HR, 28-04-2006, nr. C05/053HR

Rolnr. C05/053HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 20 januari 2006

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

De Gemeente Franekeradeel

Het gaat in cassatie om de vraag of het gerechtshof te Leeuwarden mocht verwijzen naar de pachtkamer van het gerechtshof te Arnhem alsmede of van deze beslissing (thans) beroep in cassatie mogelijk is.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Eiser tot cassatie, [eiser], exploiteert een landbouwbedrijf, in welk kader hij land met een totale oppervlakte van 13 hectare, 57 are en 75 centiare pachtte van verweerster in cassatie, de gemeente Franekeradeel, hierna: de gemeente.

1.2 Reeds in 1994/1995 heeft de gemeente gronden verworven van [eiser] voor de ontwikkeling van woningbouw. In 1999 heeft de gemeente opnieuw contact opgenomen met [eiser] om tot beëindiging van de pacht te komen voor ongeveer 13,6 ha grond in verband met door de gemeente gewenste woningbouw op die gronden.

1.3 Tussen partijen hebben vervolgens onderhandelingen plaatsgevonden, die namens [eiser] gevoerd zijn door [betrokkene 1], destijds werkzaam bij AVM Agri Vastgoed, en namens de gemeente door [betrokkene 2] van makelaarskantoor [A]. [Betrokkene 1] heeft zich voor de fiscale kant van de zaak laten adviseren door de accountant van [eiser], [betrokkene 3].

1.4 Op 20 juni 2000 hebben partijen een pachtbeëindigingsovereenkomst gesloten. In deze overeenkomst(2) is met betrekking tot een aan [eiser] te betalen schadeloosstelling het volgende "in aanmerking genomen":

"De gemeente Franekeradeel is gehouden aan de pachter een schadeloosstelling te betalen van ƒ 550.000,-- NETTO (zegge vijfhonderdvijftigduizend gulden) in welk bedrag alle schadeloosstellingen, hoe dan ook genaamd, zijn begrepen (...)."

Verder is in artikel 10 van de overeenkomst het volgende bepaald:

"Belastingschade:

Indien in het kader van onderhavige pachtbeëindigingsovereenkomst m.b.t. de overeengekomen schadeloosstelling van netto F. 550.000,- inkomstenbelasting betaald dient te worden door de pachter, dient, onder overlegging van de daarop betrekking hebbende bescheiden, op eerste vordering van pachter door gemeente aan pachter de verschuldigde inkomstenbelasting te worden vergoed boven de hiervoor genoemde F. 550.000,- netto schadeloosstelling.

Pachter zal alles in het werk stellen om de te betalen belasting te laten vallen onder het stakingstarief volgens artikel 57 Wet Inkomstenbelasting 1964."

1.5 [Eiser] heeft bij zijn aangifte inkomstenbelasting over het jaar 2000 als inkomen opgegeven het gebruteerde bedrag van de door de gemeente te betalen vergoeding van netto ƒ 550.000,--, waardoor zijn (belastbaar) inkomen over dat jaar in totaal ƒ 984.663,-- bedroeg. Op basis van deze opgave heeft de belastingdienst op 6 december 2001 [eiser] een belastingaanslag opgelegd van ƒ 431.162,--, te vermeerderen met de heffingsrente van ƒ 15.062,-- wat resulteerde in een totaalbedrag van ƒ 446.224,--.

1.6 [Eiser] heeft vervolgens bij de gemeente omstreeks december 2001 aanspraak gemaakt op betaling van dit bedrag. Bij brief van 6 februari 2002 heeft de gemeente zich op het standpunt gesteld dat zij slechts bereid is de belastingschade conform de systematiek van de Onteigeningswet te vergoeden, wat neerkomt op een bedrag van ƒ 94.032,--.

1.7 Namens [eiser] heeft zijn advocaat bij brief van 15 februari 2002 de gemeente nogmaals aangesproken op betaling van het bedrag van ƒ 446.224,--. De gemeente heeft bij brief van 19 februari 2002 hierop gereageerd en aangekondigd slechts de verschuldigde belasting over het bedrag van ƒ 550.000,-- tegen het tarief van 45% te vergoeden, derhalve een bedrag van ƒ 247.500,--. Dit bedrag heeft de gemeente vervolgens ook aan [eiser] voldaan.

1.8 Bij inleidende dagvaarding van 7 juni 2002 heeft [eiser] de gemeente gedagvaard voor de rechtbank Leeuwarden en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente te veroordelen om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 91.719,02, te vermeerderen met de door de belastingdienst in rekening te brengen invorderingsrente over het bedrag van € 90.177,02 vanaf 17 december 2001 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede de gemeente te veroordelen in de kosten van het geding.

1.9 Aan zijn vordering heeft [eiser] nakoming van de pachtbeëindigingsovereenkomst door de gemeente ten grondslag gelegd. [Eiser] heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de gemeente het volledige bedrag aan inkomstenbelasting dat [eiser] verschuldigd is, moet betalen teneinde te bereiken dat [eiser] een netto beëindigingsvergoeding van ƒ 550.000,-- overhoudt. Nu de gemeente een bedrag van ƒ 247.500,-- heeft vergoed, betekent dat de gemeente hem nog een bedrag van ƒ 198.724,-- (€ 90.177,02) is verschuldigd, vermeerderd met door de belastingdienst in rekening te brengen rente en incassokosten.

1.10 De gemeente heeft in conventie verweer gevoerd en in (voorwaardelijke) reconventie - kort samengevat(3) - gevorderd:

- vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling voor het geval de rechtbank zou oordelen dat de belastingschade moet worden berekend op de wijze als voorgestaan door [eiser];

- terugbetaling door [eiser] wegens onverschuldigde betaling hetgeen de gemeente hem meer heeft betaald dan ƒ 94.032,--, voor het geval de rechtbank zou oordelen dat dit het bedrag is waarop [eiser] aanspraak kan maken en

- openlegging van de stukken voor het geval de rechtbank zou oordelen dat de belastingschade moet worden berekend op de wijze als voorgestaan door [eiser].

1.11 Na verdere conclusiewisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 3 september 2003 in conventie de vordering van [eiser] afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat aan artikel 10 van de pachtbeëindigingsovereenkomst geen andere uitleg kan worden gegeven dan dat [eiser] recht heeft op een vergoeding van de inkomstenbelasting die geheven wordt over het bedrag van de schadeloosstelling, derhalve op 45% van ƒ 550.000,--, zijnde ƒ 247.500,--, conform het (subsidiaire) standpunt van de gemeente (rov. 6). De rechtbank heeft vervolgens de (voorwaardelijke) vordering in reconventie onbesproken gelaten, nu aan de voorwaarde daarvan niet is voldaan (rov. 8).

1.12 [Eiser] is van dit vonnis bij exploot van 5 november 2003 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Leeuwarden onder aanvoering van vier grieven.

De gemeente heeft de grieven bestreden.

Beide partijen hebben vervolgens een akte genomen.

1.13 Bij arrest van 8 december 2004 heeft het hof vastgesteld dat de vordering van [eiser] is gegrond op de tussen partijen gesloten pachtbeëindigingsovereenkomst en de zaak derhalve aangemerkt als een zaak "betrekkelijk tot een overeenkomst tot wijziging of beëindiging van een pachtovereenkomst" als bedoeld in art. 128 aanhef en sub b Pachtwet (rov. 5). Om die reden heeft het hof zich ambtshalve onbevoegd verklaard tot kennisneming van het hoger beroep en de zaak naar (de pachtkamer van) het gerechtshof te Arnhem verwezen ter verdere beoordeling.

1.14 [Eiser] heeft tegen het arrest van het hof tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld.

De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] heeft gerepliceerd en de gemeente gedupliceerd.

2. Ontvankelijkheid en bespreking van het cassatiemiddel

2.1 In de schriftelijke toelichting stelt de gemeente dat, nu het hof de zaak uitsluitend heeft verwezen naar het hof Arnhem, niet door een uitdrukkelijk dictum aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde een einde is gemaakt en dat derhalve van een tussenarrest sprake is. Onder verwijzing naar art. 401a lid 2 Rv. stelt de gemeente de - tevens door de Hoge Raad ambtshalve te beoordelen - vraag aan de orde of [eiser] daarom wel in zijn cassatieberoep kan worden ontvangen, waarbij overigens tevens wordt verzocht een beslissing te geven op de door [eiser] in cassatie aan de orde gestelde rechtsvragen. Deze luiden, kort weergegeven:

1. Is verwijzing naar de pachtrechter mogelijk?

2. Zo ja, had dan verwijzing naar de pachtkamer van de sector kanton bij de rechtbank moeten plaatsvinden?

2.2 M.i. dient de ontvankelijkheidsvraag in het kader van de in cassatie aan de orde gestelde vragen te worden besproken, nu de wet speciale regels geeft voor de vatbaarheid van een hogere voorziening van beslissingen waarbij de rechter zich onbevoegd verklaart en de zaak verwijst naar een andere gewone rechter. Ik behandel daarom het middel eerst.

2.3 Kern van de beslissing van het hof is zijn oordeel in de rechtsoverwegingen 5 en 6 van het bestreden arrest, dat als volgt luidt:

"5. Het hof stelt vast dat de vordering van [eiser] gegrond is op de tussen partijen gesloten pachtbeëindigingsovereenkomst. De onderhavige zaak dient derhalve te worden aangemerkt als een zaak "betrekkelijk tot een overeenkomst tot wijziging of beëindiging van een pachtovereenkomst", als genoemd in art. 128, aanhef en sub b, Pachtwet.

Voor dergelijke zaken geldt dat hoger beroep slechts openstaat bij de pachtkamer van het gerechtshof te Arnhem (art. 132 Pachtwet). Hoewel de gemeente zich niet heeft beroepen op onbevoegdheid van het hof, dient het hof de genoemde bepaling ambtshalve toe te passen. Op grond hiervan acht het hof zich onbevoegd om kennis te nemen van het hoger beroep.

6. Het hof zal de zaak verwijzen naar de pachtkamer van het gerechtshof te Arnhem. Hierbij zij wel aangetekend dat de Pachtwet een korte appeltermijn van een maand na de dag van de uitspraak kent (art. 142 Pachtwet), zodat het hoogst onzeker is of [eiser] ontvankelijk is in zijn hoger beroep.

(...)"

2.4 In cassatie staat vast, althans wordt niet bestreden, dat de onderhavige zaak een zaak "betrekkelijk tot een overeenkomst tot wijziging of beëindiging van een pachtovereenkomst" is en daarmee onder de (exclusieve) bevoegdheid van de pachtkamers valt (art. 128 aanhef en onder b Pachtwet). Het middel bestrijdt voorts niet het oordeel in rechtsoverweging 5 dat het hof, gezien de aard van het geschil, onbevoegd is van de zaak kennis te nemen, maar richt zich tegen het oordeel van het hof de onbevoegdheidverklaring te beperken tot "kennisneming van het hoger beroep" en de zaak te verwijzen naar de pachtkamer van het hof Arnhem(5).

2.5 Op deze zaak is het sinds 1 januari 2002 geldende recht van toepassing, dat wil zeggen het vernieuwde burgerlijk procesrecht en de gewijzigde Wet op de Rechterlijke Organisatie.

2.6 Pachtzaken dienden tot 1 januari 2002 aanhangig te worden gemaakt bij de in art. 115 Pw (oud) aangewezen pachtkamer van het relatief bevoegde kantongerecht met als beroepsinstantie de pachtkamer van het gerechtshof te Arnhem(6). Op zichzelf is daarin geen wijziging aangebracht. Thans worden pachtzaken in eerste aanleg berecht door een van de pachtkamers binnen de sector kanton van de rechtbank en staat tegen uitspraken van de pachtkamer hoger beroep open bij de pachtkamer van het hof Arnhem, waarin drie leden van het hof en twee deskundige leden die geen rechterlijk ambtenaar zijn, zitting hebben. Wel berust sindsdien de aanwijzing van de pachtkamers bij de rechtbank en het gerechtshof te Arnhem op de Wet RO (art. 48 lid 3 en 69) en anders dan voorheen niet meer op de Pachtwet.

De gedachte hierachter was om een eenduidige systematiek te hanteren bij de regeling van de bijzondere enkelvoudige en meervoudige kamers bij de rechtbanken en gerechtshoven en om alle bijzondere kamers en hun samenstelling daarom te regelen in de wet RO in plaats van in andere wetgeving(7).

2.7 Voor alle pachtzaken bestaat een afzonderlijke rechtsgang, geregeld in de Pachtwet(8). De (absolute) bevoegdheid van de pachtkamers is geregeld in de art. 128 en 129 Pw en betreft alle zaken betrekkelijk tot een pachtovereenkomst, ook in reconventie op grond van art. 130 Pw. De behandeling van pachtzaken geschiedt overeenkomstig de gewone regels van het burgerlijk procesrecht, voorzover in de Pachtwet daarvan niet wordt afgeweken (art. 136 Pw)(9).

De Pachtwet kent een korte beroepstermijn van een maand (art. 142 Pw). Beroep in cassatie is uitgesloten volgens art. 134 Pw, zodat de pachtkamer van het hof Arnhem als enige en hoogste feitenrechter rechtspreekt in alle zaken betrekkelijk tot een pachtovereenkomst.

2.8 Dit zal echter niet zo blijven. Voorgesteld wordt om de regeling van de pachtovereenkomst als bijzondere overeenkomst op te nemen in titel 5 van Boek 7 BW. Tevens bestaat het voornemen het pachtrecht meer in het burgerlijke procesrecht te integreren en het nieuwe procesrecht ook voor het pachtrecht te laten gelden. In deze opzet zal meer worden aangesloten bij wat nu voor huurzaken geldt. In eerste aanleg wordt door een pachtrechter van de sector kanton van de rechtbank rechtgesproken zonder deskundige lekenleden, het hoger beroep zal geconcentreerd blijven bij het hof Arnhem en beroep in cassatie wordt opengesteld(10).

Onbevoegdheid en verwijzing

2.9 Indien een zaak niet behoort tot de absolute bevoegdheid van de rechter, verklaart deze zich, zo nodig ambtshalve, onbevoegd, aldus art. 72 Rv. De bepaling vormt een onderdeel van de regels van onbevoegdheid en verwijzing die grotendeels zijn ontleend aan de art. 156-157b Rv. oud. Deze artikelen zijn destijds (in 1954) in de wet opgenomen vanuit de gedachte dat de regels omtrent bevoegdheid nimmer nadeel mogen toebrengen aan de materiële rechten van partijen(11).

2.10 In de memorie van toelichting tot art. 72 is opgemerkt dat de bepalingen van de art. 72 tot en met 76 ook van belang zijn indien een zaak bij een gerechtshof aanhangig had moeten worden gemaakt(12) en dat in verband met de bestuurlijke onderbrenging van de kantongerechten in de rechtbanken de verwachting is dat de regels betreffende onbevoegdverklaring en verwijzing wegens absolute onbevoegdheid nog slechts zelden toepassing zullen vinden. De wetgever sluit echter niet uit dat zaken ook in de toekomst nog bij een verkeerde rechter aanhangig worden gemaakt, waarbij onder meer het voorbeeld wordt genoemd dat een zaak ten onrechte niet bij de Ondernemingskamer wordt aangebracht(13).

2.11 Art. 73 vervolgt met het voorschrift dat wanneer de rechter zich onbevoegd verklaart en een andere gewone rechter bevoegd is, hij de zaak naar de wel bevoegde rechter verwijst.

Deze bepaling is gebaseerd op het eerste gedeelte van art. 157a Rv. lid 1 (oud), dat ook verwijzing door een onbevoegde rechter naar de wel bevoegde gewone rechter voorschreef.

Gewone rechter

2.12 Onder de 'gewone' rechter, waarnaar de onbevoegde rechter op de voet van art. 157a Rv. (oud) diende te verwijzen, werd volgens de memorie van toelichting verstaan:

"(...) de rechter die krachtens de Wet op de rechterlijke organisatie en het beleid der justitie bevoegd is. Verwijzing vindt dus plaats van de ene gewone rechter naar de andere, maar niet van de gewone rechter naar een pachtkamer of naar een administratieve rechter of naar scheidslieden."(14)

2.13 In zijn arrest van 10 december 1943, NJ 1944, 157 heeft de Hoge Raad de volgende beslissing gegeven op de vraag of art. 157 Rv. (oud) van toepassing was op zaken betrekkelijk tot een pachtovereenkomst:

"dat de pachtkamer van het Kantongerecht, waaraan (...) de behandeling van alle zaken betrekkelijk tot een pachtovereenkomst is opgedragen, is een kamer van het Kantongerecht en derhalve (...) de bedoelde pachtzaken behooren tot de kennisneming van den Kantonrechter zij het ook, dat voor de berechting daarvan de kantonnale rechter bestaat uit een meervoudige kamer, gevormd uit den Kantonrechter in engeren zin en twee leden-deskundigen;

dat al zou dit in het algemeen de gevolgtrekking kunnen wettigen, dat art. 157 Rv. toepasselijk is indien een pachtzaak, hoewel bij den Kantonrechter behoorende, bij de Rechtbank is aanhangig gemaakt, toch de bijzondere regeling door de Pachtwet voor de berechting van pachtzaken gegeven zich tegen deze gevolgtrekking verzet;

dat immers de Pachtwet (...) voor de berechting van zaken betrekkelijk tot een pachtovereenkomst heeft aanvaard een stelsel, waarbij deze berechting is gelegd in handen van een nieuw orgaan, waarvan niet-leden der rechterlijke macht deel uitmaken; dat daarbij wel is waar dit orgaan in de rechterlijke organisatie is opgenomen als een kamer der bestaande kantongerechten respectievelijk - voor het appèl - als een kamer van het Gerechtshof te Arnhem, maar daarbij tevens de rechtspraak in pachtzaken, in de twee instanties, die de Pachtwet daarvoor kent, in haar geheel en bij uitsluiting is opgedragen aan deze pachtkamers van bijzondere samenstelling;

dat toch art. 53 Pachtwet de pachtkamer van het Gerechtshof te Arnhem als eenigen appèlrechter in pachtzaken voor alle Kantongerechten in Nederland heeft ingesteld en tevens beroep in cassatie van de arresten van de pachtkamer van het Gerechtshof heeft uitgesloten;

dat derhalve, naar het stelsel door de Pachtwet voor de berechting van pachtzaken aanvaard, de pachtkamer van het Gerechtshof te Arnhem als eenige hoogste instantie in Nederland de Pachtwet heeft uit te leggen en richting heeft te geven aan de toepassing dezer wet;

dat met dit stelsel, hetwelk de openbare orde raakt, onvereenigbaar is, dat aan partijen de gelegenheid zou openstaan om, door pachtzaken bij de Rechtbank aanhangig te maken en de exceptie van onbevoegdheid niet op te werpen, langs den weg van art. 157 Rv. deze zaken te brengen onder de bevoegdheid van den gewonen, niet in pachtzaken gespecialiseerden, rechter, met beroep in cassatie op den Hoogen Raad.

dat daarmee het door de Pachtwet gekozen systeem van berechting zou worden doorbroken;"

2.14 Deze beslissing werd vervolgens vastgelegd in art. 131 Pw (oud), dat uitdrukkelijk bepaalde dat art. 157 Rv. (oud) geen toepassing vindt. Hiermee wordt voorkomen, aldus de memorie van toelichting, dat, nu een speciale rechter voor pachtzaken bestaat, de rechtbank een pachtzaak beslist, omdat de gedaagde zich niet op de exceptie van onbevoegdheid beroept(15).

2.15 Op basis van art. 157a Rv. (oud) en de toelichting in de parlementaire geschiedenis daarop is in de rechtspraak van zowel de 'gewone' rechter als de pachtrechter steeds aangenomen dat verwijzing naar(16) en door(17) de pachtrechter niet mogelijk is.

2.16 Ook in de literatuur is op basis van de hiervoor geciteerde opmerking in de memorie van toelichting alsmede op grond van bovengenoemde uitspraak van de Hoge Raad aangenomen dat onder 'gewone rechter' als bedoeld in art. 157a dient te worden verstaan de rechter die krachtens de Wet op de Rechterlijke Organisatie bevoegd is, zodat verwijzing naar de pachtrechter niet mogelijk is(18).

Aan een andersluidend oordeel staat volgens Van den Heuvel de heersende leer in de weg(19). Ook Asser-Snijders lijkt een onderscheid te maken tussen de gewone rechter enerzijds en de pachtrechter anderzijds(20). Volgens Haardt kan slechts naar een andere 'gewone' rechter worden verwezen omdat bij een andere 'ongewone' rechter doorgaans geheel andere procedureregels gelden en de vordering daar soms geheel anders moet worden opgezet(21). Houwing en De Haan hebben de door de wetgever aangebrachte beperking tot de 'gewone' rechter betreurd en achten dit een groot gemis(22).

2.17 Er zijn echter ook schrijvers die menen dat over een onbevoegdverklaring zonder verwijzing naar de pachtrechter ook anders gedacht kan worden. Zo vermeldt Haardt in een noot dat de principiële toepasselijkverklaring van de gewone regels van de civiele procedure op het pachtgeding ook erop kan wijzen dat art. 157a lid 1 Rv. (oud) van toepassing is(23). Volgens Van Rossem-Cleveringa dient de pachtrechter als een 'gewone' rechter te worden aangemerkt, omdat de pachtrechter in eerste aanleg een onderdeel is van het kantongerecht, een ander standpunt met een beroep op de memorie van toelichting noemt hij zwak(24). Heisterkamp merkt op dat aan verwijzing van en naar de pachtrechter geen praktische bezwaren verbonden zijn en dat er dus alle aanleiding is om de pachtrechter in ieder geval in de zin van art. 157a Rv. (oud) niet als een bijzondere rechter aan te merken. Ook hij acht een ander standpunt met een beroep op de memorie van toelichting niet overtuigend evenmin als het beroep op het arrest van de Hoge Raad van 10 december 1943(25). In dit arrest, dat gewezen is in de tijd dat art. 157a nog niet bestond, heeft de Hoge Raad volgens Heisterkamp slechts de vraag beantwoord of art. 157 Rv. (oud) in pachtzaken van toepassing was.

2.18 De voorstanders van verwijzing van en naar de pachtkamer wijzen erop dat de opvatting dat de pachtrechter geen 'gewone' rechter is door slechts een éénmalige vermelding in de parlementaire geschiedenis tot art. 157a Rv. (oud) wordt onderbouwd. Na de passage in de memorie van toelichting dat verwijzing niet kan plaatsvinden naar een pachtkamer of naar een administratieve rechter of naar scheidslieden wordt in de daarop volgende parlementaire stukken alleen de (niet-)verwijzing naar de administratieve rechter of scheidslieden ter discussie gesteld, de pachtrechter wordt verder ongemoeid gelaten(26). Ook Beijer laat de pachtrechter onbesproken en schrijft 'slechts' dat verwijzing naar de bestuursrechter en een arbiter op de voet van art. 73 Rv. niet mogelijk is(27).

2.19 Opgemerkt zij dat de bestaande rechtspraak en literatuur, waarin verwijzing van en naar de pachtkamer niet mogelijk wordt geacht, is gebaseerd is op het pacht- en procesrecht van vóór 1 januari 2002.

In de parlementaire geschiedenis tot het nieuwe burgerlijk procesrecht is bij de bepalingen van de art. 72-76 geen bijzondere aandacht aan de pachtkamer besteed. Volgens Heisterkamp geeft de parlementaire behandeling op zichzelf geen aanleiding te veronderstellen dat men zich bewust is geweest van enig mogelijk probleem met de status van de pachtrechter(28).

In de Pachtwet zijn de art. 115 en 131 per 1 januari 2002 vervallen.

2.20 Een wezenlijk verschil met voorheen is m.i. dat de pachtrechter thans zijn wettelijke basis heeft gekregen in de Wet RO. Nu destijds door de wetgever - en op zijn voetspoor in de rechtspraak en door vele schrijvers - verwijzing naar de pachtrechter niet mogelijk werd geacht omdat deze niet voorkwam in de art. 1 en 2 van de Wet RO en dus niet als een 'andere gewone rechter' werd beschouwd, kan de pachtrechter m.i. door de overheveling sinds 1 januari 2002 van de pachtkamers naar de Wet RO, thans wel als een andere 'gewone' rechter worden beschouwd en is verwijzing over en weer mogelijk.

2.21 De bijzondere procesgang in pachtzaken vormt daarvoor ook geen belemmering(29). Uitgangspunt voor de behandeling van pachtzaken was en is immers de toepasselijkheid van de 'gewone regelen' van het burgerlijk procesrecht (art. 136 Pw), zodat sprake is van procedures met gelijke rechtsingang en procesgang(30).

Daarnaast is de beperking tot twee feitelijke instanties en de uitsluiting van cassatie niet uitzonderlijk en ook de concentratie van het hoger beroep bij één hof is niet uniek, nu er meer hoven met specialisaties bestaan(31). Ook het feit dat thans in pachtzaken nog mede door niet tot de rechterlijke macht behorende deskundigen recht wordt gesproken is niet speciaal(32).

2.22 Ik meen dan ook dat de pachtrechter thans als gewone rechter kan worden gezien en dat een pachtzaak zonder materiële wijziging in de grondslag van de vordering in de stand waarin deze zich ten tijde van de verwijzing bevindt door de rechter naar wie is verwezen, kan worden afgedaan(33).

Verwijzing naar gewone rechter van gelijke orde

2.23 Vervolgens komt de kwestie van de aard van de verwijzing aan de orde.

2.24 In deze zaak had de rechtbank zich ambtshalve onbevoegd moeten verklaren, nu de gemeente de exceptie van onbevoegdheid niet heeft opgeworpen, en de pachtzaak op grond van art. 71 lid 2 Rv. moeten verwijzen naar de pachtkamer van de sector kanton. Het kan zijn dat de rechtbank zich niet heeft gerealiseerd dat zij onbevoegd is kennis te nemen van een pachtzaak of dat de rechtbank van oordeel was dat het niet een zaak betrekkelijk tot een pachtovereenkomst betrof, maar een handelszaak over een belastingrechtelijk geschil tussen [eiser] en de gemeente.

2.25 Hoe het ook zij, de zaak is in eerste aanleg volledig uitgeprocedeerd en de onbevoegdheid is pas in appel aan de orde gekomen.

Art. 74 Rv. behandelt de gang van zaken na verwijzing. Het derde lid bepaalt dat de procedure, in de stand waarin zij zich bij verwijzing bevindt, wordt voortgezet voor de rechter naar wie de zaak is verwezen.

2.26 Onder oud procesrecht is beslist dat de rechter die ingevolge ingesteld appel kennis neemt van een zaak die in eerste aanleg door een uit hoofde van het onderwerp van het geschil onbevoegde rechter is behandeld, verplicht is de zaak waarin zij zich bevindt, dus in de stand van het hoger beroep, te verwijzen naar de rechter, die de zaak in hoger beroep zou hebben te behandelen, indien de zaak in eerste aanleg voor de juiste rechter was aangebracht. Alsdan, zo overwoog de Hoge Raad, wordt de zaak op de grondslag van de tot dusver gewisselde processtukken in de stand van het hoger beroep berecht(34).

2.27 Zoals gezegd zijn de huidige verwijzingsbepalingen van art. 72 Rv. e.v. grotendeels gebaseerd op die uit het oude procesrecht. Nu in dit geval bij het verkeerde hof is geappelleerd, heeft het hof Leeuwarden m.i. terecht op basis van dwingendrechtelijke regels van absolute bevoegdheid en van relatieve bevoegdheid in appel, verwezen naar zijn collega-appelrechter die geadieerd had moeten worden(35).

Hogere voorziening tegen verwijzing?

2.28 Art. 75 Rv. geeft voorschriften omtrent hogere voorzieningen tegen verwijzingsuitspraken. Het eerste lid handelt daarbij over verwijzing naar een lagere rechter, het tweede lid bepaalt dat geen hogere voorziening is toegelaten indien de zaak naar een hogere rechter wordt verwezen.

In dit geval gaat het echter om verwijzing naar een rechter van gelijke rang, hetgeen niet in de wet wordt geregeld.

2.29 Ik zou daarom willen pleiten voor analoge toepassing van de regelingen van zowel art. 71 lid 5 (verwijzing binnen de rechtbank) als art. 110 lid 3 (verwijzing bij relatieve onbevoegdheid).

In beide gevallen gaat het om verwijzing naar een andere bevoegde rechter van gelijke rang. In beide gevallen wordt bepaald dat tegen de verwijzingsbeslissing geen hogere voorziening is toegelaten.

Dit brengt mee dat tegen het bestreden arrest geen hogere voorziening openstaat en dat [eiser] mitsdien niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn cassatieberoep.

2.30 Voor het geval Uw Raad daar anders over denkt, wijs ik op het volgende.

Wanneer het dictum van het arrest niet een beslissing inhoudt die ten opzichte van de betrokken partijen is aan te merken als een beslissing waarmee aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde een einde wordt gemaakt, is sprake van een tussenarrest(36). Het arrest waarbij de rechter zich onbevoegd verklaard zonder verwijzing naar een andere rechter is een eindarrest(37). Een arrest strekkende tot onbevoegdverklaring met verwijzing wordt daarentegen in het algemeen als een tussenarrest beschouwd, waartegen slechts tegelijk met de einduitspraak beroep openstaat, maar waarvoor overigens - zoals hiervoor aan de orde is geweest - bijzondere regels met betrekking tot de appelabiliteit gelden(38).

2.31 In het dictum van het bestreden arrest heeft hof zich onbevoegd verklaard tot kennisneming van het hoger beroep en heeft het de zaak naar het gerechtshof Arnhem verwezen ter verdere beoordeling, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het hoger beroep.

Door verwijzing wordt de zaak weliswaar in een bepaalde, mogelijk bijzondere instantie afgerond, doch wordt niet aan enig deel van het gevorderde een einde gemaakt, waardoor bij verwijzing niet wordt voldaan aan het desbetreffende criterium van een einduitspraak.

2.32 Op het verbod van tussentijds cassatieberoep bestaan (onder het in deze zaak geldende procesrecht) twee uitzonderingen: het geval waarin de rechter toestemming verleent en bij toepasselijkheid van art. 75 lid 1 Rv.

Nu beide gevallen zich niet voordoen, is [eiser] ook op grond van art. 401a lid 2 Rv. niet-ontvankelijk in zijn beroep.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 3 september 2003 onder 2.1 t/m 2.12, van welke feiten ook het hof is uitgegaan (rov. 1 van het bestreden arrest). Onder 2.1 t/m 2.9 van dit arrest heeft het hof de feiten samengevat.

2 Overgelegd als productie 1 bij de inleidende dagvaarding.

3 Zie rov. 3 van het bestreden arrest.

4 De cassatiedagvaarding is op 26 januari 2005 uitgebracht. Bij toepasselijkheid van art. 75 lid 1 Rv. bedraagt de cassatietermijn acht weken (en is de dagvaarding tijdig uitgebracht), bij toepasselijkheid van art. 75 lid 2 of art. 110 lid 3 Rv. staat geen hogere voorziening open en zou [eiser] niet-ontvankelijk zijn.

5 S.t. mr. Grabandt onder 10-11 en aldus ook verstaan door de gemeente: s.t. mrs. Snijders en Teuben onder 2.1.

6 Zie A.H.T. Heisterkamp, Hoe bijzonder is de pachtrechter?, in: G.T. de Jonge e.a., Algemeen-Bijzonder, 2003, p. 169-170 voor het pachtprocesrecht en de rechterlijke organisatie van vóór en van na 1 januari 2002.

7 Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27 878, nr. 3, p. 12.

8 Zie hierover o.m. Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 1998, 19de druk, nr. 109; P.A. de Hoog, De Pachtwet in de praktijk, 2000, hfdst. 4; Asser-Snijders 5-IIB, Pacht, 2001, nr. 5 e.v.; D.L. Rodrigues Lopes, Pacht, 2002, p. 279 e.v.

9 MvT, 3884, nr. 3, p. 31-32, Stbl. 1958, 37; P. de Haan, Pachtrecht, 1969, p. 716; De Hoog, a.w., p. 165.

10 Zie hierover Asser-Snijders 5-IIB, Pacht, 2001, nr. 16-22, Rodrigues Lopes, a.w., p. 293 e.v., Heisterkamp, t.a.p., p. 481, Tweede Kamer, vergaderjaar 2004-2005, 27 924, nr. 25 (brief minister) en het door mr. Grabandt in zijn s.t. genoemde concept memorie van toelichting van juni 2004, te vinden op www.justitie.nl.

11 MvT, 2601, nr. 3, p. 1-2, Stbl. 1954, 27.

12 Tweede Kamer , vergaderjaar 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 12.

13 Tweede Kamer , vergaderjaar 1999-2000, 27 824, nr. 3, p. 36; Burgerlijke Rechtsvordering, Knigge, art. 72, aant. 4.

14 MvT, 2601, nr. 3, p. 2, Stbl. 1954, 27.

15 MvT, 3884, nr. 3, p. 55, Stbl. 1958, 37.

16 Rb. Alkmaar 25 juni 1970, NJ 1971, 197; Rb. Breda 24 november 1970, NJ 1971, 201 (vernietigd door Hof Den Bosch 14 december 1971, NJ 1972, 126); Ktg. Gouda 6 mei 1954, NJ 1955, 43; Ktg. Zevenbergen 5 april 1962, P 1962, 2308; Ktg. Meppel 1 april 1971, Prg. 1971, 671 m.nt. H. v.d. Heuvel.

17 Pk. Hof Arnhem 22 juni 1953, NJ 1954, 31, P. 1953, 1539; Pk. Hof Arnhem 27 juni 1955, NJ 1955, 591, P. 1955, 1772; Pk. Hof Arnhem 27 februari 1961, P. 1961, 2233; Pk. Hof Arnhem 28 februari 1966, P. 1966, 2630; Pk. Hof Arnhem 21 november 1977, Agr.R 1982, 3536; Pk. Hof Arnhem 5 oktober 1999, Agr.R. 2001, 5075; Pk. Hof Arnhem 17 oktober 2000, Agr.R. 2002, 5142 (eisers niet-ontvankelijk verklaard).

18 L.E.H. Rutten, Wijzigingen Burgerlijke Rechtsvordering sedert 1952, p. 52 en 57; Star/Busmann/Rutten, Hoofdstukken Burgerlijke Rechtsvordering, 1972, nr. 47 en 322a; Heemskerk in zijn noot onder HR 19 december 1975, NJ 1976, 570; Hugenholtz/Heemskerk, 1998, 19de druk, nr. 149; Burgerlijke Rechtsvordering (oud), Wesseling-van Gent, art. 154, aant. 2 en art. 157a, aant. 2b; Rodrigues Lopes, a.w., p. 281.

19 H. v.d. Heuvel in zijn noot onder Ktg. Meppel 1 april 1971, Prg. 1971, 671.

20 Asser-Snijders 5II-B, Pacht, 2001, nr. 10.

21 W.L. Haardt, Verwijzingsperikelen, NJB 1961, p. 67; MvA, 2601, nr. 5, p. 2, Stbl. 1954, 27.

22 Ph.A.N. Houwing, De Pacht 1966, p. 209-210 en P. de Haan, Pachtrecht, 1969, p. 714.

23 W.L. Haardt, t.a.p., p. 67, noot 1.

24 Van Rossem-Cleveringa, 4e druk, 1972, art. 154, aant. 1, noot 2.

25 Heisterkamp, t.a.p., p. 180-184.

26 Pachtwet, Houwing-Rombach-Heisterkamp, art. 128, nr. 650, noot 6.

27 Beijer 2005, T&C Rv., art. 73, aant. 2.

28 Zie Heisterkamp, t.a.p., p. 184-185 met verwijzingen naar de parlementaire geschiedenis.

29 Zie Heisterkamp, t.a.p., p. 183-184.

30 Zie Pachtwet, Houwing-Rombach-Heisterkamp, art. 128, nr. 650.

31 Zie de art. 65-71 RO.

32 Zie art. 66 lid 2 (Ondernemingskamer bij het hof Amsterdam) en art. 70 lid 2 RO (Kamer voor het Kwekersrecht bij het hof Den Haag). In het nieuwe pachtrecht vervalt dit waarschijnlijk.

33 Zie MvA, 2601, nr. 5, p. 2, Stbl. 1954, 27.

34 HR 16 december 1960, NJ 1961, 42 m.nt. DJV; HR 1 december 1961, NJ 1962, 79; HR 14 juni 1991, NJ 1992, 173 m.nt. HJS; HR 21 april 2000, NJ 2000, 410. Zie ook J. Kist, Verwijzing in hoger beroep ingevolge Art. 157a Rv., NJB 1959, p. 709-718.

35 Verg. HR 9 januari 2004, NJ 2004, 601. Zie voorts Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, nr. 34 met verdere verwijzingen. Verg. ook art. 355 Rv. oud.

36 Zie HR 10 oktober 2003, NJ 2003, 709, rov. 3.3 en HR 9 juli 2004, NJ 2005, 256 m.nt. HJS, rov. 3.3.

37 Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, nr. 59; Snijders/Ynzonides/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2002, nr. 177; Rb. Den Haag 18 april 2002, NJ 2002, 347.

38 Snijders/Wendels, a.w., nr. 59; Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 230 (bij de bespreking van art. 71 lid 5 Rv.); M.A.J.G. Janssen, Enkele "competentie"- en verwijzingsperikelen in eerste aanleg, JBPr 2003, p. 335; anders wellicht: Heemskerk in zijn noot onder HR 19 december 1975, NJ 1976, 570.