HR, 06-01-2006, nr. C04/233HR

Zaaknr. C04/233HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 23 september 2005

Conclusie inzake

Onderlinge verzekeringsmaatschappij Schepen Onderlinge Nederland U.A.

eiseres tot cassatie

tegen

Groupe de Léséleuc S.A.

verweerster in cassatie

Feiten en procesverloop

1. De feiten die aan de in geding zijnde vorderingen ten grondslag liggen, en de gegevens waarover partijen in de feitelijke instanties voornamelijk getwist hebben, spelen voor de vragen die in cassatie aan de orde zijn maar in zeer beperkte mate een rol. Ik veroorloof mij daarom een tot het uiterste beperkte weergave daarvan(1):

De eiseres tot cassatie, die in de vorige instanties als "Fortuna" placht te worden aangeduid en die ik daarom ook zo zal aanduiden, vordert van de verweerster in cassatie, Léséleuc, uit hoofde van een aantal verzekeringsovereenkomsten vergoeding van onder die overeenkomsten gedekte schades, en goedkeuring van schadeafrekeningen (dit laatste zou onder meer daarom van belang zijn, omdat mede-verzekeraars aan de hand van de goedkeuring van Léséleuc als "leading underwriter", tot uitkering/afhandeling van de schade gehouden zouden zijn).

In de feitelijke instanties heeft Léséleuc drie gronden aangevoerd waarom zij niet tot de door Fortuna gevorderde prestaties (of niet tot de volle gevorderde prestaties) veroordeeld zou mogen worden; maar de desbetreffende verweren zijn door (de rechtbank in de eerste aanleg en door) het hof verworpen; en tegen die verwerping wordt in cassatie niet opgekomen.

2. In cassatie gaat het - slechts - om het volgende: zoals al aangestipt, vorderde Fortuna mede veroordeling van Léséleuc tot goedkeuring van bepaalde schadeafrekeningen, en wel: op straffe van een dwangsom. In de eerste aanleg werd deze vordering ook (in hoofdzaak) toegewezen, terwijl die beslissing bij voorraad uitvoerbaar werd verklaard. Uit het verdere partijdebat, en uit bepaalde in appel overgelegde stukken(2), blijkt dat er ook tenuitvoerlegging heeft plaatsgehad (o.a. door betekening van het in de eerste aanleg gewezen (eind)vonnis); en dat partijen twisten over de vraag of Léséleuc wegens inadequate nakoming van de hier bedoelde veroordeling dwangsommen had verbeurd.

In het eindarrest dat in deze cassatieprocedure wordt bestreden, heeft het hof de veroordeling die de rechtbank in dit opzicht - dus: wat betreft de vordering tot goedkeuring van een aantal schadeafrekeningen - had gegeven, vernietigd. Vervolgens heeft het hof Léséleuc alsnog veroordeeld tot het doen van de gevorderde goedkeuring(en), met vaststelling van een dwangsom (op een ten opzichte van de door de rechtbank gegeven veroordeling "gematigd" niveau), die verbeurd zou worden vanaf 14 dagen na betekening van het arrest van het hof.

3. Het namens Fortuna ingestelde cassatieberoep(3) is alleen tegen dit aspect van de door het hof in appel gegeven beoordeling gericht - dus tegen de vernietiging van de in eerste aanleg gegeven veroordeling betreffende de goedkeuring(en), de in appel opnieuw gegeven veroordeling van overeenkomstige strekking, en vooral: de daarmee verbonden dwangsomveroordeling.

Men maakt er geen geheim van wat hiermee beoogd wordt: door de hier bestreden beslissingen van het hof is de basis waarop het geschil over al-dan-niet verbeurde dwangsommen (wegens onvoldoende nakoming van het door de rechtbank gegeven bevel) berustte, komen te vervallen (of zo men wil: ingrijpend veranderd). Fortuna heeft er een voor de hand liggend belang bij, die uitkomst aan te vechten.

4. De cassatieprocedure is verder zonder vermeldenswaardige bijzonderheden verlopen: Léséleuc is in cassatie verschenen en heeft tot verwerping laten concluderen. De wederzijdse standpunten zijn schriftelijk toegelicht. Van de kant van Léséleuc is ook gedupliceerd.

Ontvankelijkheidsverweer

5. Voor ik de argumenten van het middel bespreek zal ik aandacht besteden aan een namens Léséleuc in cassatie aangevoerd argument: Fortuna zou bij haar cassatieberoep geen belang hebben omdat de beslissing(en) van het hof zo zou(den) moeten worden begrepen, dat daarin geoordeeld is dat er geen dwangsommen uit hoofde van de door de rechtbank gegeven bevelen zijn verbeurd. Aangezien inmiddels aan de desbetreffende bevelen voldaan zou zijn, zou er ook geen belang bestaan bij nader onderzoek naar de houdbaarheid van de door het hof daaromtrent gegeven beslissingen.

6. Ik stel voorop dat ik denk, dat aan Léséleuc niet mag worden tegengeworpen dat zij het onderhavige argument in cassatie met het oog op art. 411 lid 2 Rv. niet tijdig zou hebben ingebracht. Ik doe dat met enige aarzeling, omdat men aan HR 10 september 2004, NJ 2005, 51 m.nt. JBMV, rov. 3.4 argumenten voor de tegengestelde opvatting zou kunnen ontlenen.

In de noot bij dit arrest, heeft Vranken die tegengestelde opvatting krachtig bestreden. Ik zou denken dat die bestrijding inhoudelijk op juiste uitgangspunten berust(4): een beroep op het (komen te) ontbreken van belang is niet een exceptief verweer zoals dat in art. 411 lid 2 Rv. wordt bedoeld. Het gaat hier om een inhoudelijke betwisting van een van de elementen die voor toewijzing van het in cassatie namens de eiser(es) gevorderde nodig zijn (te weten: het bestaan van voldoende relevant belang bij dat gevorderde)(5). Zo'n verweer mag in alle stadia van de procedure naar voren worden gebracht, zonder aan de in art. 411 lid 2 Rv. neergelegde beperkingen onderworpen te zijn.

Intussen: Vranken houdt in de genoemde noot rekening met de mogelijkheid dat de door hem bestreden opvatting niet in het geannoteerde arrest mag worden "ingelezen". Ik denk dat dat laatste inderdaad het geval is. Ook dan is de uitkomst dezelfde: Léséleuc heeft aanspraak op inhoudelijke beoordeling van dit verweer.

7. Ik beoordeel dit verweer echter inhoudelijk als ondeugdelijk. Ik zie namelijk in het (eind)arrest van het hof niets dat erop wijst, dat het hof zich concrete gedachten heeft gevormd over de vraag of er ingevolge het door de rechtbank gegeven bevel (verondersteld, uiteraard, dat dat in stand zou zijn gebleven) dwangsommen waren verbeurd. (Men is overigens geneigd te denken dat het hof er rekening mee zal hebben gehouden dat het in elk geval mogelijk was dat er wèl dwangsommen uit hoofde van dat bevel verbeurd waren. Dát vormde immers de voor de hand liggende reden om op wijziging van het bevel van de rechtbank (o.a. met toepassing van een soepeler "nakomingstermijn") aan te dringen. Zoals al aangestipt, waren er ook stellingen en stukken ingebracht die aangaven, dat althans Fortuna meende dat er inderdaad dwangsommen waren verbeurd. Namens Léséleuc was in dit verband aangevoerd dat er al een aanzienlijk bedrag aan dwangsommen was geïncasseerd(6). Ook daarom ligt het bepaald niet in de rede dat het hof - impliciet - zou hebben aangenomen dat er geen dwangsommen waren verbeurd.)

En ten overvloede, als "spiegelbeeld" van het zojuist opgemerkte: zou het hof werkelijk hebben gemeend dat er géén dwangsommen verbeurd konden zijn, dan zou het zich hebben moeten afvragen welk belang Léséleuc nog kon aanvoeren om heroverweging van de modaliteiten van de dwangsomveroordeling, lang nadat iedere praktische relevantie daarvan was "uitgespeeld", te rechtvaardigen.

Bespreking van het cassatiemiddel

8. Het cassatiemiddel bevat - zoals gebruikelijk - een aantal verschillende klachten; maar als belangrijkste daarvan merk ik aan de in alinea's 10 en 11 van de cassatiedagvaarding tot uitdrukking komende klacht(en), dat het hof met zijn beoordeling van het "dwangsomgeschil" de regel heeft veronachtzaamd dat de appelrechter zijn onderzoek, althans waar het datgene betreft dat van de kant van de appellant is aangevoerd, moet beperken tot materie die in voldoende duidelijk geformuleerde klachten - "grieven", in de daarvoor gebruikelijke terminologie - ter beoordeling is voorgelegd; of dat het hof een onvoldoende begrijpelijke uitleg heeft gegeven aan wat namens Léséleuc in appel aan de orde was gesteld.

9. Om te beginnen: bestaat er voor deze klachten feitelijke grondslag?

Ik denk van wel. Inderdaad tref ik in de namens Léséleuc genomen Memorie van Grieven, gedateerd 15 januari 1998, niets aan dat ertoe strekt dat het door de rechtbank gegeven bevel tot goedkeuring van schadeafrekeningen en de daaraan verbonden dwangsom, worden bestreden als excessief of anderszins niet redelijk geformuleerd. Er wordt alleen aangevoerd dat Fortuna geen aanspraak kon maken op een veroordeling zoals de rechtbank die in dit verband had gegeven (omdat Fortuna daarbij onvoldoende belang zou hebben en omdat het "in wezen" om betaling van geldsommen zou gaan).

In de Memorie van Antwoord (alinea's 21 - 22) wordt dan ook, zoals in de rede lag, alléén op de zojuist kort weergegeven argumenten van Léséleuc ingegaan (althans: wordt Fortuna's belang bij het gevorderde aangegeven - het argument dat het in wezen om een geldvordering zou gaan wordt niet expliciet besproken, al kan men het hier te berde gebrachte wel als inhoudelijke weerspreking van dat argument opvatten).

10. Bij akte van 2 maart 1999, (kennelijk) bij gelegenheid van de pleidooien in appel genomen, zijn vervolgens van de kant van Léséleuc o.a. overgelegd: een dagvaarding van 7 juni 1997, waarin onder andere f. 300.000,- wordt gevorderd wegens dwangsommen die per 6 september 1996 uit hoofde van de veroordeling tot goedkeuring van schadeafrekeningen (van de rechtbank in eerste aanleg) verbeurd zouden zijn(7); een verstekvonnis van 25 september 1997 waarbij de bij deze dagvaarding ingestelde vordering nagenoeg geheel wordt toegewezen; en een verzetdagvaarding (van de kant van Léséleuc) van 28 oktober 1997.

Zoals ik al aangaf, kan men hieruit geredelijk opmaken dat Fortuna zich op het standpunt stelt dat er dwangsommen (uit hoofde van de veroordeling tot het goedkeuren van de schadeafrekeningen) waren verbeurd; en dat Léséleuc dat weerspreekt. Ik merk en passant op dat de genoemde stukken dateren van - ruimschoots - vóór de Memorie van Grieven in de onderhavige procedure.

11. In de pleitnota namens Léséleuc van 2 maart 1999 wordt in alinea 4 gesteld dat de in eerste aanleg opgelegde dwangsom een belangrijke factor in het geschil van partijen geworden is, omdat Fortuna op f. 300.000,- aan verbeurde dwangsommen aanspraak maakt.

In deze pleitnota wordt vervolgens in de alinea's 17 - 21 en 23 nader ingegaan op de argumenten die ook in de Memorie van Grieven staan: Fortuna zou geen belang bij de gevorderde goedkeuring hebben, en het zou in wezen om betaling van geldsommen gaan.

In alinea 22 wordt dan opnieuw verwezen naar het gerezen conflict over verbeurde dwangsommen (met de vermelding dat het bedrag van f. 300.000,- al geëxecuteerd zou zijn). In aansluiting daarop volgen verzoeken aan het hof om de dwangsom (indien geoordeeld wordt dat die terecht door de rechtbank is opgelegd) aanzienlijk te matigen, en om voor de verplichting tot goedkeuring (waar de dwangsom in de eerste aanleg aan verbonden werd) een redelijke termijn te stellen.

In de pleitnota namens Fortuna van 2 maart 1999 wordt (dan ook) wèl ingegaan op de bij Memorie van Grieven aangevoerde argumenten, maar niet op het argument dat in alinea 22 van de pleitnota namens Léséleuc wordt aangevoerd, zie alinea 16 van de eerstgenoemde pleitnota. Kennelijk, en wat mij betreft: begrijpelijkerwijs, was Fortuna's raadsman niet op die argumenten voorbereid.

12. Volledigheidshalve: na de juist genoemde pleidooien heeft het hof een tussenarrest gewezen en een bewijsopdracht aan Léséleuc verstrekt. Daarna hebben partijen aktes gewisseld waarin niets meer over de kwestie van de door de rechtbank opgelegde dwangsomveroordeling wordt aangevoerd. Daarop is het eindarrest gevolgd.

13. Ik zie, met de geëerde raadsman van Fortuna in cassatie, hier inderdaad geen ander verloop voor mij, dan dat er géén grief in de daarvoor voorgeschreven vorm en op het daarvoor geldende tijdstip, was ingebracht waarin bezwaar tegen de hoogte van de opgelegde dwangsom of de aan de dwangsomveroordeling verbonden termijnen werd gemaakt. Dat is pas gebeurd bij pleidooi in appel, met verwijzing naar het (overigens ten tijde van de Memorie van Grieven al aan het licht getreden) geschil over het al-dan-niet verbeurd zijn van de in de eerste aanleg opgelegde dwangsommen.

Ik meen daarom dat de in alinea's 10 en 11 van de cassatiedagvaarding naar voren gebrachte klachten op een deugdelijke feitelijke basis berusten.

14. Voor de "gewone" civiele procedure(8) geldt de regel zoals die o.a. is geformuleerd in HR 5 december 2003, NJ 2004, 76, rov. 3.4.1: de grenzen van het geschil in hoger beroep worden - in beginsel - bepaald door de appeldagvaarding en de memorie van grieven. Voorzover de appellant tegen een (eind)beslissing in de eerste aanleg geen grief heeft aangevoerd, blijft deze beslissing buiten de rechtsstrijd, behoudens de werking van de openbare orde en de devolutieve werking van het hoger beroep, binnen het door de grieven ontsloten gebied(9). Voor grieven geldt de eis dat die behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht, zodat zij voor de appelrechter en de wederpartij voldoende kenbaar zijn - dit mede omdat de wederpartij moet weten waartegen die zich heeft te verweren(10).

15. Vooral met het oog op dat laatste, dus: de mogelijkheid die de wederpartij moet hebben om het verweer op de aangevoerde grieven af te stemmen, moet de ruimte die er bestaat voor welwillende uitleg van de stellingen van een appellant, niet teveel worden uitgebreid. Het is, om voor de hand liggende redenen, geoorloofd om als uitgangspunt of vuistregel te hanteren dat een appellant gewoonlijk niet beoogt, vaststellingen of oordelen van de lagere rechter onbestreden te laten die voor het door die appellant verdedigde standpunt bezwaarlijk zijn(11); maar dat voert niet zo ver dat de wederpartij ook rekening moet houden met bezwaren, waarop in de standpunten die de appellant in de appeldagvaarding of de Memorie van Grieven betrekt, in het geheel niet wordt gezinspeeld.

16. In het verlengde daarvan ligt, dat wanneer een grief er (slechts) toe strekt dat het geschil in volle omvang aan de appelrechter wordt voorgelegd, het blijkens het hiervóór aangehaalde arrest van 5 december 2003 nadere motivering behoeft, wanneer de rechter ertoe besluit dat hieruit voor de wederpartij voldoende kenbaar was dat een (overigens) niet expliciet te berde gebracht geschilpunt (naast andere, wel nader omlijnde geschilpunten), in hoger beroep aan de appelrechter werd voorgelegd.

(Ook) aan de uitleg van aldus geformuleerde grieven worden op die manier grenzen gesteld(12).

17. Beoordeeld aan de hand van alleen de Nederlandse rechtsleer, lijkt mij daarom dat de klachten uit alinea's 10 en 11 van de cassatiedagvaarding gegrond zijn. Léséleuc had inderdaad in appel niet - tijdig - laten blijken van concrete bezwaren tegen de modaliteiten van het tegen haar gegeven bevel of de daaraan verbonden dwangsommen; de algemeen geformuleerde grief ("veeggrief") van Léséleuc kan niet zonder meer als een dergelijk bezwaar worden opgevat; Fortuna is dan ook in appel in het geheel niet op die kwestie(s) ingegaan; en het hof had dus niet de vrijheid om daar wel over te oordelen - of behoorde althans nader te motiveren waarom het ondanks deze context aannemelijk is, dat het onderhavige gegeven (tijdig) in appel aan de orde was gesteld.

18. De vraag is intussen, of hierover anders moet worden gedacht, omdat regels van Beneluxrecht hier tot een afwijking van het Nederlandse nationale (appel)procesrecht nopen.

Die vraag dringt zich op naar aanleiding van het arrest BenGH 17 december 1992, NJ 1993, 545 m.nt. HJS. In dat arrest oordeelde het BenGH dat, op grond van art. 1 van de Eenvormige Beneluxwet betreffende de dwangsom(13), een veroordeling kan worden uitgesproken tot een hogere dwangsom dan door de eiser was gevorderd. (Het ging daarbij, al komt dat in de vraagstelling en dus ook in het antwoord niet tot uitdrukking, om een geval waarin in appel met voorbijgaan aan de stellingen van de partijen, een (aanzienlijk) hogere dwangsom was opgelegd dan de rechter in de eerste aanleg had gedaan én dan in de appelinstantie was gevorderd.)

19. Het BenGH overwoog daartoe:

"7. Overwegende dat het Hof in zijn arrest A 83/3 van 2 april 1984 (Jurisprudentie, deel 5, p. 47(14)) voor recht heeft verklaard dat de woorden "op vordering van een der partijen" in art. 1 lid 1 Eenvormige Beneluxwet betreffende de dwangsom, niet meebrengen dat bedoelde partij verplicht is het bedrag en de modaliteiten van de dwangsom aan te geven, maar haar daarentegen toelaten een dwangsom te vorderen zonder daarbij bedrag en modaliteiten, die aan het gezag van de rechter worden overgelaten, aan te geven;

8. Overwegende dat het Hof in dat arrest van oordeel was dat een zodanige verplichting, mede gelet op de in art. 2 Eenvormige Wet aan de rechter toegekende vrijheid met betrekking tot de vaststelling van de dwangsom, niet met het bepaalde in art. 1 en 2 van die wet strookt;

9. Overwegende dat toch uit de opzet van de Eenvormige Wet, meer bepaald de art. 1 eerste lid en 2, voortvloeit, dat de vaststelling van de hoogte van de dwangsom, d.i. een dwangmiddel om de uitvoering van een rechterlijke uitspraak te verkrijgen, niet aan de beoordeling van de eiser wordt overgelaten, doch uitsluitend onder de bevoegdheid van de rechter ressorteert.

10. Overwegende dat daaruit volgt dat de rechter niet door de aanwijzing van de eiser met betrekking tot de hoogte van de dwangsom gebonden is."

20. In zijn conclusie vóór het zojuist besproken arrest heeft A - G Janssens de Bisthoven onder ogen gezien hoe de in het arrest gevonden regel (die door de A - G ook werd aanbevolen), spoort met de rechten van de verdediging. De verweerder is immers, in een geval waarin de rechter ambtshalve besluit tot toewijzing van een hogere dwangsom dan gevorderd (zonder partijen tevoren over zijn voornemen te horen) niet in de gelegenheid, de toegepaste maatregel aan te vechten. (In een in Nederland inmiddels in zwang geraakt woordgebruik, zal hier ook vaak sprake zijn van een "verrassingsbeslissing".)

In alinea 13 van zijn conclusie, geeft de A - G aan dat hier overwegingen van algemeen belang de doorslag (moeten) geven. Kort gezegd komt het erop neer, dat de naleving en de doelmatigheid van de beslissing van de rechter zo goed mogelijk moeten worden verzekerd (wat de rechter ambtshalve, zonodig met voorbijgaan aan de partijstandpunten, moet beoordelen), en dat eerbiediging van het gezag van de rechter wordt bevorderd(15).

21. In de vandaag te beoordelen zaak is niet aan de orde, of de rechter een hogere dwangsom mag toewijzen dan door de eiser was gevorderd; maar de vraag die wel aan de orde is - die ik samenvat als: mag de appelrechter bij het (ambtshalve) vaststellen van een dwangsom, voorbijgaan aan de beperkingen die het nationale procesrecht stelt aan de (her)beoordeling in appel van in eerste aanleg gegeven beslissingen? - vertoont met de eerstgenoemde vraag wel de nodige punten van overeenstemming. Beide vragen zien per saldo op (de omvang van) de gehoudenheid van de rechter, om bij de bepaling van dwangsommen de grenzen van de door partijen uitgezette rechtsstrijd te respecteren.

22. Als men, zoals het BenGH in het aangehaalde arrest lijkt te hebben gedaan, doorslaggevend gewicht toekent aan de vrijheid die de Eenvormige Wet de rechter heeft willen toekennen, en daarbij ook de in de conclusie van de A - G genoemde, aan het algemeen belang ontleende motieven zwaar laat wegen, is er alle aanleiding om voor de vandaag te beoordelen vraag een antwoord te geven, dat de lijn volgt van het arrest uit 1992.

Daartegenover staat natuurlijk, dat het weinig aannemelijk lijkt dat de Eenvormige Wet op talrijke punten regels van nationaal procesrecht terzijde heeft willen stellen(16); dat de regels betreffende het "grievenstelsel" in appel op een aantal legitieme overwegingen berusten (waarbij niet alleen de "rechten van de verdediging" zijn te noemen(17) - het grievenstelsel is ook ingegeven door de (mede op overwegingen van algemeen belang berustende) wens om debatten in appel, en de daarmee gemoeide belasting van de rechter, te beperken en tot overzichtelijke proporties terug te brengen); en dat men het uit een oogpunt van duidelijkheid en hanteerbaarheid van het appelprocesrecht als bepaald onwenselijk kan beoordelen, wanneer op detailpunten als de onderhavige uitzonderingen op een toch al rijkelijk genuanceerd systeem als dat van het "grievenstelsel", open worden gesteld.

23. Aan de hand van deze beschouwingen kan ik niet anders, dan vaststellen dat de klacht uit alinea 11 van het middel een vraag van uitleg van de Eenvormige Beneluxwet oproept, waarvan niet gezegd kan worden dat die in de rechtspraak van het BenGH (of in andere bronnen) al voldoende is opgehelderd. Deze conclusie zal er dan ook toe strekken dat de Hoge Raad die vraag (inclusief een variant die op de in voetnoot 17 aangesneden gedachte voortbouwt), ter prejudiciële beantwoording aan het BenGH voorlegt.

24. De overige klachten van het middel beoordeel ik als ongegrond. Ter toelichting:

De klacht van alinea 12 berust, als ik het goed begrijp, op de veronderstelling dat het hof aanleiding heeft gezien voor herformulering van de dwangsombepaling omdat de "hoofdveroordeling" zou zijn gewijzigd (terwijl die, volgens de steller van het middel, in werkelijkheid niet is gewijzigd). Ik zie echter geen aanwijzingen dat het hof op dit punt van een onjuiste voorstelling van zaken is uitgegaan. Het hof heeft de dwangsombepaling nader bezien omdat (zoals het hof in rov. 12 van het eindarrest aangeeft) Léséleuc subsidiair verzoeken van deze strekking heeft gedaan - niet omdat herformulering van de "hoofdveroordeling" daartoe aanleiding gaf.

25. De klacht van alinea 13, die erop neerkomt dat het gunnen van een nadere termijn om aan het gegeven bevel te voldoen (nadere) motivering zou behoeven, lijkt mij ongegrond omdat de wet - in Nederland geïmplementeerd in art 611a lid 4 Rv. - de rechter uitdrukkelijk de vrijheid laat om een termijn te bepalen gedurende welke een dwangsom niet verbeurd wordt. Niets wijst erop dat de hier geboden, kennelijk als discretionair bedoelde, vrijheid aan beperkingen onderworpen zou zijn, die aanleiding zouden kunnen geen voor het stellen van bijzondere motiveringseisen(18).

26. Daar komt nog het volgende bij: wanneer de appelrechter tot het oordeel komt dat de lagere rechter een bepaald bevel of verbod ten onrechte heeft gegeven - bijvoorbeeld omdat de daaraan verbonden termijn te kort wordt geacht - moet die appelrechter het vonnis van de lagere rechter vernietigen, en kan hij niet "volstaan" met het wijzigen van het eerder gegeven ge- of verbod, met instandhouding van de oorspronkelijke datum en daarmee verbonden dwangsombepaling(19).

In het verlengde daarvan ligt, dat de appelrechter die ten aanzien van de toewijsbaarheid van een in eerste aanleg gegeven ge- of verbod tot een ander oordeel komt, niet verplicht is om er rekening mee te houden dat vernietiging van het in eerste aanleg gewezen vonnis (in zoverre) meebrengt dat de titel voor de tenuitvoerlegging daarvan, met inbegrip van het verschuldigd worden van daaronder verbeurde dwangsommen, daardoor komt te vervallen(20).

In beide opzichten verdedigt dit middelonderdeel andere, en in zoverre dus volgens mij: onjuiste zienswijzen.

27. Als ik het goed begrijp, berust de klacht van alinea 14 van het middel primair op de gedachte (die ook in alinea 13 tot uitdrukking komt), dat het hof de in eerste aanleg uitgesproken uitvoerbaarverklaring bij voorraad zou hebben bekrachtigd, en dat dat ook geldt (of effect heeft) met betrekking tot het bevel tot goedkeuring van de schadeafrekeningen.

Die gedachte is niet juist. Het hof heeft het in eerste aanleg gegeven vonnis voor wat betreft het bevel tot goedkeuring vernietigd. Daarmee kwam uiteraard ook de aan dit bevel verbonden uitvoerbaarverklaring bij voorraad te vervallen (of werd die uitvoerbaarverklaring irrelevant - een vernietigde beslissing verliest immers zijn uitvoerbaarheid "ab initio"). Vervolgens heeft het hof een nieuw bevel gegeven, en daar een enigszins gewijzigde dwangsomveroordeling aan verbonden. Daarvoor gold de in eerste aanleg uitgesproken uitvoerbaarverklaring bij voorraad natuurlijk niet(21).

De subsidiaire (of alternatieve) gedachte uit dit onderdeel, die ik zo begrijp dat het hof nader had moeten motiveren waarom werd besloten de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de rechtbank niet over te nemen, faalt om dezelfde redenen: wanneer het hof met recht kon besluiten om het door de rechtbank gegeven bevel te vernietigen (óf het hof dat met recht kon, wordt in eerdere klachten, en in de eerdere alinea's van deze conclusie besproken), verviel daardoor "vanzelf" de aan het bevel verbonden uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Dat behoefde geen motivering.

28. Alinea 15 van de cassatiedagvaarding verdedigt in beide subalinea's dat de rechter bij het vaststellen van een maximum aan te verbeuren dwangsommen aan niet-onwezenlijke beperkingen gebonden zou zijn. Het in alinea´s 18 e.v. hiervóór besproken arrest stelt echter wat mij betreft buiten twijfel dat dat niet zo is. In de hiervóór aangehaalde overwegingen uit dat arrest wordt benadrukt dat de Eenvormige Wet de bepaling van de dwangsom en de modaliteiten daarvan over laat aan de rechter, en dat de rechter in dat opzicht vrij is. De niet onaanzienlijke beperkingen die het middel hier verdedigt, zijn met deze gedachten onverenigbaar. Ik zou denken dat dit in zodanige mate duidelijk is, dat het niet in aanmerking komt, dit gegeven in de aan het BenGH te stellen vragen te betrekken(22).

29. Ik merk ten overvloede nog op dat, voorzover men al zou menen dat de rechter verantwoording behoort af te leggen van de redenen die hem tot een bepaalde keuze voor dwangsomhoogte en -modaliteiten hebben bewogen, het mij evenzeer duidelijk lijkt dat de reden die het hof in dit verband vermeld heeft - kort gezegd: een redelijk verband tussen de dwangsom en het met de hoofdveroordeling gemoeide belang - is aan te merken als bij uitstek legitiem en bij uitstek overtuigend - en dus in alle opzichten als voldoende. Voor het oordeel of een dwangsom in een gegeven situatie aan zijn doel beantwoordt is immers proportionaliteit - het gewicht van de sanctie in verhouding tot het gewicht van de bij de nakoming betrokken belangen - zo niet het enig zalig makende, dan toch wel het voornaamste criterium. De rechter die zich daarop oriënteert heeft wat mij betreft precies datgene gedaan, wat van hem verwacht mocht worden.

30. Hoger heb ik verdedigd dat de vragen die het middel in de alinea's 10 en (vooral) 11 oproept, van dien aard zijn dat het in aanmerking komt, die aan het BenGH ter prejudiciële beoordeling voor te leggen. Als voorstel voor de formulering van de vragen suggereer ik:

a) Is met de Eenvormige Beneluxwet betreffende de dwangsom verenigbaar een regel van nationaal procesrecht, die verbiedt dat de hogere rechter de modaliteiten of de hoogte van een in een lagere instantie vastgestelde (veroordeling met een daaraan verbonden) dwangsom herbeoordeelt, wanneer er geen op dat aspect gerichte klachten door een partij aan de hogere rechter zijn voorgelegd, of wanneer dergelijke klachten niet tijdig aan de hogere rechter zijn voorgelegd?

b) Indien de onder a) geformuleerde vraag ontkennend moet worden beantwoord, strookt het dan met de Eenvormige Wet wanneer verlangd wordt dat de hogere rechter, alvorens over herbeoordeling van de dwangsom te beslissen, de partijen in de gelegenheid stelt zich daarover uit te laten, wanneer dat in de desbetreffende instantie nog niet gebeurd is?

31. Na de hiervóór neergeschreven beschouwingen ligt het in de rede te concluderen, zoals ik hieronder zal doen.

Conclusie

Ik concludeer dat de Hoge Raad deze zaak ter prejudiciële beoordeling zal voorleggen aan het Benelux Gerechtshof, ter beantwoording van vragen op de voet als in alinea 30 hiervóór aangegeven.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Zie voor een gedetailleerde weergave rov. 2 van het tussenvonnis van de rechtbank in de eerste aanleg van 11 maart 1994. Het hof heeft de daar vastgestelde feiten blijkens rov. 3 van zijn tussenarrest van 20 maart 2001 aan zijn beslissing ten grondslag gelegd.

2 Verstekvonnis van 25 september 1999 en verzetdagvaarding, beide overgelegd bij akte namens Léséleuc van 2 maart 1999; zie ook alinea's 10 en 11 hierna.

3 Fortuna heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep laten instellen. De dagvaarding is van 3 mei 2004, terwijl het eindarrest van 3 februari 2004 was. De vormen voor betekening in het buitenland zijn alle correct nageleefd (overigens: Léséleuc is in cassatie verschenen, zodat dit gegeven niet nader behoefde te worden onderzocht).

4 Zoals ook wordt ondersteund door de bronnen waarop in alinea's 13 en 14 van deze noot een beroep wordt gedaan.

5 Zie bijwege van oriëntatie T&C Burgerlijk Wetboek, 2005, Stolker, art. 3:303, aant. 1.

6 Pleitnota namens Léséleuc in appel, alinea 22; zie opnieuw alinea's 10 en 11 hierna.

7 Mijn nieuwsgierigheid omtrent de vraag of de dwangsomvordering ten tijde van de dagvaarding van 9 juni 1997 als gevolg van het in art. 611g lid 1 Rv. bepaalde was verjaard (of waarom dat niet zo was), heb ik aan de hand van de dossierstukken niet kunnen bevredigen.

8 Voor de procedure betreffende vorderingen tot levensonderhoud gelden andere regels, zie o.a. HR 10 oktober 2003, NJ 2005, 104 m.nt. DA, rov. 3.6; HR 5 november 1999, NJ 2000, 65, rov. 3.3.2.

9 De openbare orde en de devolutieve werking van het appel spelen in de onderhavige zaak geen rol. Daarop wordt (dan) ook geen beroep gedaan.

10 Zie over het in dit arrest omschreven zgn. "grievenstelsel" verder Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Mollema, art. 332, aant. 15 - 17; Ras - Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, hoofdstuk 2; Snijders - Wendels, Civiel Appel, 2003, nrs. 162 - 166, 176, 182 - 183 en 216; alle met talrijke verdere verwijzingen.

11 Ras - Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 40; Snijders - Wendels, Civiel Appel, 2003, nr. 168.

12 Ofschoon bepaald in de rede ligt dat zo'n grief - in de praktijk wel aangeduid als "veeggrief" - mede kan beogen dat argumenten die overigens in de grieven niet (expliciet of duidelijk) aan de orde zijn gekomen, in de rechtsstrijd worden betrokken. Ook als dat oogmerk ongetwijfeld aanwezig is, is het met het oog op de positie van de verweerder gewoonlijk niet aanvaardbaar, dat argumenten van een appellant zo versluierd naar voren worden gebracht.

13 Vastgesteld bij het Beneluxverdrag dat uit Trb. 1974, 6 kenbaar is; zie voor verdere gegevens Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Van Mierlo, p. II.5 - 1284 e.v.

14 NJ 1984, 704 m.nt. WHH ( noot van mij, A - G).

15 Kritiek op deze denkbeelden in de noot van Snijders onder de publicatie van het arrest in NJ (1993, 545).

16 Ik illustreer deze gedachte nader met de stelling dat, ware het antwoord op de vandaag te beoordelen vraag inderdaad overeenkomstig het in het arrest van 1992 gevonden antwoord, niet valt in te zien waarom niet ook de cassatierechter bevoegd zou zijn - maar daardoor in voorkomend geval (bijvoorbeeld: als partijen daarover in cassatie hebben gestreden) ook gehouden zou zijn - om zich uit te laten over de dwangsom die in een gegeven situatie als de meest adequate moet worden aangemerkt. De beperkingen die de wet aan de in cassatie te geven beoordeling stelt zijn immers niet van een ander "gehalte" dan de beperkingen die het grievenstelsel voor de appelrechter meebrengt. Als de Eenvormige Wet vooropstelt dat de rechter steeds vrij moet zijn om zijn oordeel over dwangsommen ambtshalve te vormen, valt niet in te zien waarom niet ook de cassatierechter hier aan de hem bij de wet opgelegde (andere) beperkingen zou mogen - maar waar nodig dus ook: zou moeten - voorbijgaan. En toch dringt die uitkomst zich op als bepaald onaannemelijk.

17 Een gegeven waarvoor in de rechtspraak van de Hoge Raad overigens in toenemende mate aandacht wordt gevraagd; ik noem als slechts één in het oog lopend (en enigszins aan het vandaag te beoordelen geval herinnerend) voorbeeld HR 8 april 2005, RvdW 2005, 51, rov. 3.5.

Dit geval illustreert bovendien, dat het mogelijk is om een (vergaande) ambtshalve bevoegdheid van de rechter te verzoenen met het respecteren van het beginsel, dat onder de trefwoorden "hoor en wederhoor" bekend staat: uitoefening van een dergelijke bevoegdheid belet niet, dat ruimte wordt geboden voor partijen om zich uit te laten over de wijze waarop de rechter die bevoegdheid zou kunnen uitoefenen.

18 Zie intussen ook alinea 28 hierna en de daar aangehaalde bronnen.

19 HR 31 mei 2002, NJ 2003, 343 m.nt. HJS, rov. 3.5. A fortiori kán de appelrechter in een situatie als de onderhavige, kiezen voor het in dit arrest aangegeven beleid, en is hij dus niet verplicht voor de andere weg te kiezen.

20 HR 22 januari 1999, NJ 1999, 381 m.nt. DWFV, rov. 3.5.

21 Het hof heeft zijn beslissing op dit punt (en ook wat betreft de gegeven kostenveroordeling) niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard (waarbij misschien een rol gespeeld heeft dat in appel niet om uitvoerbaarverklaring bij voorraad was verzocht, zie HR 14 mei 2004, NJ 2005, 247 m.nt. HJS, rov. 3.3.1 - 3.3.3); maar hierover wordt, als ik het goed begrijp, in cassatie niet geklaagd. Gegeven het in cassatie niet bestreden (en in de feitelijke instanties in confesso zijnde) feit dat Léséleuc inmiddels, namelijk: al op 6 september 1996, aan het bevel gevolg had gegeven, zou Fortuna bij een klacht op dit thema ook geen belang hebben.

22 Mij is geen bron bekend die anders verdedigt. Ik doe een greep uit de (Nederlandse) bronnen die deze opvatting bevestigen: HR 30 juni 2000, NJ 2000, 535, rov. 3.3; HR 19 februari 1993, NJ 1993, 624 m.nt. AHJS, rov. 3.4; HR 4 november 1988, NJ 1989, 244 m.nt. MMM, rov. 3.3; Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Van Mierlo, art. 611a, aant. 6 en art. 611b, aant. 1 en 2; Hugenholtz-Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2002, p. 261 - 262; T&C Burgerlijke Rechtsvordering, 2002, Jongbloed, art. 611a, aant. 7 en 8 en art. 611b, aant. 1; Oudelaar, Recht Halen, 2000, p. 44 - 45; Vademecum Burgerlijk Procesrecht (Executie en beslag), Van Rossum, nr. 66.3; Jongbloed, De dwangsom in het Nederlandse privaatrecht, 1991, p. 32. (Z.O.Z.)

De ruime beoordelingsvrijheid die de rechter hier heeft ligt ook, en al daarom voor de hand, omdat dwangsommen in zo geheel uiteenlopende situaties aan de orde (kunnen) komen: bij een bevel tot levering van een olietanker, maar ook bij de nakoming van de getuigenplicht, van een omgangsregeling, of van een ge- of verbod in verband met hanengekraai. Dat dit scala aan mogelijkheden een voor elk geval "op maat" bedachte dwangsomveroordeling nodig maakt - en dat daarbij aan de motivering van de door de rechter gemaakte keuze geen overdreven eisen mogen worden gesteld - dringt zich dan als in hoge mate aannemelijk op.