HR, 13-06-2003, nr. C01/259HR

Wanneer een zaak niet vatbaar is om in kortgeding genoegzaam te worden toegelicht in de zin van art. 291 (oud) Rv (art. 256 Rv) mag de kortgedingrechter de gevraagde voorziening ambtshalve weigeren. Deze bevoegdheid komt mede toe aan de appelrechter in kortgeding, ook als er niet een grief van is gemaakt dat de voorziening op bedoelde grond had moeten worden geweigerd. In de woorden van de (zichzelf citerende) Hoge Raad in het arrest Vredo/Veenhuis van 4 juni 1993:6.

Zoals Heemskerk opmerkt in zijn noot onder het arrest van de HR van 21 april 1978, NJ 1979, 194 (Pfizer/Meditec c.s.), komt de niet-vatbaarheid van de zaak voor kortgeding (waardoor gelijk of ongelijk van partijen zich niet in kortgeding laat vaststellen) voor risico van de eiser, niet van gedaagde en betekent afwijzing op grond van art. 291 Rv niet dat eiser in het ongelijk en gedaagde in het gelijk wordt gesteld.

Is uitsluitend de uitleg van Nederlandse wettelijke bepalingen aan de orde, zonder dat daartoe een nadere vaststelling van de feiten nodig is, dan is de kortgedingrechter (voorzieningenrechter) wel gehouden daarover een voorlopig oordeel te geven. Dit blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 2 april 1993, NJ 1994, 650,m.nt. JCS (Turkish Libyan Joint Maritime Transport Stock Company/Royal Boskalis Westminster).

Bij zijn oordeel omtrent de vraag of de zaak (feitelijk) te ingewikkeld is om in kortgeding te worden toegelicht heeft de rechter de nodige vrijheid. In een arrest van 2 december 1983, NJ 1984, 369 (Legerstee/Woningstichting Capelle aan den IJssel) overwoog de Hoge Raad dat de beslissing dat een gevraagde voorziening niet voor toewijzing vatbaar was, omdat de noodzaak van de voorziening niet kon worden beoordeeld zonder nadere bewijsvoering in de vorm van deskundigenberichten, en dat het kortgeding zich — gezien de door het hof in aanmerking genomen en tegen elkaar afgewogen feiten en omstandigheden — voor die bewijsvoering niet leende, was voorbehouden aan de rechter die in kortgeding over de feiten oordeelt. Het oordeel dat een zaak feitelijk te ingewikkeld is om in kortgeding te worden toegelicht is dus een feitelijk oordeel. Dit beperkt de toetsing in cassatie tot motivering en begrijpelijkheid van dit oordeel.

Dat de motiveringsplicht van de rechter in kortgeding minder ver gaat dan die van de bodemrechter, is de lang en breed heersende leer. De vrijheid van de voorzieningenrechter7. is evenwel niet onbeperkt. Ook in kortgeding gelden immers de grondbeginselen van een goede procesorde, waartoe behoort dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden — in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen — controleerbaar en aanvaardbaar te maken.

Volgens Schenk/Blaauw ‘is voor toepassing van art. 291 (oud) Rv wel vereist, dat de president niet dan na zorgvuldige analyse en afweging tot verwijzing overgaat. Wanneer hij met zekere mate van waarschijnlijkheid het oordeel van de gewone rechter kan bevroeden, dan dient hij het geschil in kortgeding te beslissen. De feiten kunnen echter te ingewikkeld zijn om die in kortgeding te onderzoeken.’8.

Hoe ver de motiveringsplicht gaat, hangt af van de omstandigheden van het geval, zo heeft de Hoge Raad overwogen in eerdergenoemd arrest Vredo/Veenhuis. In dat arrest oordeelde de Hoge Raad dat het hof, optredend als kortgedingrechter, niet aan zijn motiveringsplicht had voldaan, omdat 's hofs motivering, ook gelezen in het licht van de gedingstukken, de aanlegger geheel in het ongewisse liet omtrent de vraag waarom het hof zich niet in staat had geacht ter zake met voldoende zekerheid een oordeel te vormen. De Hoge Raad wees er in dit verband op, dat het belang van de aanlegger bij de gevraagde voorziening bijzonder klemmend was nu het hier ging om een octrooirecht, welk recht slechts van beperkte duur is en doorgaans slechts snel kan worden beschermd door een snel gegeven verbod van verdere inbreuken. Voorts achtte de Hoge Raad van belang dat het antwoord op de voorliggende vragen niet enkel werd bepaald door waarderingen van feitelijke aard, maar evenzeer afhing van oordelen die in beginsel openstaan voor toetsing in cassatie. Tot slot leek de Hoge Raad waarde te hechten aan het feit dat het hof een in octrooizaken gespecialiseerde appelrechter was.9.

Voor de onderhavige zaak is ook interessant hetgeen A-G Asser opmerkt in nrs. 2.20–2.21 van zijn conclusie voor het Vredo/Veenhuis-arrest. De A-G wijst erop dat de motivering van de beslissing van het hof als appelrechter geen betrekking hoeft te hebben op het verschil in beoordeling door de president en het hof. Het hof moet de zaak zelfstandig beoordelen en behoeft niet te verantwoorden waarom hij het oordeel van de president niet deelt.

Voor sommige toepassingen van het kortgeding gelden verzwaarde motiveringseisen, zoals voor het incasso-kortgeding.10.

Voor de onderhavige zaak is van belang het arrest van de Hoge Raad van 14 juni 1996, NJ 1997, 481,m.nt. HJS (De Ruijterij/MBO-Ruiters).11. In die zaak ging het ook om een vordering tot opheffing van conservatoir beslag in kortgeding. In rov. 3.3 van dit arrest heeft de HR overwogen:

In verband met de laatste zin van dit citaat merk ik volledigheidshalve op dat het oordeel dat de vordering waarvoor het beslag is gelegd deugdelijk of ondeugdelijk is, niet moet worden verward met het oordeel dat de zaak zich niet leent voor genoegzame toelichting in kortgeding. De rechter komt immers pas aan afweging van belangen toe wanneer hij over de drempel van art. 291 (oud) Rv heen is.13.

In deze zaak heeft het hof onmiskenbaar ‘het voordeel van de twijfel’ aan Bremen c.s. als beslagleggers gegund.

De stellingen in middelonderdelen 1 en 3 lijken te impliceren dat hetzij op de voorzieningenrechter, oordelend ex artikel 705 Rv, een verdergaande motiveringsplicht zou rusten dan hierboven uiteengezet, hetzij — indien de voorzieningenrechter meent dat de zaak zich niet voor beoordeling in kortgeding leent, het beslag (steeds, of in beginsel) zou moeten worden opgeheven. Anders gezegd: de voorzieningenrechter zou als regel nimmer op grond van te grote ingewikkeldheid voor beoordeling in kortgeding, het beslag mogen handhaven. Nog anders: ‘in dubio pro beslagene’.

Hoewel er in het kader van bijv. een fundamentele herbezinning op het beslagrecht voor een dergelijke stellingname zeker iets te zeggen is, past dit niet in een stelsel waarbij naar de bedoeling van de wetgever (met parafrasering van de hierboven geciteerde woorden van de Hoge Raad in de zaak De Ruijterij/MBO-Ruiters) het conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak zou worden toegewezen, voorkomen wordt dat de verhaalbaarheid na veroordeling in bodemgeschil gefrustreerd wordt.

Nu kan men verdedigen dat de wettelijke pleister op de wonde voor de beslagene in geval van afwijzing van de vorderingen ten gronde, nl. aansprakelijkheid van de beslaglegger voor de schade door het beslag, onvoldoende tegenwicht biedt. Voor die stelling is wat te zeggen.14.

In het vigerende, door de wetgever en door vaste rechtspraak omhelsde stelsel brengt de prioriteit die is toegekend aan de verhaalbaarheid hangende onzekerheid over de materiële gegrondheid tot de beslissing in de procedure ten gronde, mede dat de voorzieningenrechter — die nu eenmaal geen bodemrechter is — bij twijfel resp. bij te grote ingewikkeldheid, in principe het beslag zal dienen te handhaven.

Het criterium van het ‘summierlijk blijken’ in art. 705 Rv kan in het nadeel, maar ook in het voordeel van de beslagene uitpakken. Indien de beslagene de voorzieningenrechter niet ‘summierlijk’ van de ondeugdelijkheid of onnodigheid kan overtuigen (omdat daar méér voor nodig is, te veel voor een kort geding), zal in het vigerende systeem het beslag in beginsel overeind blijven. Maar het criterium werkt in het voordeel van de beslagene in gevallen waarin de voorzieningenrechter wél ‘summierlijk’ overtuigd is van gerede twijfel over de deugdelijkheid van het beslag: het argument van de beslaglegger dat de bodemrechter daarover heel anders kan denken, gaat dan immers niet op.

Uit rov. 6, gelezen in samenhang met rov. 4, blijkt dat het hof van oordeel is geweest dat de zaak zich niet leende voor genoegzame toelichting in kortgeding. Zowel voor de vraag naar de juiste uitleg van de clausules in de fixing note en het cognossement als voor de vraag of sprake was van roekeloos of grof nalatig handelen aan de zijde van [eiseres] was volgens het hof nader feitelijk onderzoek nodig. Voor zulk onderzoek was volgens het hof in dit kortgeding geen plaats. Aldus is volgens het hof de ondeugdelijkheid van de vordering van Bremen c.s. niet summierlijk gebleken.

Het hof heeft in rov. 6 in het midden gelaten wat de juiste uitleg is van de clausules in de fixing note en het cognossement, en of sprake was van roekeloos of grof nalatig handelen aan de zijde van [eiseres].

De stelling van middelonderdeel 1 houdt in dat het hof, oordelend als appelrechter, alvorens tot vernietiging van het vonnis van de president en weigering van de gevraagde voorziening te komen, had moeten aangeven dat en waarom hij — in afwijking van het oordeel van de president — de door Bremen c.s. voorgestane uitleg van de clausules verkoos boven de door [eiseres] bepleite uitleg ervan.

Het onderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van 's hofs arrest. Het hof kwam immers niet toe aan de vraag of de door Bremen c.s. voorgestane uitleg de juiste was. Het hof heeft gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid de gevraagde voorziening ambtshalve te weigeren, omdat de zaak volgens hem niet vatbaar was om in kortgeding genoegzaam te worden toegelicht in de zin van art. 291 (oud) Rv. Zoals hierboven bleek (vgl. 4.6) komt deze bevoegdheid mede toe aan de appelrechter in kortgeding, ook als er niet een grief van is gemaakt dat de voorziening op bedoelde grond had moeten worden geweigerd.

Het hof was dan ook, anders dan het onderdeel wil, niet gehouden de op de uitleg van de clausules betrekking hebbende stellingen van partijen te bespreken. Dat het geschilpunt deels juridisch van aard was doet hier, wat er ook van die stelling zij, niet aan af, nu het geschilpunt in ieder geval niet uitsluitend juridisch van aard was.

Overigens faalt het eerste middelonderdeel ook bij gebrek aan belang omdat, zoals hierna zal blijken, de tweede volzin van rov. 6 in cassatie tevergeefs wordt bestreden, en deze tweede volzin van rov. 6 de beslissing van het hof zelfstandig kan dragen.

Het hof heeft in rov. 6 ook niet (noch expliciet, noch impliciet) geoordeeld dat er bij het vastzetten van de coldbox sprake is geweest van bewust roekeloos of grof nalatig handelen aan de zijde van [eiseres]. De voorwaarde waaronder middelonderdeel 2 is ingesteld is dus niet vervuld, zodat dit onderdeel geen behandeling behoeft.

De voorwaarde waaronder middelonderdeel 3 is ingesteld is wél vervuld, zoals hierboven bleek.

Het hof heeft, zoals hierboven bij de behandeling van middelonderdeel 1 aan de orde kwam, geen rechtsregel geschonden door te oordelen dat hij de gevraagde voorziening ambtshalve kon weigeren nu de zaak naar zijn oordeel niet vatbaar was om in kortgeding genoegzaam te worden toegelicht in de zin van art. 291 (oud) Rv. In deze zaak is immers niet uitsluitend de uitleg van Nederlandse wettelijke bepalingen aan de orde, zonder dat daartoe een nadere vaststelling van de feiten nodig was.

De vraag die overblijft, is of het oordeel van het hof dat de zaak niet vatbaar was om in kortgeding genoegzaam te worden toegelicht, voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk is. Het middelonderdeel stelt dat de zaak zich wel leent voor afdoening in kortgeding omdat beide voorliggende vragen, te weten

Mijns inziens is het oordeel van het hof noch met betrekking tot vraag

Het hof heeft [eiseres], zoals ik hieronder hoop aan te tonen, niet in het ongewisse gelaten omtrent de vraag waarom hij zich niet in staat heeft geacht in kortgeding een oordeel te vormen.

Alvorens hierop door te gaan, merk ik op dat het overeind blijven van het oordeel van het hof met betrekking tot vraag (ii) voldoende is voor het overeind blijven van het bestreden arrest. Met andere woorden: de tweede volzin van rov. 6 kan de beslissing van het hof zelfstandig dragen.

Voor zijn oordeel dat vraag (i) slechts na nader feitelijk onderzoek waarvoor in het kortgeding geen plaats was, kon worden beantwoord, heeft het hof van belang geacht de omstandigheid dat de bevrachter geen bemoeienis heeft gehad met de belading, doch de stuwagebelading en het vastsjorren heeft overgelaten aan kapitein en bemanning. Hiermee doelt het hof kennelijk, en in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk, op de afspraken en gang van zaken met betrekking tot het vastzetten van de coldbox in Rotterdam. Volgens [eiseres] was vervoer op FIOS-basis afgesproken, hetgeen inhield dat de bevrachter zou zorgen voor stuwage en vastsjorren van de lading. Indien geen sjorploeg van de bevrachter aanwezig zou zijn, zouden volgens [eiseres] kapitein en bemanning van het schip zorgen voor vastzetten van de lading, met behoud van de afspraak dat een en ander conform het FIOS beding voor rekening en risico van de bevrachter zou geschieden.15.

Dat het hof e.e.a. van belang heeft geacht voor de uitleg van de clausules uit de fixing note en het cognossement is m.i. niet onbegrijpelijk. Bremen c.s. hebben zich in dit verband immers beroepen op onjuiste stuwage door [eiseres]. De clausules kunnen dus niet los gezien worden van de gang van zaken en de afspraken rond het vastzetten van de lading.

Dat het hof van oordeel was dat de aard van het kortgeding aan nader feitelijk onderzoek hiernaar in de weg stond is m.i. evenmin onbegrijpelijk. Dat de vraag naar de uitleg van de clausules uit de fixing note en het cognossement deels juridisch van aard zou zijn en dat partijen uitvoerig hebben gedebatteerd over de vraag naar de juiste uitleg van deze clausules, doet hier niet aan af. De vraag naar de gang van zaken rond het vastzetten van de coldbox in Rotterdam is immers feitelijk van aard en is, naar het kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het hof, in het partijdebat niet voldoende duidelijk uit de verf gekomen.

Voor zijn oordeel dat vraag (ii) (bewust roekeloos of grof nalatig handelen aan de zijde van [eiseres]?) slechts na nader feitelijk onderzoek waarvoor in het kortgeding geen plaats was, kon worden beantwoord, heeft het hof van belang geacht dat blijkens het debat in hoger beroep en de daarbij voor het eerst in het geding gebrachte elkaar op verschillende cruciale punten tegensprekende expertiserapporten, veel onduidelijkheid is ontstaan. Hier keert zich dus een van de door [eiseres] in cassatie aangevoerde argumenten, het uitvoerig partijdebat, tegen [eiseres]. Inderdaad zijn partijen en hun deskundigen uitgebreid ingegaan op de gang van zaken rond het vervoer van de coldbox, de in de branche geldende maatstaven voor het vervoer en vastzetten van een dergelijke lading, de daarbij te gebruiken middelen, de aan een kapitein te stellen eisen van deskundigheid, etc. Het gaat ook hier onmiskenbaar om een feitelijke en ingewikkelde vraag, waarop de stukken geen eenduidig antwoord geven. Het door partijen aangevoerde geeft niet het vereiste inzicht in de zaak. Het hof heeft ook hier kennelijk, en niet onbegrijpelijk, de feiten te ingewikkeld geacht om in kortgeding te onderzoeken.