de Wet Bopz in de periode 1971 - 1992 heeft de psychiatrie in binnen- en buitenland een ontwikkeling doorgemaakt. Deze heeft onder meer tot gevolg gehad dat het accent steeds minder is komen te liggen op het verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis (de `asielfunctie') en meer is komen te liggen op de behandeling: aanvankelijk in de kliniek en, zodra dit mogelijk is, elders voortgezet in een ambulante vorm met begeleiding vanuit het ziekenhuis of de plaatselijke gezondheidszorg. De ontwikkeling van geneesmiddelen (psychofarmaca) heeft de praktische mogelijkheden voor geneeskundige behandeling van psychische stoornissen verruimd. Een en ander heeft ertoe geleid dat een zekere druk is ontstaan om behandeling van een patiënt, in het bijzonder medicatie, toe te staan in gevallen waarin dit voorheen niet mogelijk was(16).

2.8. In de Wet Bopz is deze ontwikkeling voornamelijk tot uitdrukking gekomen in de voorwaardelijke machtiging: deze laat op zich geen gedwongen behandeling toe, maar door het stellen van voorwaarden wordt drang uitgeoefend op de patiënt om medicatie en door de arts noodzakelijk geachte leefregels te aanvaarden. Voor wat betreft de behandeling binnen het psychiatrisch ziekenhuis: tot 1 januari 2004 was in art. 38, vijfde lid, derde volzin, bepaald dat een gedwongen toepassing van het behandelingsplan mogelijk is voor zover dit volstrekt noodzakelijk is om ernstig gevaar voor de patiënt of anderen, voortvloeiende uit de stoornis van de geestvermogens, af te wenden. Als gevolg van een amendement is het woord "ernstig" uit de wettekst gehaald. Hiermee is beoogd de mogelijkheden voor gedwongen behandeling binnen het ziekenhuis te verruimen(17).

2.9. Op dit ogenblik is bij de Tweede Kamer een wetsvoorstel in behandeling waarin een nieuwe regeling is voorgesteld met betrekking tot patiënten in een psychiatrisch ziekenhuis, niet zijnde een verpleeginrichting of zwakzinnigeninrichting, op wie hoofdstuk II toepassing heeft gevonden(18). Uit dit wetsvoorstel zijn hier van belang:

"Artikel 38b

Behandeling van de patiënt vindt slechts plaats:

a. voorzover deze is voorzien in het behandelingsplan

b. indien het overleg over het behandelingsplan, bedoeld in artikel 38a, derde of vierde lid, tot overeenstemming heeft geleid, en

c. indien de patiënt of - indien van toepassing - de in artikel 38a, vierde lid, bedoelde persoon zich niet tegen behandeling verzet.

Artikel 38c

1. Indien niet wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 38b, onderdelen b en c, kan niettemin behandeling plaatsvinden:

a. voorzover aannemelijk is dat zonder die behandeling het gevaar dat betrokkene door een stoornis van de geestvermogens doet veroorzaken, niet binnen een redelijke termijn kan worden weggenomen, of

b. voorzover dit volstrekt noodzakelijk is om het gevaar af te wenden dat betrokkene binnen de inrichting door een stoornis van de geestvermogens doet veroorzaken.

2. (enz.)"(19)

2.10. Van de ontwikkelingen in internationaal verband wordt hier genoemd de op 4 april 1997 in het kader van de Raad van Europa tot stand gebrachte Convention on Human Rights and Biomedicine(20). Artikel 5 van dit verdrag bevat het vereiste van toestemming van de patiënt voor een geneeskundige behandeling. Artikel 6 geeft regels voor patiënten die niet in staat worden geacht tot een redelijke waardering van hun belangen ter zake. Artikel 7 bepaalt over psychiatrische patiënten:

"Subject to protective conditions prescribed by law, including supervisory, control and appeal procedures, a person who has a mental disorder of a serious nature may be subjected, without his or her consent, to an intervention aimed at treating his or her mental disorder only where, without such treatment, serious harm is likely to result to his or her health."

Artikel 8 van het verdrag geeft regels voor noodgevallen (emergency situations). Ingevolge artikel 9 moet rekening worden gehouden met previously expressed wishes van de patiënt. Artikel 26 staat beperkingen op de genoemde rechten toe, mits voorzien bij de wet en in een democratische samenleving noodzakelijk in het belang van de openbare veiligheid, ter voorkoming van strafbare feiten, ter bescherming van de publieke gezondheid of ter bescherming van de rechten en vrijheden van anderen(21).

2.11. Voorts kan worden gewezen op de aanbevelingen van de Raad van ministers van de Raad van Europa aan de lidstaten van 22 september 2004 (Recommendation no. (2004) 10, concerning the protection of the human rights and dignity of persons with mental disorder)(22). In artikel 12, lid 2, wordt het vereiste van toestemming van de patiënt vooropgesteld. De artikelen 18 en 19 noemen maatstaven voor onvrijwillige geneeskundige behandeling(23). Artikel 20 bevat procedurele voorschriften en artikel 21 bevat voorschriften voor noodsituaties. De aanbevelingen van de Raad van ministers zijn gericht op het tot stand brengen van regels door de nationale wetgever en niet direct maatgevend voor de uitleg van het geldende recht. Ik heb hiermee slechts willen aangeven dat de problematiek van gedwongen geneeskundige behandeling van geesteszieken niet een exclusief Nederlands probleem is.

2.12. Wanneer een patiënt is opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis, kan een gedwongen behandeling onder omstandigheden in strijd komen met art. 3 (onmenselijke of vernederende behandeling) of met art. 8 EVRM. In een recente uitspraak herhaalde het EHRM(24):

"The Court considers that the position of inferiority and powerlessness which is typical of patients confined in psychiatric hospitals calls for increased vigilance in reviewing whether the Convention has been complied with. While it is for the medical authorities to decide, on the basis of the recognized rules of medical science, on the therapeutic methods to be used, if necessary by force, to preserve the physical and mental health of patients who are entirely incapable of deciding for themselves and for whom they are therefore responsible, such patients nevertheless remain under the protection of Article 3, whose requirements permit of no derogation.

The established principles of medicine are admittedly in principle decisive in such cases; as a general rule, a measure which is a therapeutic necessity cannot be regarded as inhuman or degrading. The Court must nevertheless satisfy itself that the medical necessity has been convincingly shown to exist."

Vervolgens ging het EHRM nader in op de vraag wat moet worden verstaan onder "medical necessity":

"The Court recalls that "medical necessity", in this context, is not limited to life-saving treatment. It can also cover treatment, such as antipsychotic medication, imposed as part of a therapeutic regime (see Buckley v. the United Kingdom (dec) no. 28323/95). In addition, the decision as to what therapeutic methods are necessary is principally one for the national medical authorities: those authorities have a certain margin of appreciation in this respect since it is in the first place for them to evaluate the evidence in a particular case. The Court's task is to review under the Convention the decisions of those authorities (see H.L. v. the United Kingdom, no. 45508/99, § 98 (...)."

2.13. Anders dan artikel 3 EVRM, bevat artikel 8 een tweede lid dat uitzonderingen toelaat voor zover de inmenging bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van (onder meer) de bescherming van de gezondheid of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen(25). Wanneer binnen het ziekenhuis wordt overgegaan tot een verdergaande vrijheidsbeneming, in de vorm van separatie of het vastbinden van de patiënt, kan ook art. 5 EVRM van belang zijn. Een rechterlijke machtiging tot gedwongen opname en verblijf in het ziekenhuis machtigt niet zonder meer tot een verdergaande vrijheidsbeneming(26). Met betrekking tot het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en politieke rechten kan hier worden volstaan met een verwijzing naar de aan het EVRM gelijkwaardige art. 7, 9 en 17 IVBP. Daarnaast kan art. 10 lid 1 IVBP van belang zijn: "Allen die van hun vrijheid zijn beroofd dienen te worden behandeld met menselijkheid en met eerbied voor de waardigheid, inherent aan de menselijke persoon".

De (gewijzigde) klachtenregeling in de Wet Bopz

2.14. De klachtenregeling in de Wet Bopz is ingegeven door de wens de rechtspositie van de patiënt te versterken in gevallen waarin jegens hem beslissingen worden genomen die betrekking hebben op zijn fundamentele rechten. De doelstelling van de klachtenregeling is dat beslissingen die betrekking hebben op fundamentele rechten van de patiënt ter bescherming van de patiënt via een laagdrempelige voorziening kunnen worden getoetst(27). Het cassatiemiddel noopt mij uitvoerig in te gaan op de wetsgeschiedenis van de klachtenregeling in de Wet Bopz.

2.15. Art. 41 lid 1 Wet Bopz, zoals dit luidt sedert de wetswijziging van 17 november 2005, Stb. 2006, 47, in werking getreden op 1 maart 2006, bepaalt dat bij het bestuur van het ziekenhuis een schriftelijke klacht kan worden ingediend tegen:

- een beslissing als bedoeld in artikel 38, tweede lid, tweede volzin (dit is de beslissing dat de betrokkene niet in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake van de voorgestelde behandeling);

- een beslissing als bedoeld in artikel 38, vijfde lid, derde volzin (dit is de beslissing tot toepassing van het behandelingsplan ondanks het verzet van de patiënt daartegen);

- een beslissing als bedoeld in artikel 39 (de toepassing van middelen of maatregelen);

- een beslissing als bedoeld in artikel 40 (diverse beperkingen van grondrechten);

- een beslissing over niet-toepassing van het overeengekomen behandelingsplan.

2.16. De Krankzinnigenwet van 1884 kende geen klachtenregeling. De in januari 1994 inwerkinggetreden Wet Bopz bevatte in art. 41 een regeling, die inhield dat bij het bestuur van het ziekenhuis een klacht kon worden ingediend tegen bepaalde (in de vorige alinea omschreven) beslissingen ten aanzien van een onvrijwillig in het psychiatrisch ziekenhuis opgenomen patiënt. Daarnaast gaf art. 76 (oud) Wet Bopz in een psychiatrisch ziekenhuis opgenomen patiënten in het algemeen het recht om bij het bestuur van het ziekenhuis te klagen over jegens hen genomen beslissingen en over gedragingen van in het ziekenhuis werkzame personen. De klachtmogelijkheid van art. 76 (oud) Wet Bopz liep vooruit op de totstandkoming van een algemene klachtenregeling voor de gezondheidszorg en kan verder buiten beschouwing blijven. Na de totstandkoming van de Wet klachtrecht cliënten zorgsector in 1995 is de Wet Bopz aangepast en is alleen art. 41 overgebleven(28).

2.17. Art. 41 (oud) Wet Bopz bepaalde aanvankelijk dat het bestuur van het ziekenhuis een commissie kon belasten met de beslissing op ingekomen klachten. Bij wet van 29 mei 1995, Stb. 308, is hierin wijziging gebracht, in die zin dat het bestuur van het ziekenhuis op de klacht beslist, al kon de feitelijke behandeling van de klacht worden opgedragen aan een commissie die het bestuur van advies dient. Het Besluit klachtenbehandeling Bopz(29) stelde en stelt eisen aan de interne klachtenregelingen van psychiatrische ziekenhuizen. Wanneer het bestuur niet tijdig een beslissing op de klacht gaf, of wanneer de beslissing niet inhield dat de klacht gegrond was, maakte art. 41 (oud) een externe klachtbehandeling door de rechtbank mogelijk. In dat geval kon de klager aan de bevoegde inspecteur van het Staatstoezicht op de volksgezondheid (thans Inspectie voor de Gezondheidszorg) verzoeken bij de rechtbank een verzoekschrift in te dienen ter verkrijging van een beslissing van de rechter over de klacht. Indien de betrokken patiënt de klager was, kon hij ook buiten de inspecteur om bij de rechter een verzoekschrift indienen ter verkrijging van diens beslissing over de klacht. De regeling was dus bedoeld als een klachtbehandeling in twee instanties: de eerste bij het bestuur van het ziekenhuis en de tweede bij de rechtbank. In de externe klachtenprocedure wordt het oordeel van de hulpverlener door de rechter getoetst(30). De openstelling van een beroep op de rechter werd door de regering verklaard met het ingrijpende karakter van de desbetreffende beslissingen.

2.18. Tijdens de eerste evaluatie van de Wet Bopz in 1996 kwam naar voren dat de klachtenregeling weinig bekendheid genoot, dat de termijn van 14 dagen voor afdoening van klachten te kort was en dat onduidelijkheid bestond over de verhouding tussen de klachtencommissie en het bestuur van het ziekenhuis(31). Naar aanleiding van deze evaluatie is de klachtenregeling in de Wet Bopz herzien bij de wet van 22 juni 2000, Stb. 292, in werking getreden op 1 februari 2002. Door deze wet is de bevoegdheid om een beslissing op de klacht te nemen overgegaan van het bestuur van het psychiatrisch ziekenhuis op de klachtencommissie van het ziekenhuis(32).

2.19. In de tweede evaluatie van de Wet Bopz is het functioneren van de klachtenregeling andermaal onderzocht(33). In de rapportage kwam naar voren de wenselijkheid van: het verduidelijken van de rechtskracht van de beslissing van de rechtbank, het toekennen aan de rechter van de mogelijkheid om de maatregel waarover wordt geklaagd te schorsen en van de bevoegdheid om bij gegrondverklaring van de klacht schadevergoeding toe te kennen. Verder werd, gelet op de reacties uit het veld, de aanbeveling gedaan te bestuderen of, in de gevallen waarin de klachtencommissie de klacht gegrond acht, aan de behandelende psychiater de mogelijkheid kan worden verleend deze beslissing aan de rechtbank voor te leggen.

2.20. Het tot 1 maart 2006 geldende artikel 41 Wet Bopz was inderdaad niet erg duidelijk over het rechtsgevolg van een door de klachtencommissie respectievelijk door de rechtbank gegeven beslissing. De wettekst veronderstelt dat het bestuur van het ziekenhuis (resp. de klachtencommissie) de klacht gegrond hetzij ongegrond verklaart. De behandelaar, de voor de behandeling van de patiënt verantwoordelijke persoon, werd geacht zelf de consequenties te trekken uit de beslissing van het bestuur (resp. van de klachtencommissie). In de parlementaire geschiedenis van de wet van 22 juni 2000 was dit aspect slechts kort aan de orde geweest:

"In reactie op de stelling van de PvdA-fractie dat de voorgestelde wijziging van artikel 41 van de Wet Bopz niet de rechtskracht van de genomen beslissing regelt, merken wij het volgende op. Indien een klacht tegen een bepaalde maatregel gegrond wordt verklaard door de klachtencommissie, betekent dit dat de maatregel en de voortzetting daarvan door de behandeling onrechtmatig is. Zowel de geneesheer-directeur als het bestuur van de instelling kunnen daarop aangesproken worden, indien de behandelaar deze maatregel nog steeds toepast."(34)

In art. 41 (oud) Wet Bopz was evenmin geregeld welke beslissingen de rechtbank kon nemen op het verzoekschrift van de inspecteur of van de patiënt-klager. De tekst van artikel 41 ging uit van de veronderstelling dat de rechtbank de klacht gegrond hetzij ongegrond verklaart(35).

2.21. Lezing van de in het tijdschrift Bopz-Jurisprudentie opgenomen beslissingen in klachtzaken leert dat de klachtprocedure door de rechtbanken doorgaans niet werd opgevat als een vorm van beroep tegen (de fictieve weigering van) een beslissing van het bestuur resp. van de klachtencommissie, maar als de behandeling van de klacht tegen de beslissing van de psychiater. Behoudens enkele uitzonderingen(36) beperkten de dicta van de rechtbankbeschikkingen zich dan ook tot een ongegrondverklaring(37) of een gegrondverklaring van de klacht. Slechts sporadisch heeft de rechter na gegrondverklaring van de klacht een beslissing gegeven over de verdere wijze van afdoening(38). In Rb 's-Gravenhage 25 april 2005, BJ 2005, 28 m.nt. R. Zuijderhoudt, werd na gegrondbevinding van de klacht met zoveel woorden overwogen: "Voor zover het verzoek verder strekt dan tot gegrondverklaring van de klacht wordt dit afgewezen, nu de wet daartoe de mogelijkheid niet biedt".

2.22. Naar aanleiding van de genoemde tweede evaluatie heeft de regering een wetswijziging aangekondigd. Artikel 41a Wet Bopz, ingevoerd op 1 maart 2006, houdt voor zover thans van belang het volgende in:

"1. Indien de commissie niet tijdig een beslissing heeft genomen of indien de beslissing van de commissie niet inhoudt dat de klacht gegrond is, kan de klager de inspecteur schriftelijk vragen om een verzoekschrift bij de rechter in te dienen ter verkrijging van de beslissing over de klacht. (...) De termijn voor het indienen van een verzoek bedraagt zes weken, ingaande op de dag na die waarop de commissie uiterlijk had moeten beslissen dan wel ingaande op de dag waarop de beslissing van de commissie aan de klager bekend is gemaakt. (...)

2. De inspecteur behoeft geen gevolg te geven aan het verzoek, indien hij de klacht kennelijk niet ontvankelijk acht. (...) In andere gevallen dient hij binnen twee weken na de dag waarop hij het verzoek heeft ontvangen, een verzoekschrift bij de rechter in, waarin de beslissing over de klacht wordt gevraagd.

3. Indien de klager niet de patiënt is (...)

4. (...)

5. Indien de klager de patiënt is, kan hij, onverminderd de eerste volzin van het eerste lid, in de gevallen bedoeld in die volzin, zelf een verzoekschrift bij de rechter indienen ter verkrijging van de beslissing over de klacht. Het eerste lid, tweede tot en met vijfde volzin, is van overeenkomstige toepassing.

6. Artikel 8, met uitzondering van het derde lid, is met betrekking tot de behandeling van een verzoekschrift van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de rechter in elk geval hoort de klager, de patiënt, indien deze niet de klager is en deze bereid is zich te doen horen, en de voor de behandeling verantwoordelijke persoon. De overige personen, bedoeld in artikel 8, vierde lid, worden slechts zo nodig gehoord. (...)

7. De rechter kan de beslissing waartegen de klacht is gericht, schorsen.

8. (...)

9. De rechter beslist binnen vier weken na indiening van het verzoekschrift. Tegen de beslissing van de rechter staat geen hoger beroep open.

10. De beslissing strekt tot:

a. onbevoegdverklaring van de rechtbank,

b. niet-ontvankelijkverklaring van het verzoek of de klacht,

c. ongegrondverklaring van de klacht, of

d. gegrondverklaring van de klacht.

11. Indien de rechtbank de klacht gegrond verklaart, vernietigt zij de bestreden beslissing geheel of gedeeltelijk. Gehele of gedeeltelijke vernietiging van de beslissing brengt vernietiging van de rechtsgevolgen van de beslissing of het vernietigde gedeelte van de beslissing mee.

12. Indien de rechtbank het beroep gegrond verklaart, kan zij de voor de behandeling verantwoordelijke persoon opdragen een nieuwe beslissing te nemen of een andere handeling te verrichten met inachtneming van haar uitspraak.

13. De rechtbank kan de voor de behandeling verantwoordelijke persoon een termijn stellen voor het nemen van een nieuwe beslissing of het verrichten van een andere handeling.

14. De rechtbank kan bepalen dat, indien of zolang de voor de behandeling verantwoordelijke persoon niet voldoet aan de beslissing van de rechter, de rechtspersoon die het psychiatrisch ziekenhuis in stand houdt, aan de patiënt op wie de klacht betrekking heeft een in de beslissing vast te stellen dwangsom verbeurt. De artikelen 611a tot en met 611i van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn van overeenkomstige toepassing.

15. (...)."

2.23. De leden 1, 2, 5 en 10 van art. 41a veronderstellen dat de rechtbank een beslissing neemt over de klacht. Merkwaardig is, dat lid 12 ineens bepaalt dat de rechtbank het beroep gegrond verklaart. Het lijkt hierdoor alsof de procedure bij de rechtbank ineens een hoger beroep tegen de beslissing van de klachtencommissie is geworden. De rechtbank heeft in de thans bestreden beschikking aangenomen dat de wetgever niet een beroep tegen de beslissing van de klachtencommissie, maar een tweede (ditmaal: externe) behandeling van de klacht tegen de beslissing van de psychiater heeft bedoeld. Dit oordeel lijkt mij juist. In lid 12 moet zijn bedoeld dat de betrokken patiënt wiens klacht in de interne klachtenprocedure niet gegrond is verklaard, een beroep op de rechter kan doen teneinde diens oordeel over de klacht te verkrijgen.

2.24. Om de discussie in een wat breder kader te plaatsen, kan ook buiten de Wet Bopz worden gekeken. Globaal beschouwd bestaan twee soorten rechtsmiddelen: het stelsel waarbij een hogere instantie de zaak inhoudelijk geheel opnieuw behandelt (rehearing) en het stelsel waarbij een hogere instantie zich beperkt tot een beoordeling van de juistheid of rechtmatigheid van de eerste beslissing aan de hand van de daartegen ingebrachte bezwaren (review)(39). Een combinatie van beide stelsels is mogelijk, te weten wanneer in een review-stelsel de hogere instantie de klachten tegen de eerste beslissing gegrond acht en vervolgens de inhoudelijke behandeling van de zaak aan zich trekt (de devolutieve werking van het beroep).

2.25. Daarnaast kan worden gelet op de betekenis die in andere wetten is gegeven aan de termen: klacht, beklag, bezwaar en beroep. Ik begin met de term `klacht'. Het klachtrecht in de Algemene wet bestuursrecht houdt in dat een ieder het recht heeft om over de wijze waarop een bestuursorgaan zich in een bepaalde aangelegenheid jegens hem of een ander heeft gedragen, een klacht in te dienen bij dat bestuursorgaan. Een gedraging van een persoon, werkzaam onder de verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan, wordt aangemerkt als een gedraging van dat bestuursorgaan (art. 9:1 Awb). De interne klachtenbehandeling is geregeld in hoofdstuk 9 van de Awb. Na het doorlopen van de klachtprocedure stelt het bestuursorgaan de klager schriftelijk en gemotiveerd in kennis van de bevindingen van het onderzoek naar de klacht alsmede van de eventuele conclusies die het bestuursorgaan daaraan verbindt (art. 9:12 Awb). Tegen een besluit inzake de behandeling van een klacht over een gedraging van een bestuursorgaan kan geen beroep worden ingesteld (art. 9:3 Awb). In de meeste gevallen bestaat daarna nog een externe klachtmogelijkheid, zoals die op grond van de Wet nationale ombudsman. In dit type klachtprocedures is de gedraging waarop de klacht betrekking heeft dus tweemaal voorwerp van onderzoek: éénmaal in de interne klachtprocedure en éénmaal in de externe klachtprocedure. Een klachtprocedure is niet geschikt om een beslissing van het bestuursorgaan ongedaan te maken(40).

2.26. Op grond van art. 2 Wet klachtrecht cliënten zorgsector(41) treft elke zorgaanbieder een regeling voor de behandeling van klachten over een gedraging van hem of van voor hem werkzame personen jegens een cliënt. De zorgaanbieder deelt aan de klager en aan de klachtencommissie binnen een maand na ontvangst van de uitspraak mede of hij naar aanleiding van dat oordeel maatregelen zal nemen en, zo ja, welke(42). De beslissing van de klachtencommissie is niet rechtens bindend. Wel kan de beslissing van de klachtencommissie voor de minister van VWS een aanleiding vormen om de zorgaanbieder een aanwijzing te geven als bedoeld in art. 3 van deze wet; een dergelijke aanwijzing is bindend voor de zorgaanbieder.

2.27. Van het klachtrecht te onderscheiden zijn de gevallen waarin een klaagschrift kan worden ingediend. Hiervoor gebruikt de wet doorgaans de term `beklag'. Een beslissing op beklag houdt doorgaans in dat de hogere instantie de behandeling van de zaak aan zich trekt en deze beslist naar de toestand ten tijde van zijn beslissing. Dit type rechtsbescherming komt voor in die rechtsgebieden waarop de materiële en procedurele regels van de Awb niet van toepassing zijn (zie art. 1:6 Awb). De bekendste vorm van beklag is het beklag tegen de beslissing tot niet-vervolging van een strafbaar feit (art. 12 Sv)(43).

2.28. In de moderne beklagregelingen is rekening gehouden met de verhouding tussen de primaire beslissing en de beslissing op beklag. Een voorbeeld hiervan is het recht van gedetineerden, als bedoeld in art. 60 Penitentaire beginselenwet, om te klagen over een door of namens de directeur van de penitentiaire inrichting genomen beslissing. Het beklag wordt behandeld door een beklagcommissie. De beslissing van de beklagcommissie strekt tot gehele of gedeeltelijke niet-ontvankelijkverklaring, ongegrondverklaring of gegrondverklaring van het beklag. In geval van een gegrondverklaring kan de beklagcommissie de beslissing van de directeur vernietigen en dan: (a) aan de directeur opdragen een nieuwe beslissing te nemen met inachtneming van haar uitspraak; (b) bepalen dat haar uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde beslissing of (c) volstaan met de gehele of gedeeltelijke vernietiging (art. 68 lid 2 Pbw). Indien het tweede lid toepassing vindt, worden de rechtsgevolgen van de vernietigde beslissing zoveel mogelijk door de directeur ongedaan gemaakt dan wel in overeenstemming gebracht met de uitspraak van de beklagcommissie (art. 68 lid 6 Pbw)(44). Tegen de uitspraak van de beklagcommissie kunnen de klager respectievelijk de directeur beroep instellen bij een beroepscommissie uit de Raad voor strafrechtstoepassing en jeugdbescherming. Afgezien van niet-ontvankelijke beroepen, bevestigt of vernietigt deze de beslissing van de beklagcommissie; in het laatste geval doet de beroepscommissie hetgeen de beklagcommissie had behoren te doen (art. 71 Pbw).

2.29. In een bezwaarschriftprocedure, als bedoeld in de hoofdstukken 6 en 7 Awb, wordt het bezwaar ingediend bij het orgaan dat het primaire besluit heeft genomen(45). Aangenomen dat het bezwaar ontvankelijk is, vindt op de grondslag daarvan een heroverweging van het bestreden besluit plaats. Deze heroverweging behoeft niet beperkt te blijven tot een rechtmatigheidstoetsing. Voor zover de heroverweging daartoe aanleiding geeft, herroept het bestuursorgaan het door hem genomen en in het bezwaarschrift bestreden besluit en neemt het, voor zover nodig, een nieuw besluit (art. 7:11 Awb). Voor een administratief beroep geldt de regel van art. 7:25 Awb: voor zover het beroepsorgaan het beroep ontvankelijk en gegrond acht, vernietigt het het bestreden besluit en neemt het, voor zover nodig, een nieuw besluit.

2.30. Een beroep op de bestuursrechter is gebouwd op het review-systeem. Dit houdt verband met de taakverdeling tussen het bestuursorgaan en de bestuursrechter: anders dan het betrokken bestuursorgaan is de bestuursrechter niet bevoegd het besluit geheel in heroverweging te nemen. De rechter is slechts bevoegd de rechtmatigheid van het bestreden besluit te toetsen. Het in beroep bestreden besluit is veelal: de beschikking op bezwaar. De bestuursrechter beoordeelt de rechtmatigheid van het in beroep bestreden besluit in beginsel naar het tijdstip waarop dit besluit werd genomen(46). De bestuursrechter houdt in beginsel geen rekening met feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan ná het in beroep bestreden besluit. Ook dit houdt verband met de taakverdeling tussen het bestuur en de bestuursrechter: een belanghebbende kan aan het bestuursorgaan verzoeken op grond van gewijzigde omstandigheden terug te komen op zijn eerdere besluit of om met ingang van een later gelegen datum een nieuw besluit te nemen. Tegen het besluit op dat nieuwe verzoek kan (opnieuw) een bezwaarschrift worden ingediend, waarna (opnieuw) een beroep op de bestuursrechter mogelijk is. De taakverdeling tussen het bestuur en de rechter brengt mee dat de rechter in beginsel niet bevoegd is, het in beroep bestreden besluit door een ander besluit te vervangen. Dat moet het bestuursorgaan zelf doen. Art. 8:72 Awb regelt welke beslissingen de rechtbank kan nemen na gehele of gedeeltelijke gegrondverklaring van het beroep. Art. 8:73 Awb biedt de rechtbank daarnaast de mogelijkheid om aan de betrokkene schadevergoeding toe te kennen indien het bestreden besluit onrechtmatig is bevonden. Zoals bekend, wordt als een nadeel van de taakverdeling tussen bestuur en bestuursrechter beschouwd dat het lang duurt voordat het materiële geschil is beëindigd. Een geschil kan tussen het bestuur en de rechter blijven `pendelen', wanneer het bestuursorgaan na vernietiging van het besluit een nieuwe beslissing neemt, die op haar beurt bij de rechter wordt bestreden. Momenteel wordt gezocht naar mogelijkheden om sneller tot een finale beslechting van bestuursrechtelijke geschillen te geraken(47).

2.31. Hoe past het klachtrecht van art. 41 Wet Bopz hiertussen? Het klachtrecht is van oudsher een vorm van rechtsbescherming tegen gedragingen en tegen beslissingen van feitelijke aard. Bij deze opvatting kan een formele vernietiging van de beslissing waarover is geklaagd achterwege blijven. De klachtprocedure was opgezet volgens het rehearing-model: in de gevallen waarin de interne klachtbehandelaar de klacht niet gegrond had bevonden, kon de inspecteur resp. de patiënt-klager dezelfde klacht voorleggen aan een externe klachtinstantie, te weten de rechtbank. Achtte het bestuur (resp. de klachtencommissie) dan wel de rechtbank de klacht gegrond, dan was het rechtsgevolg dat de psychiater de desbetreffende gedraging jegens de patiënt niet mocht voortzetten. Aangezien de psychiater toch weer verder moest met de geneeskundige behandeling van de patiënt, zat er voor hem veelal niets anders op dan een nieuwe beslissing te nemen met inachtneming van de uitspraak(48).

2.32. De psychiater(49) die een beslissing neemt als bedoeld in 38, lid 2, tweede volzin, art. 38, lid 5, derde volzin, art. 39 of art. 40 Wet Bopz oefent een publiekrechtelijke bevoegdheid uit jegens de patiënt. Indien daarbij sprake is van een schriftelijke beslissing - dat is doorgaans en ook in deze zaak het geval -, is deze beslissing aan te merken als een `besluit' en als een `beschikking' in de zin van art. 1:3 Awb. Slechts voor zover de psychiater gebruik maakt van zijn in de Wet Bopz neergelegde publiekrechtelijke bevoegdheden, is hij aan te merken als een bestuursorgaan in de zin van art. 1:1, lid 1 onder b, Awb; daarbuiten niet. De hoofdstukken 1 - 4 Awb zijn van toepassing. Dit heeft onder meer tot gevolg dat een besluit van de psychiater op grond van deze publiekrechtelijke bevoegdheid moet voldoen aan de eisen die de Awb aan elk besluit stelt, waaronder de hoorplicht (art. 4:7 - 4:8 Awb) en de plicht tot motiveren van zijn besluit (art. 3:46 Awb)(50). Ingevolge art. 41 lid 16 (oud) Wet Bopz zijn de hoofdstukken 6 en 7 Awb niet van toepassing op de klachtbehandeling van art. 41 Wet Bopz. Inmiddels is de Wet Bopz in zijn geheel opgenomen in de bijlage bij de Awb (de negatieve lijst van art. 8:5 Awb).

2.33. Wanneer de beslissing tot toepassing van dwangbehandeling of van `middelen en maatregelen' berust op een besluit van de psychiater en dit besluit zou worden beschouwd als een jegens een ieder rechtens verbindende eenzijdige vaststelling door een bestuursorgaan van de rechten en verplichtingen van de patiënt, is duidelijk dat een dergelijk besluit bezwaarlijk kan blijven bestaan naast een daaraan contraire beslissing van de klachtencommissie of van de rechtbank. Bij aanvaarding van deze opvatting is nodig dat de klachtencommissie of de rechtbank bevoegd is bij gegrondbevinding van de klacht het besluit van de psychiater (geheel of gedeeltelijk) te vernietigen. De wet van 17 november 2005, Stb. 2006, 47, schrijft voor dat indien de klachtencommissie de klacht gegrond verklaart, zij de desbetreffende beslissing vernietigt. Door de vernietiging worden de rechtsgevolgen van de vernietigde beslissing weggenomen. Van enige devolutieve werking is geen sprake: de klachtencommissie is niet bevoegd een andere beslissing in de plaats te stellen van die van de psychiater(51). De klachtencommissie beoordeelt de uitoefening van de publiekrechtelijke bevoegdheid, waartegen de klacht is gericht. Daarbij gaat het met name om de vraag of de dwangbehandeling wel nodig is om gevaar binnen de instelling af te wenden(52). De klachtencommissie kan thans aan de psychiater opdragen een andere beslissing te nemen (zie art. 41, lid 9 Wet Bopz). Ook kan de klachtencommissie de beslissing waartegen de klacht gericht is, schorsen.

2.34. Art. 41a Wet Bopz heeft betrekking op de fase bij de rechtbank. In dit artikel zijn twee verschillende situaties geregeld en dat maakt het ingewikkeld. Indien een beslissing van de klachtencommissie niet (tijdig) voorhanden is, kan de inspecteur of de patiënt-klager de klacht rechtstreeks voorleggen aan de rechtbank. De rechtbank beslist over de klacht tegen de beslissing van de psychiater. De rechtbank kan dezelfde beslissingen nemen als de klachtencommissie. Zo kan zij de beslissing waartegen de klacht gericht is schorsen. Indien de rechtbank de klacht gegrond verklaart, vernietigt zij de desbetreffende beslissing van de psychiater. Hierdoor worden de rechtsgevolgen van de vernietigde beslissing weggenomen. Van een devolutieve werking is geen sprake: de rechtbank is niet bevoegd een andere beslissing in de plaats te stellen van die van de psychiater. De rechtbank kan aan de psychiater opdragen een andere beslissing te nemen.

2.35. Indien wel (tijdig) een uitspraak van de klachtencommissie voorhanden is, bevat art. 41a Wet Bopz m.i. niet een recht op een hoger beroep waarin de rechtbank slechts een oordeel geeft over de beslissing van de klachtencommissie en waarin - na gegrondverklaring van het beroep door de rechtbank - de klachtencommissie opnieuw een oordeel zou moeten geven over de klacht tegen de beslissing van de psychiater. De wetgever heeft het model gehandhaafd van een interne klachtbehandeling, gevolgd door een externe klachtbehandeling bij de rechtbank. Indien ook de rechtbank de klacht ongegrond bevindt, is de kous af. Indien de rechtbank daarentegen de klacht gegrond verklaart, blijft het - daaraan contraire - oordeel van de klachtencommissie enigzins in de lucht hangen. Het moge echter duidelijk zijn dat het oordeel van de rechtbank prevaleert.

2.36. Tijdens de parlementaire behandeling is discussie gevoerd over de vraag of de `aangeklaagde', d.w.z. de psychiater op wiens beslissing de klacht betrekking heeft, bij de rechtbank beroep kan instellen tegen de beslissing van de klachtencommissie tot gegrondverklaring van de klacht. De regering is van mening dat in de klachtprocedure aan de psychiater geen enkele beroepsmogelijkheid toekomt(53). Een amendement-Tonkens, dat het mogelijk wilde maken dat de functionaris op wiens beslissing de klacht betrekking heeft na gegrondverklaring van de klacht door de klachtencommissie aan de rechtbank zou kunnen verzoeken een (andersluidende) beslissing over de klacht te geven, is door de Tweede Kamer verworpen(54). Als de in art. 41a geregelde rechtsgang al mag worden beschouwd als een vorm van beroep tegen de beslissing van de klachtencommissie, zou dus hoogstens sprake kunnen zijn van een éénzijdige beroepsmogelijkheid.

2.37. Anders dan de klachtencommissie, kan de rechtbank na gegrondbevinding van de klacht ook bepalen dat de rechtspersoon die het psychiatrisch ziekenhuis in stand houdt aan de patiënt een in de beslissing vast te stellen dwangsom verbeurt. De gebruikmaking van deze bevoegdheid houdt een vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen in tussen de patiënt en de desbetreffende rechtspersoon. Dit betekent dat de rechter een zodanige beslissing niet behoort te nemen zonder deze rechtspersoon en de patiënt tevoren hierover te hebben gehoord, althans hiertoe te hebben opgeroepen.

2.38. Anders dan de klachtencommissie, kan de rechtbank aan de patiënt-klager een schadevergoeding toekennen op de grond dat de beslissing waartegen de klacht is gericht onrechtmatig is: zie het nieuwe artikel 41b Wet Bopz. Deze schadevergoeding wordt toegekend ten laste van de rechtspersoon die het psychiatrisch ziekenhuis in stand houdt. Ook dit behelst een vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen, zodat deze rechtspersoon en de patiënt door de rechtbank hierover moeten worden gehoord, althans hiertoe moeten worden opgeroepen. Tegen een beslissing als bedoeld in art. 41b Wet Bopz is hoger beroep mogelijk bij het gerechtshof(55).

2.39. Tot slot nog een enkel woord over de vraag of een klager belang behoudt bij een oordeel van de klachtencommissie, respectievelijk bij het oordeel van de rechtbank, wanneer de dwangbehandeling of de toepassing van `middelen en maatregelen' inmiddels is geëindigd. Uit het dossier van de onderhavige zaak blijkt overigens niet dat de beslissing tot dwangbehandeling is uitgewerkt. Uit het bepaalde in het zesde lid van art. 41 (oud en nieuw) Wet Bopz, handelend over de termijn waarbinnen de klachtencommissie haar oordeel moet geven, valt af te leiden dat een klacht zowel gericht kan zijn tegen beslissingen waarvan de gevolgen zijn geëindigd als tegen beslissingen waarvan de gevolgen nog gaande zijn. Hoewel dit termijnverschil in art. 41a niet terugkomt, leid ik hieruit af dat de omstandigheid dat de dwangbehandeling inmiddels is geëindigd niet eraan in de weg behoeft te staan dat de rechtbank een inhoudelijk oordeel over de klacht geeft.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1. Onderdeel 1 komt neer op de klacht dat de rechtbank, nadat haar oordeel was verzocht over (de rechtmatigheid van) de beslissing tot dwangbehandeling, zich ten onrechte niet heeft beperkt tot een toetsing van die beslissing naar het tijdstip waarop het besluit werd genomen (ex tunc). Volgens het middelonderdeel verdraagt de wijze waarop de rechtbank de klacht heeft beoordeeld zich niet met de tekst van de Wet Bopz, noch met het stelsel van de klachtprocedure in deze wet. Ook de mogelijkheid dat de rechtbank een schadevergoeding toekent (art. 41b Wet Bopz) wijst volgens het middel erop dat de rechtbank de beslissing van de psychiater beoordeelt naar het tijdstip waarop zij werd genomen. Onderdeel 2 bouwt voort op deze klacht en stelt dat de rechtmatigheid van het besluit van de psychiater moet worden beoordeeld aan de hand van de motivering van dat besluit en niet mag worden beoordeeld aan de hand van de onderbouwing die de psychiater in de loop van de klachtprocedure aan het besluit geeft. De rechtbank heeft dit volgens het middel miskend.

3.2. De rechtbank heeft de vraag beantwoord of, beoordeeld naar de omstandigheden ten tijde van haar beschikking, voldaan is aan de voorwaarden voor dwangbehandeling (zie blz. 4 van de bestreden beschikking). De rechtbank heeft deze vraag bevestigend beantwoord en mitsdien geoordeeld dat de dwangbehandeling rechtmatig is (blz. 6). Op deze grond heeft de rechtbank de verzoeken van de patiënt-klager afgewezen.

3.3. De rechtbank verwijst naar twee beschikkingen van de Hoge Raad. In HR 19 december 2003, NJ 2005, 128(56), heeft de Hoge Raad de in art. 49 Wet Bopz neergelegde regeling, die betrekking heeft op gevallen waarin de geneesheer-directeur afwijzend heeft beslist op een verzoek tot ontslag uit het ziekenhuis, aldus begrepen dat degene die de afwijzende beslissing heeft verkregen het ontslagverzoek door tussenkomst van de officier van justitie kan voorleggen aan de rechter. Wordt het verzoek aan de rechter voorgelegd, dan ligt niet de beslissing van de geneesheer-directeur ter toetsing voor, maar gaat het om de, in volle omvang te onderzoeken, vraag of, beoordeeld naar de ten tijde van de beslissing van de rechter geldende omstandigheden, de vrijheidsbeneming die een gedwongen opname in een psychiatrisch ziekenhuis met zich brengt, moet voortduren. Een vergelijkbare beslissing heeft de Hoge Raad genomen ten aanzien van de in art. 14e, lid 1 en lid 3 Wet Bopz neergelegde regeling, voor gevallen waarin de geneesheer-directeur op de voet van art. 14d lid 1 heeft beslist tot opneming van de patiënt in een psychiatrisch ziekenhuis: zie HR 17 februari 2006, BJ 2006, 7 m.nt. H.E. Bröring.

3.4. Op zichzelf is het inderdaad mogelijk, deze redenering door te trekken naar de beslissingen van rechtbanken in Bopz-klachtzaken, zoals de rechtbank heeft gedaan. Wordt een klacht over een beslissing tot dwangbehandeling of tot toepassing van `middelen en maatregelen' etc. aan de rechtbank voorgelegd, dan zou - in die redenering - niet het desbetreffende besluit van de psychiater ter toetsing voorliggen, maar zou het gaan om de in volle omvang door de rechtbank te onderzoeken vraag of, beoordeeld naar de ten tijde van haar beslissing geldende omstandigheden, de feitelijke inbreuk op fundamentele rechten van de patiënt als bedoeld in art. 41 jo. art. 38, 39 of 40 Wet Bopz mag voortduren. De vraag is nu, of dit de bedoeling van de wetgever is geweest ten aanzien van Bopz-klachtzaken.

3.5. De beschikking van de Hoge Raad van 19 december 2003 had slechts betrekking op de in art. 49, lid 3 en 5, Wet Bopz neergelegde regeling. De beschikking van 17 februari 2006 had weliswaar betrekking op art. 14e, maar was mede gebaseerd op de verwijzing in art. 14e naar art. 49 Wet Bopz. In beide zaken stonden de rechters voor het probleem dat in art. 49 Wet Bopz niets wordt gezegd over de vraag hoe de uitspraak van de rechtbank zich verhoudt tot de beslissing van de geneesheer-directeur. Art. 49 voorzag en voorziet niet in de mogelijkheid dat de rechter de beslissing van de geneesheer-directeur vernietigt. Mede in aanmerking genomen dat hoofdstuk 8 Awb niet van toepassing is op de procedure van art. 49 Wet Bopz, kon het antwoord op deze vraag luiden dat de rechter niet een toetsing van de beslissing van de geneesheer-directeur verricht, maar zelf in volle omvang onderzoekt en naar de actuele omstandigheden beoordeelt of de vrijheidsbeneming mag voortduren. Daarbij komt, dat art. 5 lid 4 EVRM vereist dat de rechter niet slechts een oordeel geeft over de (on)rechtmatigheid van de detentie, maar ook bevoegd is de onmiddellijke invrijheidstelling te gelasten. Een procedure, waarin de rechter de detentie onrechtmatig acht maar het aan de geneesheer-directeur moet overlaten om een beslissing te nemen over het verzoek tot invrijheidstelling, zou uit oogpunt van art. 5 lid 4 EVRM tekortschieten(57). Ingevolge art. 5 EVRM moet niet alleen de rechtmatigheid van de initiële beslissing tot vrijheidsbeneming (de`arrestatie') door een rechter kunnen worden beoordeeld, maar ook de rechtmatigheid van het voortduren van de detentie. Ik versta de genoemde beschikkingen van de Hoge Raad aldus, dat de procedure van art. 49 in beginsel erop is gericht een beslissing te verkrijgen over het voortduren van de detentie en dat de (on)rechtmatigheid van de detentie in de periode, welke aan de beslissing van de rechtbank vooraf is gegaan, door de rechtbank in de procedure van art. 49 slechts wordt beoordeeld indien dit nodig is in verband met een verzoek tot schadevergoeding wegens onrechtmatige vrijheidsbeneming(58). In de beide genoemde beschikkingen heeft de Hoge Raad zich niet uitgesproken over het rechtskarakter van de klachtprocedure in art. 41 (oud) of in de nieuwe artikelen 41 en 41a Wet Bopz.

3.6. De klachtprocedure van art. 41 (oud) Wet Bopz is van oudsher gericht op het binnen korte tijd en op een eenvoudige wijze verkrijgen van een rechterlijk oordeel over de beslissing tot dwangbehandeling of tot het toepassen van `middelen en maatregelen' etc. Wanneer het bestuur van het ziekenhuis resp. de klachtencommissie (in de interne klachtprocedure) dan wel de rechtbank (in de externe klachtprocedure) tot de slotsom komt dat de dwangbehandeling of de toepassing van `middelen en maatregelen' etc. onrechtmatig is, volgt een gegrondverklaring van de klacht. Dit heeft tot gevolg dat de psychiater de desbetreffende inbreuk op de rechten van de patiënt niet mag voortzetten. Over de rechtmatigheid van de gedragingen van de psychiater in de periode die aan de beschikking van de rechtbank vooraf ging, kon de rechtbank zich wel uitspreken in haar overwegingen in de klachtprocedure van art. 41 (oud) Wet Bopz, maar zij behoefde dat niet te doen. Door een vordering of verzoek tot schadevergoeding kon afzonderlijk een rechterlijk oordeel daarover worden uitgelokt.

3.7. De wetswijziging van 17 november 2005, Stb. 2006, 47, heeft tot gevolg dat de rechter gehouden is bij gegrondverklaring van de klacht de beslissing van de psychiater te vernietigen. Dit brengt naar mijn mening mee, dat de rechter in Bopz-klachtprocedures sinds 1 maart 2006 niet kan volstaan met een beoordeling of, naar de actuele toestand, de feitelijke dwangbehandeling mag worden voortgezet. De rechtbank moet retrospectief een oordeel geven over de beslissing van de psychiater(59). De rechtbank beoordeelt de rechtmatigheid van het besluit tot dwangbehandeling, zowel naar inhoud als naar de wijze van totstandkoming van het besluit. De medische merites van die beslissing staan niet ter beoordeling van de rechtbank: de rechtbank geeft slechts een oordeel over de rechtmatigheid(60).

3.8. De keuze voor een retrospectieve beoordeling (Bolt spreekt in haar dissertatie van een beoordeling "naar toen", in tegenstelling tot een beoordeling "naar nu") van de rechtmatigheid van de beslissing van de psychiater heeft in tweeërlei opzicht gevolgen:

(a) mag de rechter bij zijn beoordeling rekening houden met na de beslissing van de psychiater gewijzigde omstandigheden?

(b) mag de rechter rekening houden met gronden die niet door de psychiater zijn genoemd in de motivering van zijn beslissing tot dwangbehandeling?

3.9. Met betrekking tot vraag (a): een beoordeling `naar toen' heeft tot gevolg dat de rechter in beginsel geen rekening houdt met feiten en omstandigheden die dateren van na het bestreden besluit. Echter, indien een besluit (in dit geval: een besluit tot dwangbehandeling) bedoeld is om gedurende een langere periode tot uitvoering te worden gebracht, mag aan het bestuursorgaan de eis worden gesteld dat het besluit extra zorgvuldig wordt voorbereid. Het bestuursorgaan dient in zulke gevallen immers niet alleen te letten op de toestand ten tijde van zijn besluit, maar ook op de omstandigheden en nieuwe ontwikkelingen die op dat moment redelijkerwijs kunnen worden verwacht in de periode waarin het besluit zal worden uitgevoerd. De rechter zal niet alleen de inhoud van het besluit toetsen (waarbij in dit verband met name art. 3:4 Awb van belang is), maar ook de wijze van totstandkoming van het besluit en daartoe onderzoeken of het besluit aan het vereiste van een zorgvuldige voorbereiding voldoet (art. 3:2 Awb). In beginsel houd ik het zelfs voor mogelijk dat een besluit dat te ver in de toekomst vooruit wil kijken gedeeltelijk door de rechter wordt vernietigd: bijvoorbeeld rechtmatig wordt geacht voor wat betreft de dwangbehandeling in de eerste vijf weken en onrechtmatig voor wat betreft de dwangbehandeling in de periode daarna; art. 41a lid 11 laat een partiële vernietiging toe. De eerlijkheid gebiedt mij, erbij te zeggen dat ik een partiële vernietiging op deze grond in de jurisprudentie nog niet ben tegengekomen.

3.10. Indien het besluit van de psychiater zich (telkens(61)) slechts over een korte tijd uitstrekt (bijv. een besluit tot een eenmalige injectie of een besluit tot toepassing van middelen of maatregelen gedurende maximaal 7 dagen), is bij een retrospectieve beoordeling duidelijk dat eerst na het besluit gebleken omstandigheden, waarmee de psychiater geen rekening kon houden, niet dragend kunnen zijn voor het oordeel dat het besluit onrechtmatig of rechtmatig is.

3.11. Indien het besluit van de psychiater zich uitstrekt over een lange periode, dringt zich de behoefte op dat - ook al is het initiële besluit naar de omstandigheden van toen rechtmatig geweest - de voortzetting van de dwangbehandeling periodiek door de rechter kan worden getoetst. De Wet Bopz is op dit punt niet erg duidelijk. Mijns inziens brengt de taakverdeling tussen de psychiater en de civiele rechter mee dat een verzoek van de patiënt tot het stopzetten of wijzigen van de lopende dwangbehandeling eerst aan het bestuursorgaan zelf (dus aan de psychiater) moet worden voorgelegd. Vervolgens neemt het bestuursorgaan (de psychiater) een beslissing over het wel of niet voortzetten van de dwangbehandeling. Tegen deze beslissing zou de patiënt dan een klacht moeten kunnen indienen bij de klachtencommissie van het ziekenhuis en, indien deze de klacht niet (tijdig) gegrond verklaart, de klacht moeten kunnen voorleggen aan de rechtbank. Let wel: deze opvatting veronderstelt dat art. 41 Wet Bopz ("kan tegen een beslissing als bedoeld in artikel 38, tweede lid, tweede volzin, en vijfde lid, derde volzin en de artikelen 39 en 40 (...) een schriftelijke klacht indienen") niet alleen een klachtmogelijkheid tegen de initiële beslissing tot dwangtoepassing opent, maar ook een klachtmogelijkheid biedt tegen de beslissing van de psychiater op het verzoek tot stopzetten of wijzigen van de dwangbehandeling.

3.12. Dit alles roept de vraag op, of de patiënt op deze wijze nog wel een effectieve, d.w.z. voldoende snelle, toegang tot de rechter heeft. In dit verband kan evenwel worden gewezen op de mogelijkheid van een verzoek van de patiënt aan de klachtencommissie of aan de rechtbank tot schorsing van de beslissing van de psychiater. Art. 41a lid 7 Wet Bopz geeft de rechter in het algemeen de bevoegdheid tot schorsen van de beslissing waartegen de klacht is gericht. Hieruit leid ik af dat, wanneer de klachtencommissie niet snel genoeg beslist op een schorsingsverzoek, de betrokken patiënt rechtstreeks bij de rechtbank een schorsingsverzoek kan indienen.

3.13. Met betrekking tot vraag (b): Ingevolge art. 3:46 Awb dient een besluit te berusten op een deugdelijke motivering. Deze wordt vermeld bij de bekendmaking van het besluit; indien de motivering in verband met de vereiste spoed niet aanstonds bij de bekendmaking van het besluit kan worden vermeld, verstrekt het bestuursorgaan deze binnen een week nadien (art. 3:47 Awb). De bestuursrechter kan aan motiveringsgebreken van ondergeschikte betekenis voorbijgaan op grond van art. 6:22 Awb ("indien blijkt dat belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld"). Indien in het besluit van het bestuursorgaan de wettelijk vereiste grondslag ontbreekt (in dit geval: de wettelijk vereiste grondslag voor dwangbehandeling) of sprake is van een ernstig motiveringsgebrek, zal dit voor de bestuursrechter reden zijn tot vernietiging van het bestreden besluit. In de procedure bij de bestuursrechter kan het bestuursorgaan, optredend als verweerder, de gronden van zijn besluit nader toelichten. In het algemeen wordt aangenomen dat het bestuursorgaan niet op deze wijze een geheel nieuwe grond onder de bestreden beslissing kan schuiven. In de vakliteratuur wordt in dit verband gewezen op de Duitse doctrine, waarin een onderscheid wordt gemaakt tussen een "Nachholen der Begründung" en een "Nachschieben von Gründen"(62).

3.14. Zo beschouwd, heeft de wetswijziging per 1 maart 2006 ingrijpende gevolgen voor het rechtskarakter van de klachtenregeling in de Wet Bopz. Zou een beslissing tot dwangbehandeling worden beschouwd als een beslissing met uitsluitend feitelijke gevolgen, dan is er geen bezwaar tegen dat de psychiater in de procedure bij de klachtencommissie of bij de rechtbank nieuwe argumenten aanvoert die de klachtencommissie of de rechtbank tot het oordeel kunnen brengen dat de dwangbehandeling mag worden voortgezet. In een klachtprocedure waarin slechts de rechtmatigheid van de beslissing van de psychiater(63) ter beoordeling staat is geen plaats voor het wijzigen van het besluit door daaraan een of meer nieuwe gronden toe te voegen. De praktijk in de psychiatrische ziekenhuizen dient er rekening mee te houden dat vanaf 1 maart 2006 de gronden voor de beslissing tot dwangbehandeling reeds moeten worden vermeld bij de bekendmaking van het (schriftelijke) besluit van de psychiater of in spoedgevallen uiterlijk een week nadien(64). Ter zitting van de rechtbank kan de psychiater hoogstens de reeds in het besluit vermelde gronden toelichten. Enige relativering is wel op haar plaats: indien de klachtencommissie of de rechtbank louter op grond van een motiveringsgebrek zou besluiten tot vernietiging van het besluit van de psychiater, kan de psychiater op korte termijn een nieuwe beslissing nemen en, alsdan behoorlijk gemotiveerd, opnieuw tot een dwangbehandeling beslissen.

3.15. Het voorgaande voert mij tot de slotsom dat de in alinea 3.2 samengevatte vraagstelling van de rechtbank te beperkt is geweest en blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de toetsing die in een klachtprocedure als bedoeld in art. 41a (nieuw) Wet Bopz door de rechter moet worden uitgevoerd. De klacht in middelonderdeel 1, dat de rechtbank de beslissing van de psychiater `naar toen' had moeten beoordelen is gegrond. De klacht in middelonderdeel 2 is in zoverre gegrond, dat uit de bestreden beschikking niet blijkt of de rechtbank heeft getoetst welke de gronden zijn waarop het besluit van de psychiater berust en of deze gronden het besluit kunnen dragen. De slotsom is dat de in cassatie bestreden beschikking niet in stand kan blijven.

3.16. Onderdeel 3 heeft een subsidiair karakter, maar verdient niettemin bespreking met het oog op de verdere afdoening van de zaak. Het middelonderdeel stelt, m.i. terecht, voorop dat het `gevaar', waarvan sprake is in art. 38 lid 5 Wet Bopz, betrekking heeft op een gevaar dat zich binnen het ziekenhuis manifesteert; zie alinea 2.6 hiervoor. Een gevaar dat dreigt zolang de patiënt buiten het psychiatrisch ziekenhuis verblijft kan in veel gevallen al worden tegengegaan door de opneming in het psychiatrisch ziekenhuis, ongeacht de behandeling die de patiënt daar krijgt.

3.17. De klacht houdt in dat de omstandigheden die de rechtbank aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd (op blz. 5 onderaan en blz. 6 bovenaan) niet, althans niet zonder nadere motivering, welke ontbreekt, kunnen worden aangemerkt als een zodanig gevaar binnen het ziekenhuis dat dit gevaar de dwangbehandeling kan rechtvaardigen.

3.18. De rechtbank heeft in haar beschikking een samenvatting gegeven van het ziektebeeld zoals dit door de psychiater is geschetst (paranoïde psychose in het kader van schizofrenie)(65). De ziekte heeft tot gevolg dat hersenschade ontstaat, die verergert als er geen behandeling plaatsvindt; het ziekteproces kan eindigen met ernstige invaliditeit door het uitvallen van cognitieve functies. Betrokkene wil als gevolg van de paranoia niet meewerken aan het voor een geneeskundige behandeling noodzakelijke neuro-psychologisch onderzoek. De toediening van het geneesmiddel Cisordinol zal naar verwachting een - niet door de paranoia geblokkeerde - wilsbepaling van de patiënt mogelijk maken.

3.19. Art. 38 Wet Bopz vereist niet dat het gevaar levensbedreigend is voor de patiënt. Ook de dreiging van hersenschade met mogelijk ernstige invaliditeit door het uitvallen van cognitieve functies tot gevolg is een zodanig ernstige bedreiging van de gezondheid van de patiënt dat de rechtbank deze mocht kwalificeren als een gevaar in de zin van artikel 38, vijfde lid, derde volzin, Wet Bopz. In elk geval behoort een proportionaliteits- en een subsidiariteitstoets te worden uitgevoerd. Blijkens de bestreden overwegingen heeft de rechtbank dat gedaan. De in de beschikking aangegeven gronden kunnen het oordeel dragen dat de dwangbehandeling, waartoe hier is besloten, volstrekt noodzakelijk is om bedoeld gevaar af te wenden.

3.20. Daarnaast zijn er volgens de psychiater en volgens de bestreden beschikking nog twee andere gronden die de beslissing tot dwangbehandeling dragen: kort gezegd (i) de angst van het personeel van het ziekenhuis voor het - ten gevolge van de ziekte - onberekenbare gedrag van betrokkene en (ii) de angst van de medebewoners van de afdeling van het psychiatrisch ziekenhuis waar betrokkene is opgenomen. Het gaat in deze zaak dus zowel om `gevaar voor zichzelf' als om `gevaar voor anderen' binnen het ziekenhuis. Het middelonderdeel bestrijdt niet het `gevaar voor anderen'.

3.21. Tot een goed begrip van de klacht voeg ik het volgende toe. De raadsvrouwe van betrokkene is bij de behandeling in eerste aanleg ervan uitgegaan dat het besluit van de psychiater tot dwangbehandeling - voor wat betreft het gevaar voor betrokkene zelf - slechts is gebaseerd op "het gevaar van een sociaal isolement en maatschappelijke verloedering"(66). Namens betrokkene is aangevoerd dat dát gevaar voldoende wordt tegengegaan door het feit van de opname en het verblijf in het psychiatrisch ziekenhuis.

3.22. Indien de middelonderdelen 1 en 2 falen volgt uit het voorgaande dat ook onderdeel 3 niet tot cassatie behoeft te leiden. Bij gegrondbevinding echter van de middelonderdelen 1 en 2 zal na verwijzing moeten worden onderzocht of het besluit van de psychiater tot dwangbehandeling - het besluit van 13 april 2006 - rechtmatig was. Indien de rechter na verwijzing tot de slotsom zou komen dat het besluit van de psychiater uitsluitend is gebaseerd op het gevaar van een sociaal isolement en maatschappelijke verloedering, zoals de raadsvrouwe van betrokkene veronderstelde, zal de rechter alsnog moeten beoordelen (a) of dit gevaar wel dreigt zolang betrokkene binnen het psychiatrisch ziekenhuis verblijft en (b) of dit gevaar voldoende ernstig is om de gedwongen medicatie te kunnen rechtvaardigen: de toetsing naar proportionaliteit en subsidiariteit. Indien de rechter na verwijzing tot de slotsom zou komen dat het besluit tot dwangbehandeling op andere gronden berust dan de raadsvrouwe veronderstelde, geldt hetgeen hiervoor is opgemerkt.

3.23. Onderdeel 4 komt op tegen de beslissing van de rechtbank tot afwijzing van het verzoek om schadevergoeding. Artikel 41b, lid 1, Wet Bopz bepaalt dat (onder meer) de patiënt-klager bij het verzoekschrift ex art. 41a de rechtbank kan verzoeken hem een schadevergoeding toe te kennen ten laste van de rechtspersoon die het betrokken psychiatrisch ziekenhuis in stand houdt, en wel: op de grond dat de beslissing waartegen de klacht is gericht onrechtmatig is. Betrokkene heeft inderdaad zo'n verzoek tot schadevergoeding ingediend bij de rechtbank. De rechtbank kan op het verzoek tot schadevergoeding afzonderlijk beslissen of gelijktijdig met de beslissing op het verzoek ex art. 41a.

3.24. Een procedurele complicatie is, dat het tweede lid van art. 41b Wet Bopz bepaalt dat op een verzoek als bedoeld in het eerste lid artikel 41a, negende lid, niet van toepassing is. In het negende lid van art. 41a valt te lezen dat de rechter binnen 4 weken na indiening van het verzoekschrift beslist en dat tegen de beslissing van de rechter geen hoger beroep openstaat(67). Een letterlijke lezing van het tweede lid van art. 41b brengt mee dat (het negende lid van art. 41a niet van toepassing is en derhalve) voor betrokkene hoger beroep openstaat tegen de afwijzing door de rechtbank van zijn verzoek om schadevergoeding. Bij aanvaarding van deze letterlijke lezing zou betrokkene thans niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in zijn cassatieberoep voor zover dit is gericht tegen de afwijzing van het verzoek tot schadevergoeding, nu daartegen hoger beroep openstond. In dat geval zou betrokkene alsnog hoger beroep kunnen instellen bij het gerechtshof te Leeuwarden op de voet van art. 340 jo. 358 Rv.

3.25. Het moge duidelijk zijn dat op deze wijze de beslissing over de (on)rechtmatigheid en die over de schadevergoeding uit elkaar worden getrokken. Dat is kennelijk niet de bedoeling van de wetgever geweest. De memorie van toelichting op art. 41b vermeldt(68):

"Artikel 41b, eerste lid, strekt ertoe dat de rechter de patiënt in het kader van de verzoekschriftenprocedure ook schadevergoeding kan toekennen ten laste van de rechtspersoon die het betrokken psychiatrisch ziekenhuis in stand houdt. De keuze hiervoor is op proceseconomische gronden gemaakt. De patiënt moet immers voor schadevergoeding ook de weg naar de rechter bewandelen, nadat hij een uitspraak over zijn klacht heeft verkregen. Een rechterlijk oordeel over de klacht kan op deze wijze worden gecombineerd met een beslissing over schadevergoeding.

Het spreekt vanzelf dat wanneer de klacht door de rechter ongegrond wordt verklaard, van schadevergoeding geen sprake kan zijn. Indien de eis tot schadevergoeding slechts een eenvoudige beoordeling vergt, kan een rechterlijk oordeel over de klacht gelijktijdig worden gegeven met een beslissing over schadevergoeding. Zolang in schadevergoedingszaken nog jurisprudentie moet worden gevormd, en als het gaat om gecompliceerde zaken, ligt het voor de hand dat de rechter de uitspraak over de klacht en die over schadevergoeding afzonderlijk doet. (...)

Uit artikel 41b, tweede lid, volgt dat tegen de beslissing van de rechter over schadevergoeding zowel hoger beroep als cassatie kan worden ingesteld."

3.26. Hieruit maak ik op dat het de bedoeling van de wetgever is, dat eerst een oordeel wordt verkregen over de vraag of de beslissing waarover in de klachtprocedure wordt geklaagd onrechtmatig is. Wanneer de rechtbank oordeelt dat dit niet het geval is en mitsdien het verzoek om schadevergoeding afwijst (zoals in het onderhavige geval), staat tegen haar beslissing geen hoger beroep maar uitsluitend beroep in cassatie open. Wanneer de rechtbank in de klachtprocedure oordeelt dat de beslissing van de psychiater waartegen de klacht was gericht inderdaad onrechtmatig is en vervolgens - in dezelfde of in een volgende beschikking - een toe- of afwijzend oordeel geeft over het verzoek tot schadevergoeding, staat tegen die beslissing hoger beroep open voor de verzoeker (de klager), respectievelijk voor de tot schadevergoeding veroordeelde rechtspersoon.

3.27. Op de gronden vermeld in de vorige alinea acht ik betrokkene ontvankelijk in zijn cassatieberoep, óók voor wat betreft de onderdelen 4 en 5 die gericht zijn tegen de afwijzing van het verzoek tot schadevergoeding.

3.28. Vervolgens komt de vraag aan de orde of onderdeel 4 gegrond is. Mijns inziens heeft de rechtbank op blz. 6 van haar beschikking niet bedoeld dat de Wet Bopz geen enkele mogelijkheid kent tot toekenning van schadevergoeding - dát oordeel zou inderdaad in strijd zijn geweest met art. 41b Wet Bopz -, maar heeft zij bedoeld dat wanneer de dwangbehandeling niet onrechtmatig is, er ook geen grond is voor toekenning van een schadevergoeding. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ten overvloede: een gegrondbevinding van de middelonderdelen 1 en 2 heeft tot gevolg dat na verwijzing ook het verzoek tot schadevergoeding opnieuw zal moeten worden beoordeeld.

3.29. Onderdeel 5 komt neer op de klacht dat, ook al wordt uitgegaan van een beoordeling door de rechtbank ex nunc van de voortzetting van de dwangbehandeling, voor de beoordeling van het verzoek om schadevergoeding onvermijdelijk is dat de rechtbank de rechtmatigheid van de beslissing van de psychiater `naar toen' (ex tunc) beoordeelt. Deze subsidiaire klacht behoeft na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking meer.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar de rechtbank te Assen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Zie ook blz. 1 en 2 van de bestreden beschikking. De overwegingen van de rechtbank zijn helaas niet genummerd.

2 De beschikking houdende voorlopige machtiging is niet overgelegd. Uit het dossier volgt dat betrokkene al vóór 4 april 2006 in het ziekenhuis was opgenomen, vrijwillig of op grond van een andere verblijfstitel.

3 Deze term is ontleend aan art. 38 Wet Bopz.

4 Zie de brief van de behandelaar aan betrokkene d.d. 29 maart 2006 (bijlage V bij de pleitnotitie zijdens verzoeker in eerste aanleg).

5 De brief van 13 april 2006 is overgelegd als bijlage VI bij de pleitnotitie. Cisordinol is de merknaam van een geneesmiddel dat de verschijnselen van een psychose tegengaat.

6 In het in cassatie overgelegde procesdossier van verzoeker is - ter informatie - een kennelijk nagezonden schriftelijke uitspraak van de klachtencommissie gevoegd. De cassatierechter kan ingevolge art. 419 lid 2 jo. art. 429 lid 2 Rv met dit stuk geen rekening houden, nu het niet heeft behoord tot de gedingstukken in feitelijke aanleg (vgl. blz. 2 van de beschikking van de rechtbank).

7 Nu de wet geen andere termijn bepaalt, geldt hier de algemene termijn van drie maanden, te rekenen van de dag van de uitspraak: art. 426 lid 1 Rv.

8 H. van de Klippe, Dwangtoepassing na onvrijwillige psychiatrische opname; een juridische beschouwing, diss. 1997. Van de latere vakliteratuur noem ik hier slechts: T.P. Widdershoven, De Wet Bopz en de psychiatrie; kanttekeningen bij een regeling, preadvies Ver. v. Gezondheidsrecht 2003, alwaar veel verwijzingen naar vakliteratuur; zie ook: T.P. Widdershoven, Na de Wet Bopz; aandachtspunten voor een regeling van psychiatrische dwang, TvGR 2006, blz. 488-503.

9 Zie art. 7:465 BW voor minderjarige patiënten en onder curatele gestelden. Art. 7:466 BW maakt twee, voor de huidige zaak niet relevante uitzonderingen op het toestemmingsvereiste.

10 Ook in de jurisprudentie: zie bijv. HR 23 november 2001, NJ 2002, 387 m.nt. JBMV, rov. 3.5.3.

11 Een dwangbehandeling moet aan de inspectie worden gemeld (art. 56 Wet Bopz en de Regeling kennisgeving en toepassing dwangbehandeling en middelen of maatregelen Bopz, Stcrt. 2002, 109). Zie ook: ZONMw, Evaluatie Wet Bopz, deelonderzoek 5: Het klachtrecht en het toezicht door de Inspectie voor de Gezondheidszorg (J. Legemaate e.a.), 2002, hoofdstuk 7. In het jaar 2003 zijn 2430 dwangbehandelingen aan de inspectie gemeld. In hetzelfde jaar heeft de inspectie kennis gekregen van 130 klachtprocedures bij klachtencommissies; er is 102 maal geklaagd over enige dwangbehandeling (bron: Jaarrapport Bopz 2003, blz. 21-22 en 47; het rapport is te raadplegen via www.igz.nl).

12 Zie art. 39 Wet Bopz en het Besluit middelen en maatregelen Bopz (Stb. 1993, 563).

13 In De Wet Bopz, artikelsgewijs commentaar, losbl., aant. 8.1 (onder a) op art. 38 (T.P. Widdershoven), wordt uit het Eindrapport Werkgroep rechtspositie patiënten in de Psychiatrische Ziekenhuizen (1980), blz. 32-33, als maatstaf geciteerd:

"a. wanneer de patiënt tengevolge van zijn psychische toestand een onmiddellijk gevaar oplevert voor zijn eigen leven of dat van anderen of wanneer er ten gevolge van zijn psychische toestand onmiddellijk gevaar bestaat voor ernstige verminking van zichzelf of van anderen. (...)

b. wanneer het noodzakelijk is de achteruitgang van de patiënt te voorkomen, als deze aan een progressieve psychische ziekte lijdt, die volgens objectieve medische maatstaven leidt tot de dood of ernstige invaliditeit en de patiënt er blijk van geeft op grond van zijn psychopathologische toestand niet in staat te zijn de ernst van deze situatie in te zien". Zie ook: H. v.d. Klippe, diss. 1997, blz. 52-53.

14 H. van de Klippe, diss 1997, blz. 92.

15 Kamerstukken I 1991/92, 11 270, nr. 156c, blz. 10. Zie ook: Kamerstukken II 2006/07, 30 492, nr. 7, blz. 16.

16 Voor geïnteresseerden wordt gewezen op het advies `Beter (z)onder dwang' van de Raad voor de Volksgezondheid en Zorg aan de minister van VWS, 1997.

17 Kamerstukken II 2000/01, 27 289, nr. 15. Uit de toelichting: "De huidige voorwaarden met betrekking tot dwangbehandeling in de wet Bopz leiden er in bepaalde situaties toe, dat patiënten, hoewel zij reeds zijn opgenomen, niet behandeld kunnen worden, terwijl er wel effectieve behandelingen voorhanden zijn. Deze worden echter door de patiënt geweigerd. Resultaat is soms dat de patiënt nodeloos lang en uitzichtloos in de inrichting verblijft of binnen die inrichting langer en vaker dan noodzakelijk zou zijn, geconfronteerd wordt met fysieke inperkingen van de vrijheid zoals separatie. (...) Het laten vallen van het woord `ernstig' in artikel 38 van de wet Bopz opent niet de weg voor ongebreidelde dwangmedicatie. Immers, in dezelfde volzin blijft de term `voor zover noodzakelijk' voldoende beoordelingskader bieden."

18 Zie de artikelen 38a, 38b en 38c in het voorstel van wet, Kamerstukken II 2005/06, 30 492, nr. 2, en de toelichting op deze artikelen in de MvT, nr. 3, blz. 9 - 12 en blz. 15 - 21. De behandeling van het wetsvoorstel is gevorderd tot de Nota n.a.v. het verslag, Kamerstukken II 2006/07, 30 492, nr. 7.

19 Kritisch over dit wetsvoorstel: T.P. Widdershoven, Na de Wet Bopz; aandachtspunten voor een regeling van psychiatrische dwang, TvGR 2006, blz. 488-503.

20 Trb. 1997, 13. Dit verdrag is (nog) niet door Nederland geratificeerd; de politieke reden daarvan is te lezen in een brief van de staatssecretaris van VWS d.d. 5 maart 2004, Kamerstukken 2003/04, 29 200 XVI, nr. 195.

21 Zie voor de tekst en een toelichting op deze bepalingen: H. Nys (red.), De Conventie Mensenrechten en Biogeneeskunde van de Raad van Europa, Antwerpen 1998.

22 Te raadplegen via www.coe.int.

23 Article 18 (Criteria for involuntary treatment). A person may be subject to involuntary treatment only if all the following conditions are met:

i. the person has a mental disorder;

ii. the person's condition represents a significant risk of serious harm to his or her health or to other persons;

iii. no less intrusive means of providing appropriate care are available;

iv. the opinion of the person concerned has been taken into consideration.

Article 19 (Principles concerning involuntary treatment)

1. Involuntary treatment should:

i. address specific clinical signs and symptoms;

ii. be proportionate to the person's state of health;

iii. form part of a written treatment plan;

iv. be documented;

v. where appropriate, aim to enable the use of treatment acceptable to the person as soon as possible.

2. (enz.)"

24 EHRM 28 februari 2006 (Wilkinson), BJ 2006, 21 m.nt. A.C. Hendriks, onder verwijzing naar EHRM 24 september 1992 (Herczegfalvy), NJ 1993, 523 m.nt. HER onder nr. 524; ook besproken door Gerbranda in NJCM-bull. 1993, blz. 436 en door Gevers in: J.K.M. Gevers (red.), Het EVRM en de gezondheidszorg, 1994, blz. 41-55. Zie over deze EVRM-jurisprudentie ook het verweerschrift in cassatie, blz. 9.

25 Vgl. voor een geval van medicatie: EHRM 9 maart 2004, NJ 2005, 14.

26 Dit is in de Europese lidstaten uiteenlopend geregeld; zie ook H. van de Klippe, diss. 1997, blz. 65-66.

27 Kamerstukken II 2002/03, 28 999, nr. 3, blz. 4. Zie over het klachtrecht in de Wet Bopz: J. Legemaate, Klachtrecht en toezicht, 2002; R.P. de Roode, De interne rechtspositie in de psychiatrie, 2003, hoofdstuk 10; R.B.M. Keurentjes, Tekst en toelichting Wet Bopz, editie 2005, blz. 158-164.

28 Zie over de opeenvolgende regelingen: J. Legemaate, De klachtencommissie Bopz: eindelijk rust aan het front?, TvGR 2002, blz. 448-456.

29 KB 3 november 1993, Stb. 564, nadien gewijzigd.

30 Nota n.a.v. het verslag t.a.v. de novelle, Kamerstukken II 1990/91, 21 239, nr. 9, blz. 11 en 13. Voor een goed begrip van de parlementaire geschiedenis merk ik op dat in het oorspronkelijke wetsvoorstel Bopz (11 270) een klachtmogelijkheid bij de rechter was voorgesteld in art. 30 (in de MvT ook wel aangeduid als een beroepsregeling), later gewijzigd in art. 26, nadien in art. 40 en weer later in art. 41. De klachtenprocedure van art. 41 levert geen belemmering op voor de inschakeling van de rechter in kort geding: MvA I, Kamerstukken I 1991/92, 11 270, nr. 156c, blz. 16. Naast de klachtenprocedure bestaat de mogelijkheid een vordering in te stellen wegens onrechtmatige daad: MvT novelle, Kamerstukken II 1988/89, 21 239, nr. 3, blz. 18.

31 Evaluatiecommissie Wet Bopz, Evaluatierapport `Tussen invoering en praktijk', uitgave ministerie VWS 1996. Zie ook het deelonderzoek: interne rechtspositie psychiatrie van W. de Vries, S. Roering en H. van de Klippe, 1996, en voor het kabinetsstandpunt over de evaluatie: Kamerstukken II 1997/98, 25 763.

32 In het nieuwe systeem heeft het bestuur van het ziekenhuis in de klachtenprocedure geen taak meer (MvT, Kamerstukken II 1998/99, 26 527, nr. 3, blz. 3; MvA, Kamerstukken II 1999/2000, 26 527, nr. 5, blz. 7-8).

33 ZonMw, Evaluatie Wet Bopz, 2002, deel 10: conclusies en aanbevelingen van de begeleidingscommissie (i.h.b. blz. 36-37); idem, deel 4: deelonderzoek Trimbos-instituut, Interne rechtspositie in de psychiatrie; idem, deel 5: deelonderzoek Erasmus Universiteit, Het klachtrecht en het toezicht door de Inspectie voor de Gezondheidszorg (i.h.b. blz. 108-109, aanbevelingen 3 en 4).

34 MvA, Kamerstukken II 1999/2000, 26 527, nr. 5, blz. 7.

35 Zie art. 41, lid 13 (oud) Wet Bopz. Zie hierover reeds: R.H. de Bock en W.J.A.M. Dijkers, Handleiding klachtprocedure BOPZ, Trema 1994, blz. 108-116, i.h.b. blz. 111 ("Het voorleggen van de zaak aan de rechtbank is geen appel") en 114.

36 Zo vernietigde Rb 's-Hertogenbosch 31 mei 1999, kBJ 1999, 61 m.nt. R. Zuijderhoudt en W. Dijkers, uitdrukkelijk de desbetreffende beslissing van de klachtencommissie.

37 Al dan niet gecombineerd met of culminerend in een afwijzing van het verzoek in het tot de rechtbank gerichte verzoekschrift.

38 Rb Roermond 9 juli 1999, kBJ 1999, 65 m.nt. WD (de rechtbank verwees de zaak naar het bestuur van het ziekenhuis om opnieuw een beslissing over de klacht te nemen); Rb Haarlem 5 december 2000, BJ 2001, 26 m.nt. H.E. Bröring (de rechtbank bepaalde dat klager door de instelling onmiddellijk wordt teruggeplaatst in lokatie C). Rb Dordrecht 9 april 2003, BJ 2003, 29 m.nt. R. Zuijderhoudt is m.i. een atypisch geval (de rechtbank bepaalde dat het behandelingsplan zal eindigen op 1 juli 2003); zo ook Rb Dordrecht 3 maart 2004, BJ 2004, 27 m.nt. R. Zuijderhoudt.

39 Vgl. J.M. Barendrecht en M.W. de Hoon, Verbetering van hoger beroep? Kosten en baten van voorstellen uit 12 systemen van procesrecht, 2006 (te raadplegen via www.wodc.nl), blz. 7-8.

40 Zie art. 9:8 Awb voor samenloop van een klacht met andere rechtsgangen.

41 Wet van 29 mei 1995, Stb. 308. Deze wet is niet van toepassing op klachten van onvrijwillig in een inrichting opgenomen personen voor zover deze op grond van een bijzondere wettelijke regeling door een klachtencommissie kunnen worden behandeld.

42 Een soortgelijke regel is ook neergelegd in de klachtenregeling van art. 68 Wet op de jeugdzorg.

43 In art. 9:19 Awb (afdoening door ombudsman) wordt rekening gehouden met de mogelijkheid dat beklag openstaat. Andere voorbeelden van beklag zijn te vinden in het Wetboek van Strafvordering (bijv. art. 116 en art. 552a e.v.; in het zevende lid van art. 552a is het bijbehorende dictum te vinden: "Acht het gerecht het beklag of het verzoek gegrond, dan geeft het de daarmee overeenkomende last"). Zie voorts de hierna te noemen penitentiaire wetten, de art. 5 en 13 van de Advocatenwet en art. 80a e.v. Wet militair tuchtrecht (beklag tegen disciplinaire strafoplegging; art. 80p Wmt biedt een scala van mogelijke beslissingen op beklag).

44 Zie ook: art. 56 en art. 66 Beginselenwet verpleging ter beschikking gestelden; art. 65 en art. 73 Beginselenwet justitiële jeugdinrichtingen. Ik vermeld dit alles, omdat de MvA I, Kamerstukken I 2004/05, 28 999, C, blz. 8, deze regelingen "vergelijkbaar" noemt met de klachtenregeling in de Wet Bopz.

45 De primaire beslissing is in de regel een besluit van een bestuursorgaan, d.w.z. een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling (art. 1:3 Awb). Een bezwaarschrift is echter ook mogelijk tegen bepaalde handelingen die dicht tegen een besluit aanzitten. Zie hiervoor: art. 6:1 Awb (andere handelingen van bestuursorganen dan besluiten; voorbeelden zijn te vinden in het (militaire) ambtenarenrecht); art. 6:2 Awb (weigering om een besluit te nemen respectievelijk het niet tijdig nemen van een besluit); art. 6:3 Awb (voorbereidingshandelingen).

46 Zie uitgebreid over dit onderwerp: K.F. Bolt, Het rechterlijke toetsingsmoment in het bestuursprocesrecht, diss. 2005.

47 Het voert te ver, de problematiek van `de bestuurlijke lus' e.d. hier uit te diepen; zie hierover laatstelijk: F.F.W. Brouwer en L.M. Koenraad, Slagvaardig bestuursprocesrecht, NJB 2006, blz. 1678 e.v.

48 Indien de klager na gegrondbevinding van de klacht door de klachtencommissie een procedure bij de burgerlijke rechter begint tot afdwinging van de naleving van de uitspraak van de klachtencommissie of tot toekenning van schadevergoeding, zal de gegrondverklaring door de klachtencommissie voor de burgerlijke rechter "zwaar wegen" (Nader rapport, Kamerstukken II 2002/03, 28 999, A, blz. 6). Zie ook: MvT, 28 999, nr. 3, blz. 11.

49 In de Wet Bopz is niet uitdrukkelijk geregeld welk bestuursorgaan de hier bedoelde beslissingen kan nemen. In dit geschil is niet in discussie dat de voor de behandeling verantwoordelijke psychiater [verweerder 1] de beslissing tot dwangbehandeling heeft genomen.

50 Vgl. Nota n.a.v. het verslag, kamerstukken 2006/07, 30 492, nr. 7, blz. 16. Zie voorts: A.H.J. Lennaerts, Het bestuursrechtelijk ABC van de Wet Bopz (en aanliggende kwesties), BJ Plus 2005.

51 Daarom kan deze procedure m.i. niet worden aangemerkt als een administratief beroep.

52 Nota n.a.v. het verslag, kamerstukken II 2003/04, 28 999, nr. 5, blz. 3. Zie ook het debat in de Eerste Kamer op 1 en 8 november 2005, Hand. I, blz. 5-185 en 5-224/5-225; verweerschrift in cassatie blz. 5 en 6. Ter voorkoming van mogelijk misverstand: de toetsing laat het medisch oordeel van de arts onverlet en beperkt zich tot een volle toetsing van de uitoefening van de bevoegdheid tot dwangtoepassing. Dat is iets anders dan een zgn. marginale toetsing (kon de psychiater in redelijkheid tot deze beslissing komen?); zie over dit verschil: T.P. Widdershoven, noot in BJ 1998, 55.

53 Zie MvT, Kamerstukken II 2002/03, 28 999, nr. 3, blz. 3-4; Nota n.a.v. het verslag, Kamerstukken II 2003/04, 28 999, nr. 5, blz. 1-3 en blz. 8-10; MvA I, Kamerstukken I 2004/05, 28 999, C, blz. 6. Zie ook het debat in de Eerste Kamer op 8 november 2005, Hand. I blz. 5-215 - 5-225.

54 Kamerstukken II 2004/05, 28 999, nr. 7.

55 Vgl. MvT, Kamerstukken II 2002/03, 28 999, nr. 3, blz. 11.

56 BJ 2004, 3 m.nt. W. Dijkers en H.E. Bröring. Zie over deze beschikking ook: A.H.J. Lennaerts, NJB 2004, blz. 785-786. In HR 31 maart 2006, NJ 2006, 231 en BJ 2006, 24, rov. 3.3.2, is de beslissing van 19 december 2003 zonder meer herhaald.

57 Zie laatstelijk: EHRM 8 november 2005 (Gorshkov), app. nr. 67531/01. Overigens garandeert art. 5 lid 4 EVRM niet "a right to judicial review of such a scope as to empower the court, on all aspects of the case including questions of pure expediency, to substitute its own discretion for that of the decision-making authority. The review should, however, be wide enough to bear on those conditions which are essential for the lawful detention of a person subject to the type of deprivation of liberty ordered." (EHRM 20 februari 2003, BJ 2003, 34 m.nt. W. Dijkers, rov. 64; deze overweging gaat terug op oudere rechtspraak vanaf EHRM 5 november 1981, app. 7215/75, rov. 58).

58 In het bijzonder: in verband met een zelfstandig verzoek tot schadevergoeding; zie art. 35 Wet Bopz. Daarnaast kan in een gewone dagvaardingsprocedure schadevergoeding wegens onrechtmatige daad worden gevorderd.

59 Vgl. Nota n.a.v. het verslag, Kamerstukken II 2003/04, 28 999, nr. 5, blz. 9: "dat klachten betrekking hebben op beslissingen die op een moment in het verleden zijn genomen".

60 De medische aspecten van de beslissing van de psychiater kunnen wel aan de orde komen in het kader van het toezicht door de Inspectie voor de Gezondheidszorg.

61 Er kan sprake zijn van meerdere, of zelfs een reeks, besluiten van de psychiater, die telkens voor een korte periode strekken tot toepassing van dwangbehandeling.

62 Vgl. H.E. Bröring, noot onder Rb. Groningen 21 november 2003, BJ 2004, 58; K.F. Bolt, het rechterlijke toetsingsmoment in het bestuursprocesrecht, diss. 2005, blz. 30-31, 124 e.v., 138 e.v. en 257.

63 Te weten: het bestreden initiële besluit tot dwangbehandeling of - indien de in alinea 3.11 genoemde opvatting zou worden aanvaard - het bestreden besluit op een verzoek tot stopzetting of wijziging van een eerder aangevangen dwangbehandeling.

64 Weliswaar dwingt art. 56 Wet Bopz al lang de geneesheer-directeur tot aantekening in het patiëntendossier van een dwangbehandeling "en de redenen die hiertoe hebben geleid", maar de geneesheer-directeur is meestal niet degene die de beslissing tot dwangbehandeling heeft genomen.

65 Volledigheidshalve zij vermeld dat betrokkene de juistheid van deze diagnose bestrijdt: zie de pleitnota in de procedure bij de klachtencommissie; bijlage III bij het inl. verzoekschrift.

66 Verzoekschrift ex art. 41a, blz. 2 en blz. 3 bovenaan. De term "verloedering" is in het GGZ-jargon niet ongebruikelijk wanneer bedoeld is: "het gevaar dat betrokkene maatschappelijk te gronde gaat" en/of "het gevaar dat betrokkene zichzelf in ernstige mate zal verwaarlozen" (zie art. 1 lid 1 Wet Bopz).

67 Hierdoor komt het, dat betrokkene rechtstreeks beroep in cassatie kan instellen tegen de beslissing van de rechtbank op het verzoekschrift ex art. 41a Wet Bopz; vgl. MvT, Kamerstukken II 2002/03, 28 999, nr. 3, blz. 2.

68 MvT, Kamerstukken II 2002/03, 28 999, nr. 3, blz. 11. In de verdere parlementaire behandeling kwam het punt nog even aan de orde in de MvA I, Kamerstukken I 2004/05, 28 999, C, blz. 3.