HR, 17-05-2013, nr. 12/02270

In 2007 heeft [requirante] een verzoek ingediend bij de rechtbank te Amsterdam tot ontkenning van burgerlijk vaderschap als bedoeld in art. 1:200 lid 3 BW van [betrokkene 1] ([betrokkene 1], geboren [geboortedatum] 1907) en tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap ex art. 1:207 BW (van [betrokkene 4], geboren [geboortedatum] 1921). De moeder van [requirante] is mevrouw [de moeder] (overleden 24 februari 2006). In het verzoekschrift heeft [requirante] aangegeven dat zij kort na het overlijden van haar moeder door een vriendin van haar moeder op de hoogte werd gebracht dat zij natuurlijk kind was van haar moeder en [betrokkene 4] en niet van haar moeder en [betrokkene 1], en dat dit bevestigd is2.. Voorts heeft zij aangegeven dat zij met haar beide halfbroers [betrokkene 2] en [betrokkene 3], kinderen van haar moeder en [betrokkene 1] (Sr.) een verzoek heeft gedaan om een vaderschapstest uit te voeren aan een Duits onderzoeksinstituut. Uit het onderzoek is gebleken dat [requirante] 0% kans heeft op een gelijke vader met haar wettige broers [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en dat het Duitse onderzoeksinstituut concludeerde dat in samenhang met de informatie, de DNA test en de affectieve relatie tussen haar moeder en [betrokkene 4], de vaderschap van [betrokkene 4] vast zou komen te staan.3.

De rechtbank heeft de officier van justitie als belanghebbende aangemerkt.

Bij beslissing van 27 januari 2010 heeft de rechtbank inzake de procedure tot gegrond verklaring van de ontkenning van het vaderschap en de procedure betreffende gerechtelijke vaststelling van het vaderschap [belanghebbende 2] en [belanghebbende 1] als belanghebbende aangemerkt in de procedure tot vaststelling van het vaderschap van [betrokkene 4].4.

Gedateerd 1 november 2010 hebben [belanghebbende 2] en [belanghebbende 1] een verweerschrift ingediend waar zij zich verzetten tegen de verzoeken van [requirante], zowel in de procedure tegen de gerechtelijke ontkenning als in de procedure tot vaststelling van het vaderschap. Aangegeven hebben zij onder andere5. dat [betrokkene 4] bij testament had aangegeven geen natuurlijke danwel wettelijke kinderen te hebben en dat zijn vrouw (de moeder van [requirante]) vruchtgebruik was toegekend en dat [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] tot erfgenaam waren benoemd en dat hen toekwam al hetgeen van het vruchtgebruik zou overblijven.

[belanghebbende 2] en [belanghebbende 1] hebben niet betwist de inhoudelijke juistheid van het rapport van het Duitse onderzoeksinstituut dat [requirante] en haar wettige broers [betrokkene 2] en [betrokkene 3] biologisch niet dezelfde vader kunnen hebben, zodat het ervoor gehouden moet worden dat vaststaat in de onderhavige zaak dat [betrokkene 1] in ieder geval niet de biologische vader is van [requirante]. Zij hebben voorts aangegeven dat het ervoor moet worden gehouden dat de broers [betrokkene 2] en [betrokkene 3] onwettige kinderen (kunnen) zijn van [betrokkene 1] (sr.) en dat [requirante] juist een biologische dochter is van [betrokkene 1] (sr.): het enige dat het Duitse rapport werd aangetoond was dat de broers niet dezelfde vader hadden als [requirante], niet dat [requirante] niet een dochter was van [betrokkene 1] (sr.).

Het verweer van [belanghebbende 2] en [belanghebbende 1] is meer ingegeven gericht op het voorkomen dat [requirante] partij zou worden in de nalatenschap van [betrokkene 4]:

[belanghebbende 2] heeft aangegeven te weigeren mee te werken aan een DNA onderzoek, waar naar zijn mening het door [requirante] gevraagde DNA onderzoek niet een door [requirante] gewenste uitkomst zou kunnen brengen.6.

Bij mondelinge behandeling ten overstaan van de rechtbank op 17 november 2010 heeft mr. Kroon als advocaat van [belanghebbende 2] en [belanghebbende 1] inhoudelijk hetzelfde verweer gevoerd. Aangaande de slotverweer dat met gegevens van de neef niet vastgesteld zou kunnen worden wat de relatie zou zijn tussen twee personen ([requirante] en haar veronderstelde biologische vader [betrokkene 4]), heeft mr. Kroon namens [belanghebbende 2] en [belanghebbende 1] aangegeven dat volhard werd met de stelling dat bloedverwantschap tussen [requirante] en [betrokkene 4] niet aangetoond zou kunnen worden. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [belanghebbende 2] herhaald niet mee te willen werken aan een DNA onderzoek.7.

Bij beslissing van 16 maart 2011 heeft de rechtbank het verzoek tot ontkenning aan het vaderschap van [betrokkene 1] ten aanzien van [requirante] toegewezen. Het verweer van [belanghebbende 2] en [belanghebbende 1] heeft de rechtbank afgewezen, met name op basis van de overweging dat dit reeds beslist was in de beschikking van 27 februari 2008 (pag. 2 en 3) en dat toen al beslist was dat [requirante] het verzoek tot gegrond verklaring van de ontkenning van het vaderschap heeft ingediend binnen drie jaar nadat ze bekend is geworden met het feit dat [betrokkene 1] vermoedelijk niet haar biologische vader is, zodat het verzoek geacht werd tijdig te zijn gedaan.

Het gebrek aan medewerking van [belanghebbende 2] ten behoeve van de vaststelling van vaderschap van [betrokkene 4] ten aanzien van haar is voor [requirante] ondervangen als beletsel en effectief komen te vervallen. De broers van [belanghebbende 2] hebben aangegeven aan [requirante] blijkens de beslissing van de Rechtbank van 1 juni 2011 om het door [requirante] gewenste DNA materiaal ter beschikking te stellen, zodat [requirante] het vaderschap van [betrokkene 4] ten aanzien van haar zou kunnen laten beoordelen. De Rechtbank heeft in voornoemde beschikking van 1 juni 2011 Sanquin aangewezen als het instituut om het onderzoek uit te voeren.

Bij het beroepschrift van 14 juni 2011 zijn [belanghebbende 2] en [belanghebbende 1] in hoger beroep gekomen tegen de beslissingen van 27 februari 2008, 26 september 2009 en 27 januari 2010 en 16 maart 2011. Voor zover in cassatie van belang hebben [belanghebbende 2] en [belanghebbende 1] het Duitse onderzoeksrapport betwist, waarin zij aangaven (§ 21 en verder) dat met de vaststelling dat de beide broers [betrokkene 2 en 3] en [requirante] niet dezelfde vader hebben, niet gegeven is dat de overleden [betrokkene 1] de vader niet is van [requirante], maar dat het evenzeer kan zijn dat de heren [betrokkene 2 en 3] een andere vader hebben dan de overleden [betrokkene 1].

[belanghebbende 2] en [belanghebbende 1] hebben gesteld weldegelijk belanghebbende te zijn in de procedure tot ontkenning van het vaderschap (§ 28 en verder) ‘Nu deze procedure —evenals de procedure tot vaststelling van het vaderschap— mede betrekking heeft op hun rechten en verplichtingen als erfgenamen terzake nalatenschap [betrokkene 4]’.8. Voorts hebben zij aangehaald dat zij automatisch partij zijn bij het verzoek tot ontkenning van het vaderschap, omdat zij partij zijn bij het daaropvolgende verzoek tot vaststelling van het vaderschap (§ 29). Subsidiair heeft [belanghebbende 1] nog aangegeven dat zij belanghebbende is in de procedure tot gerechtelijke ontkenning van vaderschap van [betrokkene 1] (§ 31) nu dat erfrechtelijke consequenties zal hebben voor de kinderen [kinderen van betrokkene 1], omdat [requirante] een erfdeel dan zal moeten terugbetalen aan de overige kinderen [kinderen van betrokkene 1] ‘met alle onrust en alle overige (nadelige) consequenties van dien’.

[belanghebbende 2] en [belanghebbende 1] hebben betoogd dat [requirante] weldegelijk al eerder op de hoogte was dat zij vermoedelijk een kind was van [betrokkene 4] (§ 37 en verder). [belanghebbende 2] en [belanghebbende 1] hebben —net als in eerste aanleg— (zie § 42 en verder) het vaderschap van [betrokkene 4] ten aanzien van [requirante] overigens verder betwist. Zij hebben beroep gedaan (§ 44) op wettelijke verjaringstermijnen van drie jaar nu naar hun stelling sinds 1972 [requirante] op de hoogte was van beweerdelijk biologisch vaderschap van [betrokkene 4].

Gedagtekend 10 augustus 2011 heeft [requirante] een verweerschrift ingediend waar zij ten aanzien van de stellingen aangaande ontvankelijkheid naar voren heeft gebracht dat [belanghebbende 2] en [belanghebbende 1] het verzoek te laat hadden ingediend9. en voorts dat [belanghebbende 2] en [belanghebbende 1] niet-ontvankelijk zijn waar zij niet de vader of moeder van het kind waren en daarmee niet-ontvankelijk tot het doen van een verzoek tot ontkenning van vaderschap en ook niet belanghebbende waren. Hen als belanghebbende aanmerken is door [requirante] betoogd als een geen toegestane wettelijke uitzondering op de wet en ten tweede, zou dit wel toegestaan zijn, dit een onrechtmatige inbreuk zou zijn op art. 8 EVRM op family life van [requirante] met haar vader (verweerschrift pag. 1). Voorts heeft ze betoogd dat, zo al niet sprake zou zijn van inbreuk op haar rechten op grond van het EVRM en op art. 1:200 BW, voorts dat [belanghebbende 2] en [belanghebbende 1] ook niet-ontvankelijk waren wegens gebrek aan belang in de procedure aangaande de ontkenning van het vaderschap en hoogstens belanghebbende in de procedure aangaande de vaststelling van het vaderschap.

Ten aanzien van grief III van [belanghebbende 2] en [belanghebbende 1] heeft [requirante] nog aangegeven (verweerschrift, pag 3) dat [belanghebbende 2] en [belanghebbende 1] niet-ontvankelijk zijn met verwijzing naar de eerdere aangehaalde niet-ontvankelijkheidsverweren. Zij heeft voorts aangegeven (pag. 3 van het verweerschrift) dat zij weldegelijk tijdig het verzoek heeft gedaan. Voorts heeft zij erop gewezen dat zij een evident belang heeft om aansluiting te zoeken bij haar biologische vaderschap en zekerheid te hebben in overeenstemming met art. 8 EVRM. Het verweer van [belanghebbende 2] en [belanghebbende 1] is door [requirante] aangeduid als een inbreuk op family life en een inbreuk op haar rechten op grond van het EVRM.

Het Hof heeft [belanghebbende 1] ontvankelijk geacht en vervolgens het hoger beroep succesvol geoordeeld voor wat betreft het beroep op de termijn van lid 6 van artikel 1:200 BW.

Dit naar stelling van [requirante] ten onrechte respectievelijk onbegrijpelijk gemotiveerd.

Het hof heeft miskend dat [belanghebbende 1] — een zuster respectievelijk halfzuster — niet belanghebbende is in het verzoekschrift tot ontkenning van het vaderschap ten aanzien van [requirante].

Het Hof heeft miskend dat belanghebbende slechts is degene op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft, dat als gevolg van een succesvolle ontkenning rechtsgevolgen in werking treden bedoeld in artikel 1:202 BW maakt niet de personen ten aanzien van die rechtsgevolgen zich eventueel uitstrekken tot belanghebbende bij het verzoekschrift om ontkenning vaderschap ex artikel 1:200 BW.

Het Hof heeft voorts miskend belanghebbende slechts is degene op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft, dat zulks een afweging vereist, van alle relevante omstandigheden, welke afweging het Hof voldoende voor de partijen en de hogere rechter dient te laten blijken.

Het hof heeft miskend dat belanghebbende ex artikel 1:200 BW slechts zijn de aldaar genoemde personen, de moeder, de vader en het kind.

Het hof is buiten de rechtsstrijd getreden respectievelijk het Hof heeft ten onrechte de gronden waar [belanghebbende 1] een beroep op heeft gedaan aangevuld, waar [belanghebbende 1] zelf er niet beroep op heeft gedaan ter onderbouwing van haar beroep op ontvankelijkheid, dat zij is opgegroeid met [requirante] als zuster in één gezin met [betrokkene 1] als vader.

Ten onrechte heeft het Hof overwogen —met name in het kader van de beoordeling of [belanghebbende 1] ontvankelijk is als belanghebbende — dat door [belanghebbende 1] ontvankelijk te achten, niet inbreuk gemaakt kan worden op ‘family life’ van [requirante] met haar moeder, met [betrokkene 1] en met [betrokkene 4], nu allen overleden zijn.

Het hof heeft miskend dat family life meer omvat dan omgang met nog levende personen, dat family life omvat respectievelijk kan omvatten familierechtelijke betrekkingen en of erfrechtelijke betrekkingen

Het hof heeft miskend dat [requirante] niet alleen een beroep heeft gedaan op bescherming van haar ‘family life’ maar eveneens op haar rechten op grond van het EVRM10., met name het in overeenstemming brengen van de juridische situatie met de biologische werkelijkheid — dat [betrokkene 1] niet haar biologische vader is — haar band met haar biologische vader — [betrokkene 4].

Het hof heeft miskend dat de rechter ambtshalve de rechtsgronden aanvult

Indien het hof voorgaande rechtsregels niet heeft miskend, heeft het hof niet althans onvoldoende inzichtelijk gemaakt hoe het hof die regels heeft toegepast.

Indien het hof voorgaande rechtsregels niet heeft miskend, is hofs oordeel onbegrijpelijke gemotiveerd mede gelet op essentiële stellingen en (tegen)bewijsaanbiedingen van [requirante] , althans is het hof ten onrechte niet althans onvoldoende ingegaan op voornoemde essentiële stellingen van [requirante]

Ten aanzien van het verzoekschrift om ontkenning vaderschap worden slechts in artikel 1:200 BW genoemd de vader of moeder van het kind en het kind zelf.

In het licht van de betreffende bepaling zijn derhalve slechts dezen de belanghebbenden ten aanzien van een verzoekschrift om ontkenning vaderschap. [belanghebbende 1] noch [belanghebbende 2] hoort in die opsomming thuis. Het hoger beroep schrift in § 26 en verder geeft ook aan wat het eigenlijke belang van [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] is in het hoger beroep: het succesvol verweer voeren dat [requirante] een beroep er op kan doen dat [betrokkene 4] haar vader is.

Slechts subsidiair in § 31 heeft [belanghebbende 1] aangegeven dat zij er groot belang bij heeft dat [requirante] haar zus blijft, want anders zou de nalatenschap van [betrokkene 1] wellicht moeten worden herzien respectievelijk herbeoordeeld. Waar die nalatenschap positief was zou dat derhalve hoogstens zijn een terugbetalen respectievelijk terugleveren van [requirante] aan de andere erfgenamen, maar redelijkerwijs niet voorzienbaar dat de overige kinderen [kinderen van betrokkene 1] een bedrag aan [requirante] zouden betalen. Het grote belang van [belanghebbende 1] ligt blijkens § 26 tot en met 30 van het hoger beroep schrift in de procedure tot vaststelling van het vaderschap van [betrokkene 4] ten aanzien van [requirante]; in die nalatenschap vrezen [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] kennelijk anders te moeten ondergaan dat [requirante] mede een aanspraak indient, ten laste van hen als thans de enige overgebleven testamentaire erfgenamen11.. Al het andere is daar ondergeschikt aan.

[belanghebbende 1] heeft niet aangegeven — hetgeen het Hof mede in zijn rechtsoverweging betreft in rechtsoverweging 4.5 — dat zij in één gezin met [requirante] en [betrokkene 1] is opgegroeid en daarom respectievelijk mede daarom ontvankelijk zou moeten zijn als belanghebbende ten aanzien van het verzoekschrift ontkenning vaderschap van [betrokkene 1] ten aanzien van [requirante]. Verwezen zij naar de hiervoor aangehaalde §§ van [belanghebbende 1]. Het Hof heeft hier ten onrechte gronden aangevuld, die [belanghebbende 1] niet gebruikt heeft voor haar beroep op ontvankelijkheid.

In feite lijkt het [belanghebbende 1] blijkens de hierboven in de inleiding aangehaalde §§ weinig te kunnen schelen, indien [requirante] op zou houden haar zuster te zijn en nog slechts haar halfzuster zou zijn. Met verwijzing naar de jurisprudentie van de Hoge Raad inzake Valkenhorst12., oordeelde de Hoge Raad dat het belang van het kind voorop staat. Het belang van de moeder en verwekker week daar. Het belang van broers en zusters, neven en nichten is slechts een indirect belang. In de latere wet — artikel 1:200 BW komen in lijn daarmee alleen het betreffende kind, vader en moeder terug.

Ontvankelijkheid is zoals het Hof terecht aangeeft geregeld in art. 798 Rv. Het gaat om degene op wiens rechten en verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft. Het gaat om [belanghebbende 1], welke het Hof wel ontvankelijk heeft veroordeeld. Met het woord ‘rechtstreeks’ gaat het erop dat duidelijk komt wie belanghebbende is, dat dit op zich een open norm is maar dat het niet een enorm aantal belanghebbenden oplevert. Het gaat erom dat het Hof [belanghebbende 1] wel als belanghebbende heeft geoordeeld. [belanghebbende 1] is op dit moment de jongere zuster van [requirante] (anders zou het de jongere halfzuster van [requirante] zijn) en haar vader (danwel eigenlijk de stiefvader van [requirante]) is al in 1989 overleden en diens nalatenschap is verdeeld waarbij [requirante] toentertijd als erfgenaam is aangemerkt.

In rechtsoverweging 4.5 oordeelt het Hof dat [belanghebbende 1] als belanghebbende moet worden aangemerkt als bedoeld in art. 798. In art. 798 is sprake van ‘belanghebbende … degene op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft’. In de parlementaire geschiedenis is aan de orde geweest13. dat beoogd is om zo de in beginsel ruime kring van belanghebbenden bij deze procedures enigszins in te perken. Belanghebbend is degene, op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft. Dit impliceert dat niet iedereen die pretendeert een belang in de zin van betrokkenheid bij (sympathie voor) de zaak te hebben ook in de procedure als belanghebbende zal worden erkend. Een oom of tante bijvoorbeeld is, als het gaat om een voogdij- of adoptiezaak, in beginsel geen belanghebbende. De nieuwe partner van de alimentatieplichtige is in een alimentatie procedure in beginsel geen belanghebbende. Tegenover die alimentatiegerechtigde heeft de nieuwe partner geen rechtstreekse rechten of plichten, ook al heeft het wel direct financiële invloed. Verwezen wordt ook naar de parallel met art. 1.2, eerste lid, van het voorstel van de Algemene Wet Bestuursrecht (AWB), waarin ook het bijvoeglijk naamwoord ‘rechtstreeks’ gebruikt wordt. Het is niet de bedoeling om personen van wie een zekere betrokkenheid bij de zaak niet kan worden ontkend, als belanghebbende te gaan beschouwen. Iemand die een indirect belang heeft is geen belanghebbende in de zin van dit artikel. Het Hof heeft miskend dat in een procedure aangaande ontkenning van vaderschap een broer of zuster niet een belanghebbende is. Immers, de broer of zuster is geen eerstegraads familielid (dat was de vader of moeder slechts zelf) maar tweedegraads familielid. Het gevolg van een geslaagde ontkenning resp. erkentenis is dat een broer of zuster er een familielid bij krijgt resp. een familielid verliest. Idem geldt dat echter voor grootouders — ook tweedegraads familieleden, die een familielid erbij krijgen resp. een familielid verliezen. Dat geldt voor ieder familielid, in welke graad dan ook. Zulks is een indirect belang, althans is zonder toelichting, die ontbreek, onvoldoende om te kunnen gelden als ‘rechtsstreeks belang’ bedoeld in artikel 798 BW. Het Hof heeft miskend dat dat indirecte belang nog niet hen tot een belanghebbende maakt die rechtstreeks getroffen wordt door in rechten en verplichtingen.

Juist het voorbeeld dat een al verdeelde erfenis wellicht weer herverdeeld zou moeten worden is meer een gevolg — en dus een indirect belang — dan een direct belang dat rechtstreeks getroffen wordt.

In de visie van het Hof zou bij een nalatenschap van [betrokkene 1] met 25 erfgenamen en of een gezin van 10 of 12 kinderen, hetgeen in de periode van de geboorte van [requirante] niet ongebruikelijk was, het aantal belanghebbenden enorm toenemen. De wens van de wetgever om die kring beperkt te houden, komt daar niet in tot uitdrukking.

Zie ook Vlaardingerbroek in de Losbladige Personen- en Familierecht, aantekening 2 (p. 3) op artikel 1:200 BW, die hierbij verwijst naar Asser-De Boer en de nadrukkelijke bedoeling van de wetgever ‘terecht’ niet te hebben voorzien in de wettelijke mogelijkheid van het vaderschap door ‘anderen, zoals potentiële erfgenamen van de vader’. Die overwegingen zijn evenzeer van toepassing ten aanzien van de ontkenning door het kind en de ‘anderen’ welke terzake een dergelijk verzoekschrift belanghebbende zouden zijn.

Tenslotte overweegt het Hof dat door aldus te beslissen evenmin inbreuk wordt gemaakt op het family-life van [requirante] in de zin van art. 8 EVRM, waar het Hof als grond aangeeft dat de betrokken personen allen zijn overleden. Deze rechtsoverweging is eveneens rechtens onjuist respectievelijk onbegrijpelijk gemotiveerd. Hofs oordeel op dit punt kan niet in stand blijven:

In het verweerschrift heeft [requirante] aangegeven de ontvankelijkheid te bestrijden en dat het een inbreuk zou zijn op art. 8 EVRM, waarbij het family-life met name genoemd is alsmede herhaald is dat het zou gaan om een inbreuk op het EVRM14., het — voor wat betreft de ontkenning vaderschap — in overeenstemming brengen van de juridische en biologische werkelijkheid.

In het oordeel van het Hof ligt besloten het rechtsoordeel dat [requirante] geen family-life zou kunnen hebben met een overledene. Dat oordeel is onjuist, met name te beperkt Ten grondslag aan de wettelijke regeling ligt nu juist de wens om deze aan te passen omdat iemand er recht op heeft zijn afstamming te kennen. Family-life in de zin van omgang kan niet meer plaatsvinden met iemand die overleden is. Echter de rechten welke in art. 8 beschermd worden zijn ruimer. Family-life in de zin van art. 8 EVRM betreft niet alleen het recht van omgang maar voor inderdaad betreft het met wie de omgang zou moeten zijn wel moet leven, het is nadrukkelijk ruimer dan alleen omgang. ‘Familiy life’ ziet ook op familierechtelijke betrekkingen als bijvoorbeeld vaststelling en weerlegging van vaderschap. Verwezen naar de losbladige SDU op artikel 8 EVRM, § 3.3.8.3.1 en de aldaar aangehaalde uitspraak van het EHRM inzake Kroon15..

Ook erfrechtelijke betrekkingen kunnen betrekkelijk zijn tot family life. Zie wederom de losbladige SDU op artikel 8 EVRM, § 3.3.8.3.3. [requirante] had nadrukkelijk wel family life gehad met haar wettige vader — [betrokkene 1] — met wie zij nu de banden wenste te verbreken om de juridische en de biologische werkelijkheid met elkaar in overeenstemming te brengen.

Die familierechtelijke betrekkingen en of erfrechtelijke betrekkingen — die derhalve andere aspecten zijn dan fysiek omgang hebben met een ander lid van het gezin — kunnen uit hun aard zeerwel plaatsvinden met iemand die al overleden is. Ook de wettelijke regeling aangaande gerechtelijke ontkenning en erkenningen gaan ervan uit dat die plaats kunnen vinden na overlijden van de betreffende persoon, terwijl beide Nederlandse wettelijke bepalingen wel hun wettelijke grondslag vinden in juist het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens.

Daarnaast echter omvatte het beroep van [requirante] ook een beroep op privé leven van artikel 8 EVRM, waar [requirante] er een beroep op deed dat zij de biologische en de juridische werkelijkheid met elkaar in overeenstemming wil brengen en daarmee beroep doet op het ‘EVRM’16.. Indien het Hof zulks niet heeft gelezen in de stellingen respectievelijk weren van [requirante] is hofs uitleg van de stellingen en weren van [requirante] onbegrijpelijk gemotiveerd, waar dit de kern van haar betoog is.

Art. 8 EVRM geeft ook een recht op bescherming van privéleven. Het Hof heeft miskend dat een familierechtelijke betrekking en het recht van afstamming ook respectievelijk ook vallen respectievelijk kunnen onder privéleven, voor zover ze al niet vallen onder ‘family life’. In het verweerschrift heeft [requirante] haar beroep op het EVRM niet beperkt tot ‘familiy life’ maar meermaals ‘EVRM’ aangehaald en meermaals aangegeven waar het haar omgaat: voor zover hier van belang, de verbreking van de vaderschapsband met degene die niet haar biologische vader is. Wie zijn respectievelijk haar vader is, bepaalt mede de identiteit van een persoon17..

Daarnaast vult de rechter de ambtshalve rechtsgronden aan zo de rechtzoekende — [requirante]— feiten stelt (familierechtelijke band met de overleden [betrokkene 4] met name bloedverwantschap uit vaderschap) en een beroep doet op een rechtsgevolg daarvan (familierechtelijke betrekking met de biologische vader).

Dat derhalve de rechten uit art. 8 EVRM niet geschonden zouden worden omdat van [requirante] haar moeder en haar wettige vader ([betrokkene 1]) en haar biologische vader [betrokkene 4] alle drie al overleden zou zijn is te beperkt geoordeeld. Dit oordeel van het Hof is rechtens onjuist respectievelijk onbegrijpelijk gemotiveerd.

Hetzij ten onrechte heeft het Hof [belanghebbende 1] ontvankelijk verklaard, en kan met vernietiging van hofs oordeel op dit vlak niet ontvankelijkheid van [belanghebbende 1] volgen waarna de behandeling van het verzoekschrift tot vaststelling vaderschap wordt voortgezet, hetzij terugverwijzing dient te volgen opdat het Hof met in achtneming van de rechtsoverwegingen van de Hoge Raad opnieuw beoordeelt of [belanghebbende 1] ontvankelijk is in het hoger beroep tegen de ontkenning vaderschap van [betrokkene 1] ten aanzien van [requirante].

Verwezen zij naar de inleiding van het vorige middel.

Voorts:

[requirante] heeft in haar verweerschrift in hoger beroep op p. 2 onderaan bewijs aangeboden van al haar stellingen met alle middelen rechtens.

Het hof heeft miskend dat voor ingang van de wettelijke termijn van 3 jaar van artikel 1:200 lid 6 BW vereist is een vermoeden althans gefundeerd vermoeden dat de wettige vader niet de biologische vader is, welke niet te snel mag worden aangenomen, te meer nu hier sprake is van overgangsrecht uit een periode ver na het door het Hof veronderstelde vermoeden en de ingang en afloop van de betreffende vervaltermijn.

Ten onrechte heeft het Hof miskend dat het bewijs van de ingang en het eindigen van de termijn van artikel 1:200 lid 6 BW op de andere belanghebbenden dan het kind rust, en dat bij betwisting door het kind terzake bewijs opgedragen dient te worden

Ten onrechte heeft het Hof nagelaten bewijs op te dragen ten aanzien van het vermoeden bedoeld in artikel 1:200 lid 6 BW aan [belanghebbende 1] respectievelijk ten onrechte heeft het Hof het aanbod van [requirante] tot het leveren van (tegen)bewijs gepasseerd, respectievelijk het Hof heeft een verboden prognose gemaakt omtrent de uitkomst van te leveren (tegen)bewijs.

Indien het hof voorgaande rechtsregels niet heeft miskend, is hofs oordeel, met name dat [requirante] al vanaf de jaren 70 van de vorige eeuw het bedoelde vermoeden had dat [betrokkene 1] niet haar vader was, onbegrijpelijke gemotiveerd mede gelet op essentiële stellingen en (tegen)bewijsaanbiedingen van [requirante] aangehaald in de inleiding van middel 1 en met name ook de stellingen van [belanghebbende 1] — en [belanghebbende 2] — ter bestrijding van de onjuistheid van de ontkenning vaderschap van [betrokkene 1] ten aanzien van [requirante], althans is het hof ten onrechte niet althans onvoldoende ingegaan op voornoemde essentiële stellingen van [requirante].

Artikel 1:200 BW voor wat betreft deze vervalbepaling is ingevoerd in 1998 en heeft op grond van overgangsrecht een termijn van 3 jaar, tot 2001. Voor een niet-rechtskundige niet een termijn, die duidelijk voor deze te volgen zal zijn respectievelijk waar deze alert op zal zijn.

De invloed van die termijn is echter groot, waar die termijn ertoe leidt dat de betreffende persoon zijn rechten ex artikel 8 EVRM op respectering van zijn privé leven respectievelijk op respectering van zijn family life afgesneden ziet.

Het Hof heeft miskend om sprake te doen zijn van een vermoeden als bedoeld in artikel 1:200 lid 6 BW het dient te gaan om een behoorlijk gefundeerd vermoeden. De rechten die verloren gaan door het ingaan van die vervaltermijn zijn immers zeer ernstig.

Die strenge norm heeft het Hof niet aangehouden, respectievelijk heeft het Hof miskend.

De bewijslast ten aanzien van de termijn rust overeenkomstig artikel 149 en 150 RV op de belanghebbende, die het verzoekschrift van het kind tot ontkenning van het vaderschap ten aanzien van het kind bestrijdt, immers die persoon — hier: [belanghebbende 1] — doet er een beroep op dat het recht het verzoekschrift nog in te dienen is vervallen.

Hofs oordeel is onbegrijpelijk gemotiveerd terzake de ingang van de termijn, waar in de kern het Hof aan de hand van enkele stellingen van [requirante] het zelfstandige verweer van [belanghebbende 1] direct en zonder meer heeft toegewezen.

daarbij uit het oog verliezend hetgeen nog meer was aangedragen door beide partijen en uit het oog verliezend de regels aangaande de bewijslast, bewijsrisico en de verdeling daarvan.

Dat [requirante] niet bewijslast heeft, lijkt het Hof op zich wel te hebben onderkend, waar het Hof in rechtsoverweging 5.7 spreekt van ‘Verweer’ van [requirante], kennelijk erop doelend dat voor wat betreft die rechtsvraag [belanghebbende 1] de eiseres respectievelijk degene die inroept. Vervolgens echter blijkt niet dat het Hof die onderkenning vasthoudt, integendeel.

[requirante] heeft aangegeven dat zij niet eerder een gefundeerd vermoeden had dat zij [betrokkene 4] haar vader was. [belanghebbende 1] (met [belanghebbende 2]) heeft twee tegenstrijdige standpunten aangegeven ten aanzien van het vermoeden van [requirante] dat [betrokkene 1] niet haar vader was, zogenaamd ontleend aan een vermoeden van [requirante] van oudere datum:

[requirante] zelf heeft aangegeven dat zij pas in 2006 een bevestiging kreeg van het vermoeden dat [betrokkene 1] niet haar vader was21.. Zij heeft haar broers [betrokkene 3] en [betrokkene 2] gevraagd om medewerking aan een DNA onderzoek en daaruit is pas in 2007 bevestigd dat de heren [betrokkene 2 en 3] en [requirante] niet dezelfde vader hebben22..

Ter ontkrachting van het DNA onderzoek hebben [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] nog aangegeven dat het onderzoek niets bewees:

Al met al Stellingen over en weer welke niet geheel duidelijk zijn respectievelijk waaruit niet duidelijk is wat de uitkomst is.

Het Hof heeft nagelaten deze stellingen respectievelijk ingeroepen feiten in de beoordeling mee te wegen. De afweging van de feiten die het Hof heeft gemaakt is daarmee onbegrijpelijk gemotiveerd.

Op grond van de regels van bewijslastverdeling is het bewijsrisico voor degene voor die de bewijslast heeft. Met andere woorden hij respectievelijk zij draagt het risico van onzekerheid. Het is niet zo dat hetgeen diens tegenpartij ter gemotiveerde betwisting daarvan naar voren brengt bewezen moet worden door die tegenpartij (hier: [requirante])24..

De stelplicht rust derhalve op [belanghebbende 1]. Op [requirante] rust dan hoogstens een verplichting tot gemotiveerde betwisting van hetgeen [belanghebbende 1] naar voren gebracht heeft.

Wanneer het allemaal te onduidelijk wordt is die onduidelijkheid voor risico van degene met de bewijslast, [belanghebbende 1].

In ieder geval is hetgeen [requirante] naar voren heeft gebracht een duidelijke en met name gemotiveerde betwisting van de stelling van [belanghebbende 1] ten aanzien van het moment van het vermoeden bij [requirante]. Het Hof had derhalve bewijslevering dienen te gelasten, ervan uitgaande dat hetgeen door partijen over en weer naar voren was gebracht leidde tot een niet als vaststaand kunnen aannemen. Of het Hof dan vervolgens oordeelt dat de bewijslast op [belanghebbende 1] rust en zij dient te bewijzen, of dat behoudens tegenbewijs wordt aangenomen, en dat [requirante] tegenbewijs dient te leveren, dient het Hof in zijn beoordeling van de feiten tot uitdrukking te laten komen.

Het Hof heeft dit volledig nagelaten maar zich direct aan een eindoordeel gezet, daarmee in feite vooruitlopende op de uitkomst van bewijslevering.

Waar [requirante] niet de bewijslast had ten aanzien van de ingang van de termijn, was het aan haar om tegenbewijs te leveren. Zij heeft tegenbewijs aangeboden bij verweerschrift in hoger beroep25.. Het Hof had dat niet mogen passeren.

De zaak afdoen op de stelplicht respectievelijk het onvoldoende gemotiveerd betwist zijn is in deze niet aan de orde. Het Hof heeft geen rechtsoverwegingen gewijd aan de stelplicht respectievelijk aan het voldoende respectievelijk onvoldoende gemotiveerd betwist zijn door [requirante].

Verwezen zij naar de inleiding van het vorige middel en van middel 1.

Ten onrechte, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende, althans onvoldoende inzichtelijk gemotiveerd, heeft het Hof in genoemde rechtsoverweging(en) overwogen en in het dictum beslist dat het recht van [requirante] om een verzoekschrift tot ontkenning van het vaderschap van [betrokkene 1] ten aanzien van haar in te dienen vervallen is.

Ten onrechte, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende, althans onvoldoende inzichtelijk gemotiveerd, heeft het Hof in genoemde rechtsoverweging(en) overwogen en in het dictum beslist dat [belanghebbende 1] belanghebbende is ten aanzien van het verzoekschrift van [requirante] tot ontkenning van het vaderschap van [betrokkene 1] ten aanzien van [requirante] in te dienen vervallen is.

Indien het hof voorgaande rechtsregels niet heeft miskend, is hofs oordeel onbegrijpelijke gemotiveerd mede gelet op essentiële stellingen en (tegen)bewijsaanbiedingen van [requirante] , althans is het hof ten onrechte niet althans onvoldoende ingegaan op voornoemde essentiële stellingen van [requirante].

Verwezen zij naar de toelichting op middel 1. In deze rechtsoverweging 5.7 bouwt het Hof voort op zijn oordeel dat [belanghebbende 1] wel belanghebbende is. voorts hanteert het Hof hier een vergelijkbare uitleg van de rechten van [requirante] op grond van het EVRM en met name artikel 8 EVRM en family life, welke op de gronden als aangegeven in en bij middel 1 eveneens onjuist is.

het de Hoge Raad behage bij beschikking

's‑Gravenhage, …

advocaat