HR, 15-12-2006, nr. C05/280HR

Rolnr. C05/280HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 29 september 2006

Conclusie inzake:

De besloten vennootschap J.M.S. Vastgoedadviseurs B.V.

tegen

[Verweerster]

1. Procesverloop(1)

1.1 Bij inleidende dagvaarding van 24 april 1996 heeft eiseres tot cassatie, JMS, verweerster in cassatie, [verweerster], gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Rotterdam en daarbij - samengevat - gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht zal verklaren dat:

- de hoofdsom die [verweerster] in totaal aan JMS verschuldigd is ƒ 750.000,-- exclusief BTW bedraagt;

- [verweerster] bij wijze van vergoeding van de door JMS geleden vertragingsschade aan JMS de wettelijke rente verschuldigd is over de in de dagvaarding genoemde bedragen en perioden;

- [verweerster] buitengerechtelijke kosten verschuldigd is aan JMS.

1.2 Aan haar vordering heeft JMS ten grondslag gelegd dat [verweerster] door bemiddeling van JMS van de gemeente Barendrecht de gelegenheid heeft gekregen om een deel van het bedrijfsterrein Reijerwaard te Barendrecht te ontwikkelen, waarvoor bij wijze van 'fee' voor JMS tussen [verweerster] en JMS een vergoeding van ƒ 750.000,-- is overeengekomen.

1.3 [Verweerster] heeft de vordering betwist en primair gesteld dat zij met de besloten vennootschap JMS Planontwikkeling B.V. heeft gecontracteerd en dat JMS geen aanspraken jegens haar geldend kan maken. Zij heeft daarbij een brief van 9 juli 1993 van JMS Planontwikkeling B.V. aan [B] B.V. overgelegd(2), waarin onder meer het volgende is vastgelegd:

"Betreft: Barendrecht, planontwikkeling bestemmingsplan Reijerwaard

Geachte [betrokkene 2],

Refererend aan de aangename bespreking d.d. 8 juli jl. te onzen kantore, (...), is het ons een genoegen u het volgende te kunnen bevestigen.

Via ons initiatief hebben wij u geconfronteerd met de mogelijkheden tot de realisatie van enige bouwplannen in de Gemeente Barendrecht, zoals blijkt uit correspondentie dienaangaande en de aanbieding aan ons van de Gemeente Barendrecht.

Het is de bedoeling dat u tezamen met [C] Architecten B.V. zult gaan komen tot de realisatie van een zogenaamd themacentrum in bovenvermeld bestemmingsplan. (...).

Alhoewel Willemsplan en JMS oorspronkelijk het uitgangspunt hadden om gezamenlijk tot een ontwikkeling te komen in Barendrecht (...), hebben wij ons verzoend met de gedachte dat de beoogde plannen hebben geresulteerd tot het gegeven dat thans zowel de verhuur als verkoop in principe zijn gerealiseerd, via uw kanalen Gamma, Roobol en dergelijke.

Dit heeft ons ertoe gebracht om op een open en reële wijze tot de vaststelling van een totaalbedrag voor ontwikkeling, verhuur en verkoop te komen, een en ander gebaseerd op 2,5% van de stichtingskosten van circa ƒ30.000.000,-- exklusief b.t.w., te weten ƒ 750.000,-- exklusief b.t.w."

1.4 JMS heeft bij conclusie van repliek (onder het kopje: "Dramatis Personae") erkend dat [verweerster] heeft gecontracteerd met JMS Planontwikkeling B.V. en daaraan toegevoegd dat de rechten van JMS Planontwikkeling B.V. jegens [verweerster] krachtens overeenkomst zijn overgedragen aan JMS Vastgoedadviseurs B.V., dat voor zoveel nodig deze cessie hierbij wordt medegedeeld aan [verweerster] en dat JMS Planontwikkeling B.V. JMS Vastgoedadviseurs B.V. voor zoveel nodig heeft gemachtigd om facturen te verzenden aan [verweerster] (welke facturen door [verweerster] zijn voldaan) en om in de onderhavige procedure als eiseres op te treden.

1.5 [Verweerster] heeft bij dupliek allereerst gesteld dat de naam van JMS Planontwikkeling B.V. volgens het handelsregister van de Kamer van Koophandel op 31 december 1993 is gewijzigd in [A] B.V. en voorts betwist dat de vermeende vordering op haar aan JMS Vastgoed is overgedragen en dat JMS Planontwikkeling JMS Vastgoed heeft gemachtigd in deze procedure als eiseres op te treden.

Voorzover [verweerster] bekend is van een akte van cessie geen sprake en is de cessie ook nooit aan haar medegedeeld. De enkele melding in een conclusie dat er gecedeerd zou zijn, kan volgens [verweerster] niet worden aangemerkt als een tot de debiteur gerichte mededeling in de zin van art. 3:94 lid 1 BW. Voor het geval de rechtbank aan dit verweer voorbij gaat, heeft [verweerster] aangedrongen op ter hand stellen door JMS Vastgoed van een "gewaarmerkt uittreksel van de akte en haar titel".

1.6 Bij akte houdende overlegging van producties heeft JMS een verklaring in het geding gebracht(3), die is ondertekend door [betrokkene 1] op 7 maart 1998, waarin het volgende is opgenomen:

"Mijn naam is [betrokkene 1]. (...) Ik ben directeur/aandeelhouder van [A] B.V. Deze vennootschap heeft tot ultimo 1993 de naam J.M.S. Planontwikkeling B.V. gedragen.

In december 1993 heeft J.M.S. Planontwikkeling B.V. haar rechten jegens [verweerster] uit hoofde van de planontwikkeling van het bedrijfsterrein Reijerwaard te Barendrecht overgedragen aan J.M.S. Vastgoedadviseurs B.V.

Het is juist dat J.M.S. Planontwikkeling B.V. J.M.S. Vastgoedadviseurs B.V. voor zoveel nodig heeft gemachtigd om op eigen naam facturen aan [verweerster] te sturen en om [verweerster] op eigen naam in rechte aan te spreken tot betaling van de haar toekomende vergoeding.

Betaling door [verweerster] terzake voormeld dient derhalve te geschieden aan J.M.S. Vastgoedadviseurs B.V."

1.7 Bij antwoordakte heeft [verweerster] gesteld dat uit de verklaring van [betrokkene 1] niet blijkt dat de (vermeende) vordering van JMS Planontwikkeling B.V. op [verweerster] aan JMS Vastgoed is overgedragen, herhaald dat de vermeende cessie ook nooit aan haar is medegedeeld en erop gewezen dat geen afschrift van de hiervoor benodigde akte in het geding gebracht. Voorts blijkt volgens [verweerster] nergens uit dat JMS Vastgoed door JMS Planontwikkeling is gemachtigd om facturen aan [verweerster] te sturen en om [verweerster] "op eigen naam in rechte aan te spreken.

1.8 Bij vonnis van 23 juli 1998 heeft de rechtbank de vorderingen van JMS afgewezen en daarbij als volgt geoordeeld (p. 2, al. 4):

"De rechtbank vindt inmiddels, met [verweerster], dat aldus de zaak op het verkeerde spoor staat. De stelling dat JMS Vastgoed met [verweerster] de in de dagvaarding nader omschreven overeenkomsten heeft gesloten is eenvoudigweg niet juist; en dat degene die die overeenkomsten dan wèl met [verweerster] heeft gesloten (denkelijk J.M.S. Planontwikkeling) aan JMS Vastgoed op wettelijk voorgeschreven wijze haar rechten uit die overeenkomsten heeft gecedeerd is onvoldoende gesteld of gebleken."

1.9 JMS is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage, onder aanvoering van drie grieven. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en toewijzing van haar vorderingen.

[Verweerster] heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.

1.10 Op 26 september 2001 hebben beide partijen aan de hand van overgelegde pleitnotities de zaak bepleit. Bij deze gelegenheid heeft JMS een verklaring van 13 september 2001 ondertekend door [A] B.V. ([betrokkene 1] ) in het geding gebracht. Deze verklaring luidt als volgt:

"De ondergetekende, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V., voorheen J.M.S. PLANONTWIKKELING B.V. genaamd, gevestigd te Rotterdam, te dezer zake vertegenwoordigd door haar directeur [betrokkene 1], verklaart (reeds in december 1993) aan J.M.S. VASTGOEDADVISEURS B.V. volmacht te hebben gegeven, en voor zoveel nodig bij deze alsnog volmacht te geven, om ter zake van de planontwikkeling van het bedrijfsterrein Reijerwaard te Barendrecht op eigen naam facturen te sturen aan [verweerster] en om de laatstgenoemde vennootschap op eigen naam in rechte aan te spreken tot betaling van de haar toekomende vergoeding, alsmede de sedert december 1993 door J.M.S. VASTGOEDADVISEURS B.V. terzake voormeld verrichte handelingen in en buiten rechte voor zoveel nodig te bekrachtigen."

1.11 Bij tussenarrest van 17 oktober 2001 heeft het hof - kort gezegd - opheldering verzocht over de identiteit van [verweerster] en haar in de gelegenheid gesteld bij akte historische uittreksels uit het handelsregister over te leggen.

1.12 Bij akte heeft [verweerster] een drietal producties overgelegd betreffende [B] B.V., [D] B.V., en [verweerster] en heeft zij gesteld dat JMS ten onrechte [verweerster] vereenzelvigt met [B] B.V. waarmee JMS Planontwikkeling B.V. de overeenkomst van 9 juli 1993 is aangegaan, zodat JMS geen aanspraken geldend kan maken tegen [verweerster] (geïntimeerde).

1.13 Bij antwoordakte heeft JMS gesteld dat de vennootschappen van [betrokkene 2] met elkaar moeten worden vereenzelvigd en dat het bij akte gevoerde verweer gedekt, tardief en in strijd met de goede procesorde is.

1.14 Bij arrest van 9 juni 2005 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd.

1.15 JMS heeft tegen de arresten van 17 oktober 2001 en 9 juni 2005 tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping.

Beide partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten.

2. Bespreking van het middel

2.1 Het cassatiemiddel is in twee onderdelen verdeeld.

Onderdeel 1 richt zich tegen de rechtsoverwegingen 2 en 3 van het eindarrest, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"2. Het hof overweegt dat de vraag of en in hoeverre de onduidelijkheid over de identiteit van [verweerster] aan de inhoudelijke behandeling van de vordering van JMS in de weg staat verder in het midden kan blijven. Naar het oordeel van het hof moet de vordering reeds stranden omdat JMS niet dezelfde partij is als de in de overeenkomst genoemde contractspartij JMS Planontwikkeling B.V. én niet kan komen vast te staan dat er een rechtsverhouding is tussen laatstgenoemde en JMS die maakt dat JMS uit hoofde van de overeenkomst in eigen naam jegens [verweerster] kan optreden. In de door JMS bij pleidooi overgelegde verklaring van [A] B.V. van 13 september 2001 wordt gesproken over een volmacht. Daarbij wordt evenwel miskend dat een volmacht slechts het recht geeft om namens de volmachtgever op te treden (art. 3:60 BW), terwijl JMS nu juist in eigen naam handelt. Voor zover JMS zich beroept op cessie, waarop de verklaring van [betrokkene 1] van 7 maart 1998 (productie 3 bij akte houdende overlegging producties in eerste aanleg) ziet, merkt het hof op dat JMS - hoewel voldoende in de gelegenheid geweest - geen nadere stukken met betrekking tot de gestelde cessie heeft ingebracht, zoals bijvoorbeeld de daartoe bestemde akte. JMS heeft ook niet gesteld dat een zodanige, krachtens het bepaalde in art. 3:94 lid 1 vereiste, akte is opgemaakt, zodat het hof niet toekomt aan de door JMS aangeboden bewijslevering. Hierbij wordt mede in acht genomen dat met de verklaring van 13 september 2001 wordt beoogd JMS de hoedanigheid van gevolmachtigde te geven en dus (kennelijk) niet meer de op de verklaring van 7 maart 1998 gestoelde hoedanigheid van cessionaris. Nu, zoals hiervoor reeds overwogen, een volmacht in de zin van art. 3:60 BW e.v. op juridische gronden niet tot een vordering van JMS op eigen naam kan leiden en gesteld noch gebleken is dat de rechtsverhouding eventueel op nog een andere grondslag is gebaseerd, wordt het door JMS met het oog op de verleende volmacht aangeboden bewijs als niet terzake dienend gepasseerd. De stelling van JMS dat de verweren met betrekking tot de onjuiste rechtspersoon moeten worden gepasseerd, omdat zij te laat en daarmee in strijd met de goede procesorde naar voren zijn gebracht, snijdt geen hout. Het hof heeft zelfstandig te beoordelen of de stellingen de vorderingen kunnen dragen. Van dit laatste is onder de hiervoor geschetste omstandigheden geen sprake.

3. Met het voorgaande is grief 1, waarin JMS erover klaagt dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de zaak op het verkeerde spoor staat, behandeld. Deze grief faalt, hetgeen meebrengt dat de overige grieven, die uitgaan van een inhoudelijke beoordeling van de vordering, geen bespreking meer behoeven."

2.2 Kern van het onderdeel is dat het oordeel van het hof hetzij blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting hetzij onvoldoende is gemotiveerd, nu JMS wel degelijk in eigen naam kon optreden en niet gehouden was in de dagvaarding of anderszins te vermelden dat zij ter behartiging van de belangen van een ander is opgetreden. Het middel doet hierbij een beroep op HR 21 oktober 1983, NJ 1984, 254; HR 28 oktober 1988, NJ 1989, 83; HR 8 december 1989, NJ 1990, 498; HR 20 september 1991, NJ 1992, 552; HR 2 februari 1996, NJ 1996, 569 en HR 26 november 2004, NJ 2005, 41.

2.3 In het oordeel van het hof onder 2 van zijn eindarrest ligt de rechtsopvatting besloten dat er slechts twee hoedanigheden zijn waarin een eisende partij een vordering van een ander in rechte kan innen, te weten als gevolmachtigde en als cessionaris, in welk laatste geval het hof een echte cessie op het oog heeft.

2.4 In mijn conclusies vóór twee recente arresten - waarnaar ook door partijen wordt verwezen - heb ik de materie van de bevoegdheid om op te komen voor de belangen van een andere (recht)persoon uiteengezet(5). Daaruit neem ik onderstaand juridisch kader over, omdat dat ook voor de beoordeling van de rechtsopvatting van het hof in deze zaak van belang is.

2.5 Een procespartij zal in de meeste gevallen procederen teneinde op te komen voor haar eigen belangen. Die (rechts)persoon wordt dan aangemerkt als de materiële en formele procespartij(6).

Het is echter ook mogelijk dat wordt opgekomen voor de belangen van een andere (rechts)persoon. De procespartij is degene die de benodigde beslissingen in de procedure neemt en wordt aangemerkt als formele procespartij. Degene om wiens belangen het uiteindelijk gaat, het rechtssubject van de materiële rechtsbetrekking in geschil, wordt aangemerkt als materiële procespartij(7).

2.6 Daarnaast kan een formele procespartij in rechte optreden voor een handelingsbekwame, materiële procespartij omdat hij daartoe opdracht heeft gekregen. Een dergelijke opdracht kan worden gekwalificeerd als een lastgevingsovereenkomst. De opdracht kan al dan niet worden gecombineerd met een volmacht om in naam van de opdrachtgever/lastgever te handelen (art. 7:414 in verbinding met art. 3:60 BW)(8).

2.7 Artikel 7:414 lid 2 BW luidt als volgt:

"De overeenkomst kan de lasthebber verplichten te handelen in eigen naam; zij kan ook verplichten te handelen in naam van de lastgever."

In geval van lastgeving zonder volmacht treedt de lasthebber op eigen naam op en is sprake van middellijke vertegenwoordiging. De lastgeving die betrekking heeft op het innen van een vordering van de lastgever, waarbij de "last" inhoudt dat de lasthebber de rechtsvordering tot het te gelde maken van deze vordering op eigen naam zal instellen, wordt in de vakliteratuur en in de rechtspraktijk ook wel aangeduid met de term "cessie ter incasso"(9).

2.8 Bij de opdracht of de bevoegdheid om in rechte namens een ander op te treden, is sprake van onmiddellijke vertegenwoordiging op grond van volmacht(10). In artikel 3:60 lid 1 BW is bepaald:

"Volmacht is de bevoegdheid die een volmachtgever verleent aan een ander, de gevolmachtigde, om in zijn naam rechtshandelingen te verrichten."

De gevolmachtigde is dan de formele procespartij, die deze hoedanigheid ontleent aan de volmacht en in rechte verschijnt in naam van een met name aangeduide volmachtgever om wiens belangen het in het betrokken geding gaat(11).

2.9 De vraag of, in hoeverre en op welke wijze de formele procespartij aan de gedaagde moet kenbaar maken dat hij niet voor zijn eigen belangen in rechte opkomt maar voor de belangen van een (handelingsbekwame) derde, hangt af van de aard van hun verhouding.

2.10 In zijn arresten van 21 oktober 1983, NJ 1984, 254 en van 28 oktober 1988, NJ 1989, 83 oordeelde de Hoge Raad dat een schuldeiser - al dan niet met gebruik van de term cessie ter incasso - aan een derde de last kan geven een vordering op eigen naam te innen en dat een dergelijke last in beginsel meebrengt dat de derde ook op eigen naam in rechte kan optreden.

De Hoge Raad formuleerde dat in zijn arrest van 21 oktober 1983, NJ 1984, 254 m.nt. Ma als volgt:

"3.2 Vooropgesteld moet worden dat de schuldeiser - al dan niet met gebruik van de term cessie ter incasso - aan een derde de last kan geven de vordering op eigen naam te innen. Een zodanige last kan ook ter gelegenheid van de overdracht van een vordering uitdrukkelijk worden bedongen of in de overeenkomst opgesloten liggen in dier voege dat de oorspronkelijke schuldeiser bevoegd blijft de vordering op eigen naam, doch ten behoeve van de nieuwe schuldeiser, te innen."

2.11 Bij middellijke vertegenwoordiging (cessie ter incasso) waarin wordt geprocedeerd op grond van lastgeving maar op eigen naam, behoeft de lasthebber dus niet in de dagvaarding te vermelden dat hij optreedt voor de belangen van een derde(12). Wordt hij echter geconfronteerd met het verweer dat de eiser niet de ware crediteur is, dan zal hij moeten stellen en bewijzen dat hij op grond van een lastgevingsovereenkomst met de werkelijke crediteur, bevoegd is op eigen naam te incasseren(13).

(Ook) in een appelexploot hoeft niet steeds (uitdrukkelijk) melding gemaakt te worden van de hoedanigheid op wiens verzoek het exploot wordt uitgebracht(14).

2.12 In geval van onmiddellijke vertegenwoordiging op grond van volmacht (al dan niet neergelegd in een overeenkomst van lastgeving) is daarentegen wel cruciaal dat de gevolmachtigde deze hoedanigheid aanstonds vermeldt. In zijn arrest van 2 april 1993, NJ 1993, 573 m.nt. DWFV heeft de Hoge Raad het volgende geoordeeld:

"Het hof heeft (...) met zijn hiervoor omschreven oordeel tot uitdrukking gebracht dat een eisende partij die niet reeds bij dagvaarding heeft gesteld (mede) op te treden als gevolmachtigde van een met name genoemde volmachtgever, niet hangende de procedure die hoedanigheid alsnog kan aannemen door op de voet van art. 134 Rv haar eis te veranderen. Dit oordeel is juist, (...). De eisende partij die in de loop van een procedure alsnog mede als gevolmachtigde van een derde wenst op te treden, zal zich in die hoedanigheid wèl in die procedure kunnen voegen."(15)

2.13 Het hof heeft geoordeeld dat van een volmacht in de zin van art. 3:60 BW e.v. geen sprake kan zijn, omdat JMS in eigen naam handelt. Dit oordeel is juist.

Vervolgens beoordeelt het hof de rechtsfiguur van cessie, waarbij het hof constateert dat JMS de krachtens het bepaalde in art. 3:94 lid 1 BW vereiste cessieakte niet heeft overgelegd en dat JMS ook niet heeft gesteld dat een zodanige akte is opgemaakt.

2.14 Aan dit oordeel en deze constatering verbindt het hof vervolgens de gevolgtrekking dat JMS niet de bevoegdheid bezit de vordering in te stellen, nu gesteld noch gebleken is dat de rechtsverhouding eventueel nog op een andere grondslag is gebaseerd.

Bij dit oordeel heeft het hof miskend dat de bevoegdheid om de vordering van JMS Planontwikkeling te incasseren op eigen naam zeer wel gegrond kan zijn op een cessie ter incasso en heeft het (vervolgens) nagelaten te onderzoeken welke uitleg - met voorbijzien aan de door JMS gehanteerde bewoordingen en kwalificaties (art. 25 Rv.) - moet worden gegeven aan de door JMS overgelegde verklaringen, mede gelet op de stelling van JMS bij conclusie van repliek dat de rechten van JMS Planontwikkeling B.V. jegens [verweerster] krachtens een overeenkomst zijn overgedragen aan JMS Vastgoedadviseurs B.V.

2.15 Voorzover het hof de rechtsopvatting is toegedaan dat bij een cessie ter incasso de vordering ook daadwerkelijk moet zijn overgedragen, is het oordeel in strijd met hetgeen de Hoge Raad in zijn hiervoor geciteerde arrest van 21 oktober 1983, NJ 1984, 254 heeft beslist.

De kernklacht van onderdeel 1 slaagt derhalve.

2.16 Onder 1.6 klaagt het middel dat het oordeel van het hof in de voorlaatste twee volzinnen van rechtsoverweging 2 van het eindarrest - te weten: "De stelling van JMS dat de verweren met betrekking tot de onjuiste rechtspersoon moeten worden gepasseerd, omdat zij te laat en daarmee in strijd met de goede procesorde naar voren zijn gebracht, snijdt geen hout. Het hof heeft zelfstandig te beoordelen of de stellingen de vorderingen kunnen dragen - misplaatst en onbegrijpelijk is indien deze overweging betrekking heeft op de identiteit van JMS.

2.17 Dit oordeel van het hof is inderdaad onbegrijpelijk.

Het verweer van JMS, dat het hof in rechtsoverweging 2 passeert, richtte zich tegen de overweging uit het tussenarrest van het hof betreffende de identiteit van [verweerster]. Het hof behandelt het verweer van JMS echter alsof het ziet op de beoordeling van de vraag of JMS in rechte kan optreden op grond van een overeenkomst waarbij zij zelf geen partij was.

De klacht kan bij gebreke aan belang evenwel niet tot cassatie leiden, omdat het hof de identiteit van [verweerster] in het eindarrest verder in het midden heeft gelaten en er dus geen noodzaak bestond tot behandeling van het desbetreffende verweer van JMS.

2.18 Onderdeel 2 van het middel keert zich tegen de overwegingen 2 tot en met 5 van het tussenarrest, waarin het hof het volgende heeft geoordeeld:

"2. Partijen zijn het erover eens dat bedoelde overeenkomst haar neerslag heeft gevonden in een brief d.d. 9 juli 1993 van JMS Planontwikkeling B.V. te Rotterdam, gericht aan "[B] B.V." te [plaats] (productie 1 bij conclusie van antwoord). Zich kennelijk mede baserend op deze brief en de daarin vermelde afzender/contractpartij, heeft de Rechtbank de vorderingen van JMS Vastgoed afgewezen op grond van het oordeel dat "eenvoudigweg niet juist" is dat JMS Vastgoed, zoals zij stelt, heeft gecontracteerd met [verweerster]. De Rechtbank heeft daaraan toegevoegd dat onvoldoende is gesteld of gebleken dat degene die de overeenkomst dan wèl met [verweerster] heeft gesloten (denkelijk JMS Planontwikkeling) op wettelijk voorgeschreven wijze haar rechten uit de overeenkomst heeft gecedeerd.

3. Bij gelegenheid van de in hoger beroep gehouden pleidooien heeft het Hof partijen verzocht op te helderen waarom, afgezien van de in r.o. 2 besproken discrepantie, ook de andere contractpartij, te weten de adressant van genoemde brief d.d. 9 juli 1993 - [B] B.V. - een andere naam draagt dan geïntimeerde in deze procedure en welke (eventuele) juridische relatie tussen hen bestaat. De raadsman van geïntimeerde heeft daarover ter zitting geen duidelijkheid kunnen verschaffen. Slechts is het vermoeden geuit dat [B] B.V. een dochter- dan wel zustermaatschappij is van geïntimeerde.

4. Het is het Hof verder opgevallen dat in de processtukken ook nog sprake is van een rechtspersoon die wordt aangeduid met de naam "[D] B.V." Zie productie 2 bij conclusie van antwoord en de in eerste aanleg door appellante bij akte houdende overlegging producties in het geding gebrachte notariële akten d.d. 5 juli 1995 en 12 juli 1996. Uit bladzijde 2 van laatstgenoemde akte maakt het Hof op dat [D] B.V. op 12 juli 1996 inmiddels was genaamd "Woonthemacentrum Barendrecht B.V. Uit de procesdossiers blijkt echter niet of, en zo ja welke juridische relatie bestaat of heeft bestaan tussen deze vennootschappen enerzijds en geïntimeerde en de in de overeenkomst van 9 juli 1993 genoemde [B] anderzijds.

5. Bij deze stand van zaken is het vooralsnog onmogelijk om het hoger beroep verder inhoudelijk te behandelen, omdat essentiële gegevens ontbreken voor een beoordeling van het voorliggende geschil in het algemeen en van de grieven in het bijzonder. Niet alleen bestaat immers onduidelijkheid over de identiteit van de procespartijen (hetgeen met name geldt voor geïntimeerde), maar ook en bovenal over de vraag of zij zijn aan te merken als (rechtsopvolgers zijn van) de partijen bij de overeenkomst van 9 juli 1993, die aan het geschil ten grondslag is gelegd.

Om uit deze impasse te komen zal geïntimeerde in de gelegenheid worden gesteld bij akte historische uittreksels uit het Handelsregister over te leggen van zichzelf en van alle in r.o. 4 genoemde vennootschappen en daarbij tevens uiteen te zetten (a) wat hun onderlinge juridische relatie is/was - d.w.z. ten tijde van het sluiten van de overeenkomst en welke relevante wijzigingen zich sindsdien hebben voorgedaan - en (b) wat hun betrokkenheid is bij de wederzijdse posita in deze procedure.

Appellante zal daarna in de gelegenheid zijn hierop bij akte te reageren."

2.19 Zoals het onderdeel ook voorop stelt, stuit het af op de in art. 399 Rv. neergelegde regel dat beroep niet open staat tegen beslissingen met een voorlopig karakter(16). De hiervoor geciteerde overwegingen van het hof zijn te beschouwen als niet meer dan een verzoek tot het verstrekken van nadere informatie over de identiteit van [verweerster] en niet als een eindbeslissing op dat punt. Dit blijkt ook uit de aanhef van rechtsoverweging 2 van het eindarrest, waarin het hof overweegt dat de vraag of en in hoeverre de onduidelijkheid over de identiteit van [verweerster] aan de inhoudelijke behandeling van de vordering van JMS in de weg staat verder in het midden kan blijven.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Voor de beoordeling in cassatie is uitsluitend het procesverloop van belang. Overigens hebben noch de rechtbank noch het hof de feiten vastgesteld en is de zaak nog niet inhoudelijk beoordeeld.

2 Cva, prod. 1.

3 Prod. 3.

4 De cassatiedagvaarding is op 9 september 2005 uitgebracht.

5 Conclusie vóór HR 22 oktober 2004, NJ 2006, 202 m.nt. H.J. Snijders onder 2.5 t/m 2.11 en de conclusie vóór HR 26 november 2004, NJ 2005, 41 onder 2.22 t/m 2.29.

6 Zie hierover bijv. Hugenholtz/Heemskerk, 21ste druk (2006), nr. 26; Snijders/Ynzonides/Meijer, 3de druk (2002), nr. 65; W.D.H. Asser, Partij-vertegenwoordigers in het civiele proces, in: Vertegenwoordiging en Tussenpersonen, S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), 1999, p. 487-503.

7 Hugenholtz/Heemskerk, a.w., nr. 26 en mijn conclusie vóór HR 6 december 2002, NJ 2004, 162 ([...]) onder 2.2.

Snijders/Ynzonides/Meijer, a.w., omschrijven de materiële procespartij als degene die jegens de wederpartij in de procedure gebonden en gerechtigd wordt door de uiteindelijke uitspraak van de rechter.

8 Asser, t.a.p., p. 494-502; S.C.J.J. Kortmann, Inning van vorderingen door de lasthebber in eigen naam, in CHJB (Brunner-bundel), p. 217-225.

9 Zie HR 26 juli 1852, W 1350; HR 21 oktober 1983, NJ 1984, 254 m.nt. MA; HR 28 oktober 1988, NJ 1989, 83 en HR 8 december 1989, NJ 1990, 498 m.nt. JBMV. Zie over deze figuur voorts de noot van Mijnssen onder HR 19 oktober 1979, NJ 1980, 299 (Wet Assurantiebemiddeling) met verdere verwijzingen; de conclusies van mijn ambtsgenoot Hartkamp vóór HR 28 oktober 1988, NJ1989, 83 onder 6 en vóór HR 8 december 1989, NJ 1990, 498 onder 2.12 met verdere verwijzingen naar literatuur; Asser, t.a.p. p. 495; Kortmann, t.a.p., p. 220 e.v.; HR 3 mei 1991, NJ 1992, 229 (Huurprijzenwet).

10 Zie over de verhouding tussen lastgeving en volmacht Asser-Van der Grinten, 7de druk (1990), nr. 22-28 en over procederen krachtens lastgeving en/of volmacht: N. Frenk, Kollektieve akties in het privaatrecht, 1994, p. 180-186.

11 HR 26 juni 1985, NJ 1986, 307 m.nt. Ma.

12 Dit geldt, blijkens HR 8 december 1989, NJ 1990, 498 m.nt. JBMV (rov. 3.3), ook voor arbitrages. Zie voorts:

HR 19 oktober 1979, NJ 1980, 299 m.nt. FHJM; HR 3 mei 1991, NJ 1992, 229 m.nt. PAS.

13 Asser, t.a.p. p. 499.

14 HR 22 oktober 2004, NJ 2006, 202 m.nt. H.J. Snijders.

15 Dit arrest bevestigt voor wat betreft de onmogelijkheid om bij eiswijziging de hoedanigheid van de eiser te wijzigen, het arrest HR 14 mei 1965, NJ 1965, 361 en is recentelijk herhaald in HR 21 november 2003, NJ 2004, 130 en HR 12 maart 2004, RvdW 2004, 46.

16 Asser Procesrecht / Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 52; Winters 2005, (T&C Rv), art. 399 Rv, aant. 1.