HR, 13-01-2006, nr. C04/206HR

Rolnr. C04/206HR

Mr L. Strikwerda

Zt. 30 sept. 2005

conclusie inzake

London Verzekeringen N.V.

tegen

Aegon Schadeverzekering N.V.

Edelhoogachtbaar College,

1. Het gaat in deze zaak om de vraag of sprake is van samenloop van twee WAM-verzekeringen en, zo ja, onder welk van beide verzekering dekking moet worden verleend.

2. De feiten waarvan in cassatie uitgegaan dient te worden, treft men aan in r.o. 2.1 t/m 2.8 van het arrest van het hof in verbinding met r.o. 1.1 t/m 1.8 van het tussenvonnis van de rechtbank. Zij komen op het volgende neer.

(i) Op 8 mei 1999 heeft [betrokkene 2], zijn personenauto ter reparatie aangeboden aan het garagebedrijf [A] BV, hierna: [A]. Gedurende de reparatie heeft [A] aan [betrokkene 2] een leenauto ter beschikking gesteld.

(ii) Op diezelfde dag heeft een aanrijding plaatsgevonden tussen voormelde leenauto, bestuurd door [betrokkene 2], en een personenauto, bestuurd door [betrokkene 1], ten gevolge waarvan [betrokkene 1] gewond is geraakt en schade heeft geleden.

(iii) Het bloedalcoholpromillage van [betrokkene 2] ten tijde van het ongeval bedroeg 1,68.

(iv) De leenauto was door [A] bij thans eiseres tot cassatie, hierna: London, overeenkomstig de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen (WAM) verzekerd onder een zgn. garageverzekering.

(v) De op deze garageverzekering van toepassing zijnde algemene voorwaarden houden onder meer het volgende in:

Artikel 3 Uitsluitingen

Niet verzekerd is schade

(...)

3.4. waarvoor de aansprakelijkheid onder enig andere verzekering verzekerd is of daaronder verzekerd zou zijn indien onderhavige verzekering niet zou hebben bestaan. Een daarop toepasselijk eigen risico zal nimmer onder de dekking van deze verzekering vallen.

(vi) De door [betrokkene 2] aan [A] in reparatie gegeven auto was via de gevolmachtigd agent [B] BV, hierna: [B], bij thans verweerster in cassatie, hierna: Aegon, overeenkomstig de WAM verzekerd.

(vii) De op deze verzekering van toepassing zijnde voorwaarden houden onder meer het volgende in:

1. Begripsomschrijvingen

(...)

1.2. Motorrijtuig

1.2.1.

het in de polis omschreven motorrijtuig (...).

1.2.2.

een naar type en prijsklasse gelijksoortig vervangend motorrijtuig gedurende reparatie of onderhoud van het motorrijtuig, voor zover daarvoor geen andere verzekering van kracht is.

2. Omschrijving van de dekking

(...)

2.1.1. Omvang van de dekking

De verzekering dekt tijdens haar duur de aansprakelijkheid van de verzekerden voor:

2.1.1.1.

schade toegebracht met of door het motorrijtuig;

2.1.1.2

personenschade toegebracht aan de bestuurder van het motorrijtuig, voor zover de schade niet wordt gedekt door een andere verzekering of voorziening, al dan niet van oudere datum. (...).

2.3 Uitsluitingen

Algemeen

De verzekering geeft geen dekking voor schade:

(...)

2.3.2

veroorzaakt terwijl de feitelijk bestuurder niet wettelijk bevoegd is het motorrijtuig te besturen;

(...).

(viii) London heeft tot op de datum van het arrest van het hof aan [betrokkene 1] een bedrag van f 58.549,- vergoed.

3. Bij exploit van 1 augustus 2001 heeft London Aegon gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage en gevorderd - kort gezegd - een verklaring voor recht dat Aegon op grond van de bij haar afgesloten verzekering gehouden is dekking te verlenen voor de door [betrokkene 1] geleden en nog te lijden schade en derhalve gehouden is de (verdere) schadeafwikkeling ter hand te nemen, alsmede veroordeling van Aegon tot betaling aan London van het reeds door haar voldane bedrag van f 58.549,-. Aan haar vorderingen heeft London primair ten grondslag gelegd dat Aegon gebonden is aan de door [B] gedane toezegging dat Aegon de door [betrokkene 1] te lijden schade zou dekken, en subsidiair dat de door London gehanteerde samenloopclausule (art. 3.4) een 'harde' samenloopclausule is en als zodanig prevaleert boven de samenloopclausule in de door Aegon gehanteerde voorwaarden.

4. Aegon heeft op verschillende gronden verweer gevoerd tegen de vorderingen van London. Wat de primaire grondslag van de vorderingen van London betreft, heeft zij ontkend dat [B] dekkingsplicht door Aegon zou hebben erkend. Ten aanzien van de subsidiaire grondslag heeft zij betwist dat sprake is van samenloop van de met haar gesloten verzekering en de met London gesloten overeenkomst, onder meer op grond van de stelling dat, indien al sprake mocht zijn van samenloop, de samenloopbepaling in haar polisvoorwaarden als een 'harde' samenloopclausule moet worden aangemerkt, en voorts op grond van de stelling dat de door [betrokkene 2] veroorzaakte schade van dekking is uitgesloten onder art. 2.3.2 van haar polisvoorwaarden, aangezien [betrokkene 2] vanwege een te hoog alcoholpromillage ten tijde van het ongeval niet bevoegd was een auto te besturen.

5. Bij tussenvonnis van 17 juli 2002 heeft de rechtbank als haar oordeel te kennen gegeven dat de door London gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen (r.o. 3.4). Zij overwoog daartoe - kort gezegd - dat art. 3.4 van de door London gehanteerde polisvoorwaarden is aan te merken als een 'harde' samenloopclausule, terwijl art. 2.1.1.2. van de door Aegon gehanteerde voorwaarden beschouwd moet worden als een 'zachte' samenloopclausule, zodat in het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad slechts de polis van Aegon dekking verleent en London voor het volle door haar vergoede bedrag verhaal heeft op Aegon (r.o. 3.2). Voorts overwoog de rechtbank dat het beroep van Aegon op de uitsluitingsclausule in de door haar gehanteerde voorwaarden niet opgaat, omdat uit het verbod op het besturen van een voertuig onder invloed van alcohol, zoals neergelegd in art. 8 lid 1 Wegenverkeerswet 1994, niet volgt dat de bestuurder in een dergelijke toestand niet bevoegd is het voertuig te besturen (r.o. 3.3). Ten slotte overwoog de rechtbank dat (bij deze stand van zaken) in het midden kan blijven of [B] al dan niet zou hebben toegezegd dat Aegon de schade zou dekken (r.o. 3.4). De rechtbank verwees, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, de zaak naar de rol om partijen in de gelegenheid te stellen voort te procederen omtrent de omvang van de schade.

6. Nadat de rechtbank bij vonnis van 20 augustus 2002 partijen had gemachtigd tussentijds appel in te stellen tegen het tussenvonnis van 17 juli 2002, is Aegon van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Zij had succes: bij arrest van 13 april 2004 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw recht doende, de vorderingen van London afgewezen.

7. Wat de samenloopkwestie betreft, overwoog het hof dat geen grief is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de door London gehanteerde samenloopbepaling is aan te merken als een 'harde' samenloopclausule en dat het hof derhalve daarvan uitgaat (r.o. 13). Naar het oordeel van het hof is de samenloopclausule in art. 1.2.2 van de polisvoorwaarden van Aegon, gelet op de bewoordingen 'voor zover daarvoor geen andere verzekering van kracht is', te kwalificeren als een 'zachte' samenloopclausule, aangezien

"van een 'harde' samenloopclausule eerst sprake (is), indien de bepaling in geval van samenloop niet alleen de dekking door de verzekeringsovereenkomst, waarin zij is opgenomen, uitsluit, maar tevens bepaalt dat die verzekering in geval van samenloop geheel moet worden weggedacht".

De door Aegon gehanteerde bepaling strekt niet hiertoe, aldus het hof (r.o. 15).

8. Niettemin komt het hof tot het oordeel dat niet Aegon maar London de schade zal moeten dragen, omdat naar 's hofs oordeel het beroep van Aegon op de dekkingsuitsluiting in art. 2.3.2 van haar polisvoorwaarden opgaat. Daartoe overwoog het hof onder meer:

"16. (...). Vast staat dat [betrokkene 2] ten tijde van het ongeval een zodanige hoeveelheid alcoholhoudende drank had gedronken, dat zijn bloedalcoholpromillage 1,68 bedroeg, derhalve beduidend meer dan het wettelijk toegestane promillage van 0,5. Krachtens artikel 8 lid 2 WVW 1994 is het een ieder verboden een voertuig te besturen na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank dat het alcoholgehalte van zijn bloed bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan een halve milligram alcohol per milliliter bloed. Hieruit kan niet anders worden geconcludeerd dan dat [betrokkene 2] ten tijde van het ongeval wettelijk niet bevoegd was een auto te besturen. Dat [betrokkene 2] wel beschikte over een geldig rijbewijs, en dat hem op het moment van het ongeval niet door de rechter ingevolge artikel 179 WVW 1994 de rijbevoegdheid was ontzegd, maakt het bovenstaande niet anders.

17. Naar het oordeel van het hof mocht [betrokkene 2] de in artikel 2.3.2 opgenomen dekkingsuitsluiting redelijkerwijs ook niet anders opvatten, dan dat daaronder in elk geval ook begrepen was het in strijd met een wettelijk verbod besturen van een auto na het gebruik van meer dan de toegestane hoeveelheid alcoholhoudende drank. Het is een feit van algemene bekendheid dat het besturen van een auto met teveel drank op wettelijk niet is toegestaan en strafbaar is, en veelal in WAM-verzekeringen van dekking is uitgesloten. Het enkele feit dat in artikel 2.3.2, anders dan in (het hier niet toepasselijke) artikel 2.3.8.1 van de polisvoorwaarden, het rijden onder invloed van alcoholhoudende drank niet als zodanig expliciet is vermeld, acht het hof onvoldoende zwaarwegend om te komen tot een ander oordeel. [Betrokkene 2] had derhalve redelijkerwijs moeten begrijpen dat schade veroorzaakt terwijl hij als bestuurder meer dan de wettelijk toegestane hoeveelheid alcoholhoudende drank had gedronken in artikel 2.3.2 van dekking was uitgesloten."

9. London is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit drie onderdelen opgebouwd middel. Aegon heeft zich ten aanzien van middelonderdeel I gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad, doch de middelonderdelen II en III bestreden. Voorts heeft Aegon van haar kant voorwaardelijk, namelijk voor het geval het door London voorgestelde middelonderdeel II en/of III tot cassatie van het arrest van het hof mocht leiden, incidenteel cassatieberoep ingesteld met een uit twee onderdelen opgebouwd middel. London heeft dit middel bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel beroep.

Het principaal beroep

10. Onderdeel I van het in het principaal beroep voorgestelde middel klaagt erover dat het hof de (positieve zijde van de) devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend door na gegrondbevinding van de vierde grief van Aegon (gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep van Aegon op de uitsluitingsclausule in art. 2.3.2 van de door haar gehanteerde voorwaarden niet opgaat) niet ambtshalve de primaire grondslag van de vordering van London (de door [B] gedane toezegging dat Aegon de schade zou dekken) bij zijn beoordeling van de vordering te betrekken.

11. Het onderdeel treft doel. Volgens vaste rechtspraak dient de appelrechter in eerste aanleg verworpen of buiten behandeling gebleven feitelijke gronden waarop de eiser zijn vordering heeft doen steunen en die in hoger beroep door de eiser als geïntimeerde niet zijn prijsgegeven, opnieuw dan wel alsnog te onderzoeken, voor zover het hoger beroep de toewijsbaarheid van de vordering wederom aan de orde stelt. Zie bijv. HR 13 april 2001, NJ 2002, 391 nt. HJS en HR 12 maart 2004, NJ 2004, 384 nt. PV. Dit geldt ook indien, zoals in het onderhavige geval, de rechtbank geen eindvonnis, maar een tussenvonnis wees en het hof na vernietiging daarvan de zaak aan zich trekt. Zie bijv. HR 10 juni 1988, NJ 1989, 30 nt. JBMV en HR 17 oktober 1997, NJ 1998, 146. Uit de gedingstukken blijkt niet dat London de primair aan haar vorderingen meegegeven, door de rechtbank niet behandelde, grondslag in hoger beroep heeft prijsgegeven. Uit haar memorie van antwoord (onder 9 en 10) blijkt, integendeel, dat zij deze grondslag uitdrukkelijk heeft gehandhaafd. Aangezien het hof heeft geoordeeld dat de vierde grief tegen het tussenvonnis van de rechtbank, waarin de vorderingen van London op de daaraan subsidiair meegegeven grondslag toewijsbaar werden geoordeeld, doel treft en het hoger beroep de toewijsbaarheid van die vorderingen opnieuw aan de orde stelde, was het hof gehouden alsnog een onderzoek in te stellen naar de door de rechtbank niet behandelde primaire grondslag van de vorderingen van London. Door dit na te laten, heeft het hof de (positieve zijde van) de devolutieve werking van het hoger beroep miskend.

12. Onderdeel II van het middel neemt met vier klachten stelling tegen de uitleg die het hof - in r.o. 16 en 17 - heeft gegeven aan de uitsluitingsclausule in art. 2.3.2 van de polisvoorwaarden van Aegon.

13. De eerste klacht (cassatiedagvaarding onder 5) houdt in dat de conclusie van het hof - in r.o. 16 - dat [betrokkene 2] ten tijde van het ongeval wettelijk niet bevoegd was een motorrijtuig te besturen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de WVW 1994, meer in het bijzonder de artt. 8, 9, 162 en 179 WVW 1994, althans dat die conclusie in het licht van die bepalingen onbegrijpelijk is.

14. Bij de beoordeling van deze klacht stel ik voorop dat naar mijn lezing van het bestreden arrest het gewraakte oordeel van het hof is gebaseerd op een rechtsopvatting van het hof ten aanzien van art. 8 lid 2 WVW 1994 en niet, zoals in de namens Aegon gegeven schriftelijke toelichting (onder 4.2.5) wordt betoogd, op een uitleg van het begrip 'wettelijk bevoegd' in de zin van art. 2.3.2 van de polisvoorwaarden van Aegon.

Het oordeel van het hof berust immers kennelijk op twee zelfstandige gronden. In de eerste plaats op de door het hof gehuldigde rechtsopvatting met betrekking tot de vraag of degene wiens bloedalcoholpromillage meer bedraagt dan het wettelijk toegestane promillage van 0,5, wettelijk niet bevoegd is een motorrijtuig te besturen, en in de twee plaats op 's hofs oordeel dat [betrokkene 2] de in artikel 2.3.2 opgenomen dekkingsuitsluiting redelijkerwijs niet anders mocht opvatten, dan dat daaronder in elk geval ook begrepen was het in strijd met een wettelijk verbod besturen van een auto na het gebruik van meer dan de toegestane hoeveelheid alcoholhoudende drank.

15. In de door mij voorgestane lezing van 's hofs arrest treft de eerste klacht, voor zover zij ertoe strekt te betogen dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, doel. Uit art. 8 in verbinding met art. 162 en art. 179 WVW 1994 blijkt dat het hebben van een geldig rijbewijs een constitutieve en uitsluitende voorwaarde is voor het ontstaan en bestaan van de bevoegdheid tot het besturen van een motorrijtuig. In geval van overtreding van art. 8 lid 2 WVW 1994 komt de rijbevoegdheid pas te vervallen indien de rechter dit - ingevolge art. 179 lid 1 WVW 1994 - als bijkomende straf heeft opgelegd. Uit de wetsgeschiedenis blijkt voorts dat het rijbewijs, bij oplegging van die bijkomende straf, zijn geldigheid (slechts) verliest voor de duur van de ontzegging (Kamerstukken II 1990/91, 22 030, nr. 3, blz. 42. Het oordeel van het hof dat [betrokkene 2] ten tijde van het ongeval wettelijk niet bevoegd was een motorrijtuig te besturen, geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van (art. 8 lid 2 van) de WVW 1994.

16. De tweede klacht (cassatiedagvaarding onder 5) verwijt het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen te zijn getreden door bij zijn oordeel met betrekking tot de vraag hoe [betrokkene 2] de in art. 2.3.2 van de polisvoorwaarden van Aegon opgenomen dekkingsuitsluiting redelijkerwijs heeft moeten opvatten, een uitleg aan de dekkingsclausule heeft gegeven die niet door Aegon (en evenmin door London) in feitelijke instanties is bepleit en die ook niet een logische gevolgtrekking is uit hetgeen Aegon wél heeft gesteld.

17. De klacht faalt. Miskend wordt dat, nu naar 's hofs kennelijk en niet onbegrijpelijk oordeel partijen het niet eens waren over de uitleg van de in art. 2.3.2 van de polisvoorwaarden van Aegon opgenomen bepaling, het het hof vrijstond deze bepaling zelfstandig uit te leggen en niet verplicht was zich aan te sluiten bij de door een van beide partijen voorgestane uitleg. Zie HR 19 februari 1993, NJ 1994, 290 en HR 23 juni 1995, NJ 1996, 566.

18. De derde klacht (cassatiedagvaarding onder 6) bestrijdt 's hofs uitleg van de in art. 2.3.2 van de polisvoorwaarden van Aegon opgenomen bepaling als onbegrijpelijk. De klacht richt zich tegen het oordeel van het hof dat het enkele feit dat in art. 2.3.2, anders dan in het hier niet toepasselijke art. 2.3.8.1, het rijden onder invloed van alcoholhoudende drank niet als zodanig expliciet is vermeld, onvoldoende zwaarwegend is om te komen tot een ander oordeel omtrent de uitleg van art. 2.3.2. De klacht acht dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van de stelling van London dat - kort gezegd - de specifieke alcoholclausule die is vervat in art. 2.3.8.1 en die uitsluitend geldt voor cascodekking - en dus niet voor aansprakelijkheidsdekking - zinledig zou zijn indien de algemene uitsluiting van art. 2.3.2 mede zou zien op het verbod tot rijden onder invloed.

19. De klacht komt mij niet aannemelijk voor. Uit de bestreden overweging blijkt dat het hof kennis heeft genomen van de door de klacht bedoelde stelling van London en dat het deze stelling heeft betrokken in zijn oordeel omtrent de uitleg van art. 2.3.2. Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat aan de opbouw en systematiek van de uitsluitingsregeling in de polisvoorwaarden van Aegon geen doorslaggevende betekenis toekomt bij de beoordeling van de vraag hoe [betrokkene 2] de in art. 2.3.2 van de polisvoorwaarden van Aegon opgenomen dekkingsuitsluiting redelijkerwijs heeft moeten opvatten en dat daarom de specifieke alcoholclausule die is vervat in art. 2.3.8.1 voor cascodekking niet noodzakelijk meebrengt dat de algemene uitsluiting geen betrekking heeft op rijden onder invloed. Deze uitleg is, hoewel ook een andere uitleg denkbaar is en wellicht zelfs meer voor de hand ligt, op zich niet onbegrijpelijk. De stelling dat de lezing van het hof eens te meer onbegrijpelijk is omdat vervolgens ook niet valt in te zien waarom het deelnemen aan snelheidswedstrijden in art. 2.3.3.1 van de polisvoorwaarden van Aegon nog van dekking wordt uitgesloten, faalt. Nog daargelaten dat het hof zich niet heeft uitgelaten over de vraag of ieder handelen in strijd met een wettelijk verbod, zoals bijv. het verbod van art. 10 WVW 1994, meebrengt dat rijbevoegdheid ontbreekt, berust de stelling op de opvatting dat bij het vaststellen van de betekenis van art. 2.3.2 doorslaggevende betekenis toekomt aan de opbouw en systematiek van de regeling van de uitsluitingsclausules. Deze opvatting heeft het hof kennelijk niet aanvaard.

20. De vierde klacht (cassatiedagvaarding onder 7) betoogt dat rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat het een feit van algemene bekendheid is dat het besturen van een auto met te veel drank op veelal in WAM-verzekeringen van dekking is uitgesloten. Volgens de klacht heeft het hof zowel miskend dat op dit punt geenszins sprake is van een notoir feit dat ieder normaal ontwikkeld mens kent of uit voor ieder toegankelijke bronnen kan kennen, als miskend dat geenszins sprake is van een vaststaand feit.

21. Ingevolge art. 149 lid 2 Rv mag de rechter 'feiten of omstandigheden van algemene bekendheid' aan zijn beslissing ten grondslag leggen ongeacht of zij zijn gesteld en ongeacht of zij zijn bewezen. De beslissing van de rechter dat een feit of omstandigheid moet worden aangemerkt als een feit of omstandigheid van algemene bekendheid in de zin van art. 149 lid 2 Rv heeft een feitelijk karakter en kan in cassatie dus slechts marginaal worden getoetst. Het moet gaan om notoire feiten die ieder normaal ontwikkeld mens kent of uit voor ieder toegankelijke bronnen kan kennen (Parl. Gesch. Nieuw Bewijsrecht, blz. 79). De Hoge Raad casseert indien de bestreden vaststelling onbegrijpelijk is (zie bijv. HR 6 september 1996, NJ 1998, 415) of indien in de vaststelling een onjuiste rechtsopvatting besloten ligt (zie bijv. HR 22 juni 1990, NJ 1990, 704 en HR 1 juli 1993, NJ 1993, 688). Zie nader Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 106.

22. In algemene zin kan worden aangenomen dat het een notoir feit is dat in algemene voorwaarden zo regelmatig zeer vergaande exoneratieclausules voorkomen en dat men daarmee rekening moet houden (HR 1 juli 1993, NJ 1993, 688). Toegespitst op verzekeringsovereenkomsten geldt dit, dunkt mij, ook voor in polisvoorwaarden opgenomen dekkingsuitsluitingen; verzekerden (en dus ook [betrokkene 2]) dienen daarop bedacht te zijn. Dit is m.i. echter anders als het gaat om alcoholclausules in WAM-polissen. Daarbij dient bedacht te worden dat een alcoholclausule in een WAM-polis de benadeelde niet regardeert. Slechts de in de WAM genoemde uitsluitingen en beperkingen op de verplicht voorgeschreven dekking kunnen aan de benadeelde worden tegengeworpen indien zij expliciet in de polisvoorwaarden van de aangesproken verzekeraar zijn opgenomen. De alcoholclausule geldt derhalve uitsluitend in de contractuele verhouding tussen verzekeraar en verzekerde en bepaalt de omvang van het verhaalsrecht van de verzekeraar. Zie C.P. Robben, De action directe en de Wet aansprakelijkheidsverzekeringen motorrijtuigen, 1993, blz. 160 en 235-236. Deze twee gezichten van de alcoholclausule doen twijfel rijzen over de vraag of ieder normaal ontwikkeld, doch niet in het verzekeringsrecht geverseerd mens in de overtuiging leeft, en dus als een notoir feit beschouwt, dat in WAM-verzekeringen alcoholclausules plegen te worden opgenomen. Bovendien blijkt uit de literatuur dat het gebruik van alcoholclausules in WAM-polissen niet steeds gebruikelijk is en is geweest. In het Handboek Schaderegeling Motorrijtuigen (editie 1990) wordt de alcoholclausule slechts besproken in het kader van de casco-polisvoorwaarden, 'omdat de meeste motorrijtuigverzekeraars bij de aansprakelijkheidsverzekering geen alcoholclausule kennen' (nr. 420-14). De onderhavige WAM-polis van London bevat, zo valt in dit verband op, geen alcoholclausule (zie r.o. 18 van het bestreden arrest). Dit betekent dat voor de beoordeling van de vraag of in WAM-verzekeringen het besturen van een auto met te veel drank op veelal van dekking is uitgesloten in ieder geval specialistisch onderzoek nodig is, en dat dus niet gesproken kan worden van een feit dat iedereen zonder noemenswaardig onderzoek uit algemeen toegankelijke bronnen te weten kan komen. De kwalificatie van het hof dat hier sprake is van een 'feit van algemene bekendheid' is in dit licht onbegrijpelijk. In zoverre acht ik de vierde klacht gegrond.

23. Voor zover de klacht wil betogen dat het oordeel van het hof, zo dit oordeel aldus moet worden begrepen dat sprake is van een algemene ervaringsregel, eveneens in het licht van art. 149 lid 2 Rv rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is, faalt zij wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft het feit dat in WAM-verzekeringen het besturen van een auto met te veel drank op veelal van dekking is uitgesloten, gekwalificeerd als een feit van algemene bekendheid. De vraag of onderscheid gemaakt kan worden tussen een feit van algemene bekendheid en een algemene ervaringsregel en waar de grens tussen beide begrippen dan precies loopt, kan daarom in het midden blijven.

24. Onderdeel III van het middel klaagt erover dat het hof zonder enige motivering is voorbijgegaan aan het door London in hoger beroep gedane bewijsaanbod met betrekking tot de uitleg van de door Aegon gehanteerde polisvoorwaarden.

25. London heeft blijkens haar memorie van antwoord (onder 29) aangeboden om "door middel van getuigen en deskundigen uit het verzekeringsbedrijf aan te tonen dat aan de gebezigde formuleringen (lees: in de polisvoorwaarden van Aegon, A-G), die (min of meer) een standaardkarakter hebben niet de uitleg moet worden verbonden die Aegon daaraan meent te kunnen geven". Nu de betekenis die in het algemeen aan polisvoorwaarden met een standaardkarakter moet worden toegekend slechts bewezen kan worden door deskundigen en in het bewijsaanbod niet wordt gerept van bewijs van concrete, op het onderhavige geval toegespitste feiten en omstandigheden met betrekking tot de vraag welke zin en strekking [betrokkene 2] in de gegeven omstandigheden van het onderhavige geval aan (art. 2.3.2 van) de polisvoorwaarden van Aegon mocht toekennen en wat hij te dien aanzien van Aegon mocht verwachten, heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk het bewijsaanbod van London opgevat als een aanbod om bewijs te leveren door middel van deskundigen. De rechter is vrij al dan niet een deskundigenbericht te gelasten (zie bijv. HR 6 december 2002, NJ 2003, 63). Het onderdeel faalt derhalve.

26. De slotsom is dat onderdeel I en onderdeel II (gedeeltelijk) doel treffen, zodat het bestreden arrest van het hof niet in stand kan blijven.

Het voorwaardelijk incidenteel beroep

27. Nu de voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep door Aegon is ingesteld, is vervuld, dient het in het incidenteel beroep voorgestelde middel te worden behandeld. De vraag of Aegon bevoegd was om bij gelegenheid van de schriftelijke toelichting het voorwaardelijk karakter van het door haar ingestelde cassatieberoep in te trekken, kan in het midden blijven.

28. Het middel neemt in twee onderdelen stelling tegen het oordeel van het hof - in r.o. 15 - dat de samenloopclausule in art. 1.2.2 van de polisvoorwaarden van Aegon, gelet op de bewoordingen 'voor zover daarvoor geen andere verzekering van kracht is', gekwalificeerd moet worden als een 'zachte' samenloopclausule.

29. In onderdeel 1 wordt erover geklaagd dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het oordeel berust op de opvatting dat een samenloopclausule slechts als 'hard' kan worden gekwalificeerd indien zij bepaalt dat de verzekering in geval van samenloop moet worden weggedacht ('wegdenktournure'), en dat een samenloopclausule zonder een zodanige tournure derhalve een 'zachte' samenloopclausule is. Volgens het onderdeel miskent het hof aldus (i) dat een samenloopclausule met een 'wegdenktournure' slechts een voorbeeld is van een 'harde' samenloopclausule en dat een 'wegdenktoernure' geen noodzakelijke voorwaarde is voor het kwalificeren van een samenloopclausule als 'hard', en (ii) dat een samenloopclausule zonder 'wegdenktournure' zelfs als 'harder' moet worden gekwalificeerd dan een samenloopclausule die wel een 'wegdenktournure' bevat.

30. De Hoge Raad heeft het in de verzekeringsrechtelijke literatuur en praktijk gemaakte onderscheid tussen 'harde' en 'zachte' samenloopclausules en de daaraan verbonden regel dat bij samenloop van een verzekering met een 'harde' en een verzekering met een 'zachte' samenloopclausule de laatstgenoemde verzekering dekking moet verlenen, aanvaard (zie HR 10 maart 1995, NJ 1995, 580 nt. MMM). In HR 27 februari 1998, NJ 1998, 764 nt. MMM is dit bevestigd. De Hoge Raad overwoog onder meer (r.o. 5.1.2, onderstrepingen toegevoegd, A-G):

"Bij de beoordeling van het middel (...) moet worden vooropgesteld dat de Hoge Raad mede ter wille van de rechtszekerheid in zijn arrest van 10 maart 1995, NJ 1995, 580, - in overeenstemming met wat veelal reeds werd aangenomen in de verzekeringsrechtelijke literatuur en praktijk - heeft aanvaard dat naar de aard verzekeringsovereenkomsten uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat bij samenloop van een verzekering met een 'zachte' samenloopclausule en een verzekering met een 'harde' samenloopclausule, slechts de eerstgenoemde dekking verleent. Uit deze regel vloeit voort dat wanneer in gevallen als hier aan de orde de verzekeraar die de schade heeft afgewikkeld, een 'harde' samenloopclausule hanteert, hij voor het volle bedrag verhaal heeft op de verzekeraar die een 'zachte' samenloopclausule hanteert.

In de zin van deze regel, zoals deze tegen voormelde achtergrond moet worden begrepen en toegepast, maakt een zinsnede als hiervoor in de laatste zin van 5.1.1 geciteerd (te weten een 'wegdenktournure', A-G), de desbetreffende clausule zonder meer tot een 'harde' samenloopclausule. Zij sluit immers in geval van samenloop niet alleen de dekking door de verzekeringsovereenkomst waarin zij is opgenomen uit, maar bepaalt tevens dat die verzekering in geval van samenloop geheel moet worden weggedacht. Dit heeft tot gevolg dat de vraag welke verzekering dekking verleent, moet worden beoordeeld alsof zich in het geheel geen samenloop voordoet, zodat ook in de voorwaarden van de andere verzekering opgenomen 'zachte' samenloopclausule niet van toepassing is.

Bij dit een en ander verdient nog te worden aangetekend dat, zoals partijen in dit geding kennelijk ook tot uitgangspunt hebben genomen, wanneer de verzekeringsvoorwaarden van de samenlopende verzekeringen samenloopclausules bevatten die van gelijke strekking zijn, deze clausule telkens uitwerking missen."

30. De overweging dat een samenloopclausule met een 'wegdenktournure' zonder meer als 'hard' is te kwalificeren, laat in beginsel - zo moet het middel worden toegegeven - de mogelijkheid open dat ook een samenloopclausule zonder 'wegdenktournure' als 'hard' wordt gekwalificeerd. Over de vraag of de aanwezigheid van een 'wegdenktournure' een noodzakelijke voorwaarde is voor de kwalificatie van een samenloopclausule als 'hard', heeft de Hoge Raad zich niet uitgesproken. Mag daaruit worden afgeleid dat, zoals het middel kennelijk wil, het onderscheid tussen 'harde' en 'zachte' samenloopclausules (dus) een glijdende schaal vertoont en dat bij de plaatsbepaling van een concrete samenloopclausule op deze schaal rekening dient te worden gehouden met, zoals in de namens Aegon gegeven schriftelijke toelichting (onder 5.2.3) wordt bepleit, "de veelheid van mogelijke bewoordingen en systematische inpassingen - met de daaraan inherente verschillen qua rechtsgevolgen - die samenloopclausules kunnen hebben"? Het komt mij voor dat deze aanpak zich niet laat verenigen met het door de Hoge Raad genoemde rechtszekerheidsargument. Zonder een duidelijk en objectief criterium ter onderscheiding van 'harde' en 'zachte' samenloopclausules, zullen uitlegperikelen tussen WAM-verzekeraars blijven voortbestaan. Hierbij is van belang dat de Hoge Raad uitdrukkelijk heeft overwogen dat wanneer de verzekeringsvoorwaarden van de samenlopende verzekeringen samenloopclausules van gelijke strekking bevatten, deze clausules telkens uitwerking missen. De vraag of samenloopclausules van gelijke strekking zijn, is moeilijk te beantwoorden - en levert dus een (extra) bron van rechtsonzekerheid op - indien wordt uitgegaan van de opvatting dat het onderscheid tussen 'harde' en 'zachte' samenloopclausules een glijdende schaal vertoont. Bovendien is, gelet op de uitleg die de Hoge Raad geeft aan de 'wegdenktournure', moeilijk denkaar hoe een samenloopclausule zónder 'wegdenktounure' 'harder' kan zijn dan een samenloopclausule met 'wegdenktournure'. In dit licht kan in het onderhavige geval, waarin in cassatie heeft te gelden dat de door London gehanteerde samenloopbepaling als gevolg van de daarin opgenomen 'wegdenktournure' is aan te merken als een 'harde' samenloopclausule (zie de in cassatie niet bestreden r.o. 13 van het 's hofs arrest), de stelling van Aegon dat haar samenloopclausule ook als 'hard' moet worden gekwalificeerd, Aegon niet veel baat brengen: de clausules missen dan uitwerking, waarbij aantekening verdient dat art. 277 K niet van toepassing is op aansprakelijkheidsverzekeringen (vgl. HR 12 april 1985, NJ 1985, 867 nt. G).

31. Wat van dit laatste ook zij, ik meen dat, terwille van de rechtszekerheid, als uitgangspunt moet worden aanvaard dat slechts samenloopclausules met een 'wegdenktournure' als 'hard' kunnen worden gekwalificeerd en dat samenloopclausules zonder een dergelijke tournure steeds als 'zacht' moeten worden gekwalificeerd en dat, eveneens terwille van de rechtszekerheid, samenloopclausules zonder 'wegdenktournure', ondanks verschillen in gekozen bewoordingen, steeds moeten worden aangemerkt als 'van gelijke strekking'. Onderdeel 1 moet, zo volgt, naar mijn oordeel falen.

32. Onderdeel 2 van het middel bestrijdt 's hofs oordeel met een motiveringsklacht die voortbouwt op de in onderdeel 1 naar voren gebrachte opvatting dat het onderscheid tussen 'harde' en 'zachte' samenloopclausules een glijdende schaal vertoont. Waar die opvatting niet als juist kan worden aanvaard, faalt onderdeel 2 reeds wegens gebrek aan belang.

33. Het voorwaardelijk incidenteel beroep is, zo luidt de slotsom, tevergeefs ingesteld.

Conclusie

De conclusie strekt

in het principaal beroep:

tot vernietiging van het bestreden arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing;

in het voorwaardelijk incidenteel beroep:

tot verwerping.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden