5.6.3.1 Inleiding

In de Wft zijn verschillende zorgplichten te vinden. Het enkel voorzien van informatie wordt onvoldoende geacht om consumenten te beschermen tegen irrationeel handelen met betrekking tot complexe financiële producten.1 De term zorgplichten lijkt in de rechtspraktijk bij voorkeur te worden gebruikt indien men zich niet wil vastleggen op een contractuele dan wel delictuele grondslag voor toe- of afwijzing van de vordering.2 Tjong Tjin Tai heeft de zorgplicht gedefinieerd als ‘een plicht tot handelen of nalaten ten behoeve van één of meer concrete belangen van een persoon of object’.3 Veel zorgplichten in de jurisprudentie zijn aanvaard op het grensvlak van contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid.4

Zorgplicht heeft te maken met ‘zorgen’ en krijgt daardoor een ethisch karakter. Zorgen houdt in het toezien en moeite doen dat iets geschiedt of onderhouden wordt. Informeren is het zichzelf of een ander verschaffen van kennis.5 Toch worden, zoals in paragraaf 5.6.2.1 beschreven, deze termen ook wel door elkaar gebruikt en vallen informatieplichten onder het bredere begrip zorgplichten.

De zorgplichten die in deze paragraaf worden besproken leggen, in een aantal gevallen, op financiële ondernemingen de plicht om de belangen van de consument te behartigen. De ‘bijzondere zorgplicht’ verplicht de financiële instelling als bij uitstek professioneel en deskundig om de particuliere, niet-professionele cliënt in meer of mindere mate bescherming te bieden tegen zichzelf.6 Deze bijzondere zorgplicht kan er toe leiden dat de bank verplicht is verder te gaan dan het informeren en waarschuwen van (potentiële) cliënten in de zin dat ook onderzoek gedaan dient te worden naar de individuele behoefte, kennis en wensen van de individuele cliënt. De reikwijdte is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.7 De bijzondere zorgplicht speelt zowel een rol in de precontractuele fase als in de contractuele fase.

Het is goed om in gedachten te houden dat er onderscheid valt te maken in drie zogenoemde ‘service levels’ bij beleggingsdiensten. Het betreft: execution only, advies en vermogensbeheer.8

*Execution only houdt in dat de cliënt zelfstandig beslist over zijn beleggingsbeslissingen. De beleggingsonderneming voert slechts de orders van de cliënt uit. Er rusten minder verantwoordelijkheden op de beleggingsonderneming en artikel 4:23 Wft geldt dan ook alleen voor vermogensbeheer en advies en niet voor execution only. Dit betekent dat er geen onderzoek gedaan hoeft te worden naar de risicobereidheid en de doelstellingen van de cliënt. Mocht de cliënt niet meer aan zijn verplichtingen kunnen voldoen, dan dient de beleggingsonderneming erop toe te zien dat de cliënt zekerheden stelt of de posities sluit (artikel 86 lid 2 BGfo).

In adviesrelaties verstrekt de beleggingsonderneming, op verzoek van de cliënt of ongevraagd, adviezen aan de cliënt over aan- en verkoop van bepaalde financiële instrumenten. De cliënt kan vervolgens zelf beslissen of hij de adviezen opvolgt. Er bestaat geen verplichting om ongevraagd adviezen te verstrekken. Hier lijkt wel een verschil te bestaan met het arrest Fortis/Bourgonje9 waarin de Hoge Raad wel een adviesplicht, om het aandelenpakket zo snel mogelijk te verkopen, lijkt aan te nemen. In de effectenleasezaken neemt de Hoge Raad aan dat de zorgplicht er zelfs toe kan strekken dat het advies inhoudt om te adviseren van de overeenkomst af te zien.10 Deze adviesplicht lijkt dan ook verder te kunnen reiken dan de bestuursrechtelijke adviesplicht. De eis van artikel 4:23 Wft bevat geen verplichting tot advisering.

Bij vermogensbeheer is de beleggingsonderneming bevoegd zelfstandig en naar eigen inzicht beleggingsbeslissingen te nemen en uit te voeren voor rekening van de cliënt. Er is per transactie geen aparte toestemming meer nodig van de cliënt. Het gaat om het beheren van individueel vermogen.