Hof 's-Hertogenbosch, 03-09-2021, nr. 18/00721, nr. 18/00722, nr. 18/00723, nr. 18/00724, nr. 18/00725, nr. 18/00726, nr. 18/00727, nr. 18/00728, nr. 18/00729, nr. 18/00730, nr. 18/00731, nr. 18/00732, nr. 18/00746

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat hij niet belastingplichtig is op grond van artikel 3, lid 1, Wet Vpb (voorheen: artikel 3 Wet Vpb). Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 24 januari 20204.voert belanghebbende aan dat hij niet kan worden aangemerkt als een doelvermogen genoemd in artikel 3, lid 1, letter c, Wet Vpb (voorheen artikel 3, letter c, Wet Vpb), omdat hij bewijzen van deelgerechtigdheid heeft uitgegeven die aan de houders ervan aanspraak geven op een aandeel in zijn vermogen. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat hij evenmin belastingplichtig is op grond van een van de andere onderdelen van artikel 3, lid 1, Wet Vpb (voorheen: artikel 3 Wet Vpb). De aanslagen moeten daarom vernietigd worden.

De inspecteur stelt zich op het standpunt dat belanghebbende als buitenlandse belastingplichtige aan de belasting is onderworpen op grond van artikel 3, lid 1, letter b dan wel letter c, Wet Vpb (voorheen: artikel 3, letter b dan wel letter c, Wet Vpb).

Onder de voorganger van de Wet Vpb, het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 (het Besluit Vpb 1942), waren fondsen voor gemene rekening niet belastingplichtig. Een beleggingsinstelling zijnde een fonds voor gemene rekening werd onder het Besluit Vpb 1942 niet in de heffing betrokken. Tijdens de parlementaire behandeling bij de invoering van de Wet Vpb is aan de orde gekomen of beleggingsfondsen kunnen worden aangemerkt als ‘vennootschappen welker kapitaal in aandelen is verdeeld’. In de parlementaire geschiedenis is daarover het volgende opgemerkt:

“De woorden 'en andere vennootschappen welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld', ook voorkomend in artikel 46 van de Registratiewet 1917, zijn opgenomen met het oog op vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal die noch naamloze vennootschappen, noch commanditaire vennootschappen op aandelen in de zin van voormelde definitie zijn. Hierdoor wordt buiten twijfel gesteld dat de burgerlijke maatschap op aandelen die een bedrijf uitoefent en welker fiscale positie bij de redactie van het Besluit niet geheel zeker was, aan de vennootschapsbelasting is onderworpen.”5.

en

“Zeer vele leden merkten op, dat het begrip „binnenlandse belastingplichtigen" is uitgebreid door invoeging in artikel 2, lid 1, letter a, van de woorden „en andere vennootschappen welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld”. Blijkens de memorie van toelichting is hiermede beoogd buiten twijfel te stellen, dat de burgerlijke maatschap op aandelen, die een bedrijf uitoefent, aan de vennootschapsbelasting is onderworpen. In dit verband rees de vraag, of deze nieuwe bepaling wellicht onbedoeld ten gevolge zou kunnen hebben, dat voortaan aan de vennootschapsbelasting onderworpen zullen worden de niet in de vorm van een naamloze vennootschap gegoten vormen van gemeenschappelijke belegging zoals beleggingsdepots, beleggingsfondsen en soortgelijke geen rechtspersoonlijkheid bezittende combinaties van beleggers.”6.

De nota naar aanleiding van het verslag vermeldt het volgende:

“Zeer vele leden stellen de vraag of de nieuwe bepaling inzake de belastingplicht ten gevolge zou kunnen hebben dat voortaan aan de vennootschapsbelasting onderworpen zullen worden de niet in de vorm van een n.v. - of van een coöperatie - gegoten vormen van gemeenschappelijke belegging, zoals beleggingsdepots, beleggingsfondsen en soortgelijke geen rechtspersoonlijkheid bezittende combinaties van beleggers. De ondergetekenden merken naar aanleiding hiervan op dat voor zover hun bekend de meeste van deze combinaties, zo niet vrijwel alle, niet kunnen worden aangemerkt als een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld. Hoewel uiteraard de mogelijkheid niet is uitgesloten dat ten aanzien van een enkel geval, afwijkend van de normale vorm waarin de combinaties van beleggers voorkomen, een ander standpunt zal moeten worden ingenomen, stellen de ondergetekenden dat de nieuwe bepaling niet ten gevolge zal hebben dat de beleggerscombinaties waarop de leden het oog hebben en die thans niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen zijn, in de toekomst wel in deze belasting zullen moeten worden betrokken. Daartoe zullen zij zo nodig de vereiste aanwijzingen geven.”7.

Gelet op de onder 4.3 opgenomen passages uit de parlementaire geschiedenis is het hof van oordeel dat belanghebbende, die vergelijkbaar is met een fonds voor gemene rekening, niet valt onder ‘vennootschappen welker kapitaal in aandelen is verdeeld’. De wetgever is op een later moment teruggekomen op de keuze om fondsen voor gemene rekening uit te sluiten van belastingplicht en heeft fondsen voor gemene rekening in artikel 2, lid 1, letter g, in verbinding met lid 2 (thans: lid 3), Wet Vpb opgenomen als binnenlandse belastingplichtigen. Die aanvulling zou overbodig zijn indien de zienswijze van de inspecteur wordt gevolgd dat fondsen voor gemene rekening belastingplichtig zijn, omdat zij als ‘vennootschappen welker kapitaal in aandelen is verdeeld’ kunnen worden aangemerkt.

Het oordeel van het hof is ook gebaseerd op de toelichting die tijdens de parlementaire behandeling van de voorgenomen wetsvoorstellen personenvennootschappen (Titel 7.13 Burgerlijk Wetboek) is gegeven op fondsen voor gemene rekening:

“De leden van de CDA-fractie vragen de regering te bevestigen dat het fonds voor gemene rekening niet als personenvennootschap wordt aangemerkt. Ook de leden van de VVD-fractie verzoeken de regering nader inzicht te geven in de vraag wanneer een fonds voor gemene rekening als personenvennootschap wordt gekwalificeerd.

Naar aanleiding van deze vragen verwijs ik in de eerste plaats naar hetgeen mijn ambtsvoorganger bij de behandeling van de vaststellingswet heeft geantwoord op een vraag van de leden van de PvdA-fractie en van de leden van de SGP-fractie (Kamerstukken II 2003–2004, 28 746, nr. 5, blz. 9): «of een fonds voor gemene rekening een vennootschap is, moet van geval tot geval worden beantwoord. Voor een bevestigende beantwoording van deze vraag is vereist dat de deelnemers (niet alleen met het fonds, maar ook) met elkaar een overeenkomst om met elkaar samen te werken hebben gesloten. Veelal is dit niet het geval, zeker niet bij openbare beleggingsfondsen». In aanvulling daarop wijs ik nog op het volgende. Wil er sprake zijn van een vennootschap in de zin van titel 7.13, dan moet voldaan zijn aan alle elementen van de in artikel 800 lid 1 neergelegde definitie. Hierin zijn de volgende elementen te onderkennen: het moet (a) gaan om een overeenkomst die (b) strekt tot samenwerking voor gemeenschappelijke rekening (c) van twee of meer personen (de vennoten), welke samenwerking (d) is gericht op het behalen van vermogensrechtelijk voordeel ten behoeve van alle vennoten, en dit moet geschieden (e) door middel van inbreng door ieder van de vennoten. Het antwoord op de vraag of iets dat zich aandient als een fonds voor gemene rekening al dan niet moet worden aangemerkt als een vennootschap, zal in een concreet geval moeten worden gevonden door een toetsing aan de hiervoor genoemde elementen van de definitie. Daarmee is dit een vraag die uiteindelijk door de rechter moet worden beantwoord. Bij het ontbreken van een algemene wettelijke omschrijving van het fonds voor gemene rekening kan de wetgever bezwaarlijk voor alle, onderling uiteenlopende gevallen, bepalen dat een fonds voor gemene rekening nooit dan wel steeds een vennootschap is.”8.

Bij belanghebbende is geen sprake van deelnemers die met elkaar een overeenkomst hebben gesloten om samen te werken. Het hof verwerpt ook om die reden het standpunt van de inspecteur dat belanghebbende kan worden aangemerkt als ‘andere niet rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschappen welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld’ genoemd in artikel 3, lid 1, letter b, Wet Vpb (voorheen: artikel 3, letter b, Wet Vpb).

De Wet Vpb bevat geen omschrijving van het begrip doelvermogen. In de memorie van toelichting bij de invoering van de Wet Vpb is door de wetgever een toelichting gegeven op het in artikel 3 Wet Vpb genoemde begrip doelvermogen:

“Het onderwerpelijke artikel regelt de subjectieve belastingplicht van niet binnen het Rijk gevestigde lichamen vrijwel overeenkomstig het onder het Besluit geldende stelsel. Het woord ,,doelvermogens” wordt in deze wet uitsluitend met betrekking tot buitenlandse belastingplichtigen gehanteerd. Het brengt een aansluiting tot stand met de bepaling van artikel 2, eerste lid, letter c, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Met het gebruik van deze term in het onderwerpelijke artikel wordt - evenals zulks geschiedde bij het opnemen van de uitdrukking ‘fondsen (beheren)’ onder artikel 3 van het Besluit - beoogd een sluitpost aan te brengen om gevallen, waarin een door buitenlands recht beheerst, afzonderlijk vermogen optreedt dat naar Nederlandse rechtsbegrippen niet kan worden opgevat als vormende, onderscheidenlijk toebehorende aan, een rechtspersoon dan wel een commanditaire vennootschap op aandelen of een vereniging zonder rechtspersoonlijkheid, fiscaal op dezelfde wijze te kunnen behandelen als ten aanzien van de evengenoemde lichamen geschiedt. Indien een zodanig doelvermogen binnenlands inkomen oplevert zal dit, evenzeer als wanneer het toekwam aan een buitenlandse organisatie vallende onder een der zojuist opgesomde rechtsvormen, door de belasting worden getroffen. Een bepaling met de inhoud van artikel 3, tweede lid, van het Besluit is niet overgenomen, omdat een zodanig voorschrift geen enkel positief wezenskenmerk van de hier bedoelde zelfstandige vermogens noemt, dat niet reeds in het woord ,,doelvermogens” besloten ligt. Gelet op de velerlei vormen en gedaanten waarin zij kunnen optreden moet de mogelijkheid van een nauwkeuriger aanduiding uitgesloten worden geacht. (...)”9.

Bij tussenuitspraak van 12 juli 2019 heeft dit hof in een andere zaak prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld.10.De belanghebbende in die zaak betrof een naar Duits recht opgericht en feitelijk in Duitsland gevestigd Spezial-Sondervermögen dat verzocht om de in artikel 10 Wet op de dividendbelasting 1965 bedoelde teruggaaf van dividendbelasting. Anders dan bij belanghebbende het geval is, is bij het Spezial-Sondervermögen in die andere zaak slechts sprake van één gerechtigde. Het hof heeft de Hoge Raad onder andere gevraagd aan de hand van welke normen moet worden beoordeeld of een beleggingsfonds een doelvermogen is.

Op 24 januari 2020 heeft de Hoge Raad de prejudiciële vragen beantwoord.11.Dit antwoord bevat onder andere de volgende passage:

“Prejudiciële vraag 6: kenmerken van een doelvermogen

Hoewel de zesde prejudiciële vraag voortbouwt op de vijfde prejudiciële vraag en deze laatstgenoemde vraag thans niet wordt beantwoord, zal de Hoge Raad wel tot beantwoording van de zesde prejudiciële vraag overgaan. Die vraag is van nationaal recht en kan daarom worden beantwoord zonder het arrest van het Hof van Justitie in de zaak met nummer C-156/17 af te wachten.

Met zijn zesde prejudiciële vraag wenst het Hof te vernemen aan de hand van welke maatstaven moet worden beoordeeld of een beleggingsfonds een doelvermogen is als bedoeld in artikel 3 van de Wet Vpb 1969. Uit de rechtsoverwegingen van het Hof blijkt dat het Hof in essentie wenst te vernemen of een fonds door uitgifte van bewijzen van deelgerechtigdheid het karakter mist van doelvermogen als bedoeld in artikel 3 van de Wet Vpb 1969.

In het Nederlandse belastingrecht wordt onder een doelvermogen verstaan: een tot een bepaald doel afgezonderd vermogen, dat geen rechtspersoonlijkheid heeft en evenmin aan een (rechts)persoon toebehoort. Een dergelijk vermogen wordt behandeld als een zelfstandige fiscale entiteit.12.Hieruit volgt dat een vermogen niet als een doelvermogen kan worden aangemerkt indien het toebehoort aan een of meer (rechts)personen, bijvoorbeeld omdat zij door middel van bewijzen van deelgerechtigdheid aanspraak kunnen maken op dat vermogen.

Op de zesde prejudiciële vraag moet dus worden geantwoord dat een fonds niet als doelvermogen in de zin van artikel 3 van de Wet Vpb 1969 kan worden aangemerkt indien het bewijzen van deelgerechtigdheid heeft uitgegeven die aan de houders ervan aanspraak geven op een aandeel in het vermogen van dit fonds.”

In het arrest van 16 april 202113.heeft de Hoge Raad voor de uitleg van het begrip doelvermogen verwezen naar overweging 3.7.3 van het onder 4.9 geciteerde arrest.

Gelet op de door de Hoge Raad gegeven uitleg van het begrip doelvermogen staat de enkele omstandigheid dat bewijzen van deelgerechtigdheid zijn uitgegeven, niet zonder meer in de weg aan een kwalificatie als doelvermogen.14.Er is slechts dan geen sprake van een doelvermogen indien bewijzen van deelgerechtigdheid zijn uitgegeven, op basis waarvan het vermogen toebehoort aan de houders van de bewijzen van deelgerechtigdheid. In dat geval is er geen sprake van een afgescheiden vermogen. Dat is bij belanghebbende niet het geval. Gelet op de onder 2.1 vastgestelde feiten kwalificeert belanghebbende als een doelvermogen en is hij een buitenlandse belastingplichtige op grond van artikel 3, lid 1, letter c, Wet Vpb (voorheen artikel 3, letter c, Wet Vpb).

Vraag 2. Beleggingseis

Beleggen

Om te kunnen worden aangemerkt als fiscale beleggingsinstelling in de zin van artikel 28 Wet Vpb dient onder andere te worden voldaan aan het zogenaamde beleggingsvereiste. Ingevolge dit vereiste dienen het statutaire doel en de feitelijke werkzaamheden van belanghebbende te bestaan uit het beleggen van vermogen.15.Voor belastingplichtigen die beleggen in vastgoed, zoals belanghebbende, is het beleggingsvereiste deels nader uitgewerkt in het Besluit van 22 februari 2001, nr. CPP2000/2385M en met ingang van 1 augustus 2007 in artikel 28, lid 3, Wet Vpb.16.

In de Wet Vpb is het begrip beleggen (in het kader van artikel 28 Wet Vpb) niet gedefinieerd.

Blijkens de parlementaire geschiedenis is sprake van een open norm die dynamisch meegroeit met de maatschappelijke ontwikkelingen.17.Een beleggingsinstelling moet worden beschouwd als een verlengstuk van een particuliere belegger en daarmee komt beleggen door een beleggingsinstelling overeen met hetgeen daaromtrent wordt verstaan bij een particuliere belegging.18.Van beleggen is sprake indien het bezit van vermogensbestanddelen is gericht op het verkrijgen van een waardestijging en rendement dat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht. Van beleggen is derhalve geen sprake indien een beleggingsinstelling risico's heeft aanvaard die een particuliere belegger met een zelfde vermogenspositie in het kader van normaal vermogensbeheer niet zou hebben aanvaard.19.

In zijn arrest van 1 september 1976,20.waar de belastingplichtige een fiscale beleggingsinstelling was, oordeelde de Hoge Raad dat van beleggen geen sprake kan zijn:

“indien het rendabel maken van onroerende goederen geschiedt door middel van arbeid welke de eigenaar van de onroerende goederen verricht of door werknemers laat verrichten en deze arbeid naar haar aard of relatieve omvang – dat wil zeggen: in verhouding tot de grootte van het in onroerende goederen belegde vermogen bepaalde omvang – onmiskenbaar tot doel heeft het behalen van voordelen naast het uit de onroerende goederen genoten rendement dan wel van voordelen uit de onroerende goederen, welke het aan een belegger in zodanige goederen normaliter opkomende rendement te boven gaan.”

Bewijslastverdeling

Bij de beantwoording van de vraag of belanghebbende voldoet aan het statutaire en feitelijke beleggingsvereiste, zijn in beginsel de normale regels van bewijslastverdeling van toepassing. Dat betekent dat de bewijslast bij de meest gerede partij ligt. De belastingplichtige zal doorgaans, desgevraagd door de inspecteur, de meest gerede partij zijn om aannemelijk te maken dat hij voldoet aan het beleggingsvereiste. De belastingplichtige beschikt namelijk over de meeste informatie om (een begin van) bewijs te overleggen.

Voor wat betreft het boekjaar 2003/2004 is nog de vraag aan de orde of de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard. Voor dat jaar stelt de inspecteur dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Belanghebbende betwist genoemde omkering en verzwaring van de bewijslast; belanghebbende ontkent niet dat hij aanvankelijk geen aangifte heeft gedaan, maar stelt dat hij nimmer een aanmaning heeft ontvangen.

Ten aanzien van het al dan niet hebben gedaan van de vereiste aangifte oordeelt het hof als volgt. In beginsel is het aan de inspecteur om aannemelijk te maken dat de aanmaning op het adres van de belastingplichtige is ontvangen of aangeboden, dan wel dat de aanmaning de belastingplichtige anderszins heeft bereikt. De omstandigheid dat per post verzonden stukken in de regel op het daarop vermelde adres van de geadresseerde worden bezorgd of aangeboden, rechtvaardigt evenwel het vermoeden van ontvangst of aanbieding van de aanmaning op dat adres. Dit brengt mee dat de inspecteur in eerste instantie kan volstaan met het stellen dat de aanmaning naar het juiste adres is verzonden. Het ligt vervolgens op de weg van de belastingplichtige om voormeld vermoeden te ontzenuwen. Daarvoor is voldoende dat op grond van hetgeen de belastingplichtige aanvoert ontvangst of aanbieding redelijkerwijs moet worden betwijfeld. Slaagt de belastingplichtige erin eerdergenoemd vermoeden te ontzenuwen, dan zal de ontvangst of aanbieding van de aanmaning slechts aannemelijk geoordeeld kunnen worden indien de inspecteur daarvan nader bewijs levert. Dat kan de inspecteur doen door een administratie te overleggen waaruit blijkt dat en op welk moment de aanmaning aan de belastingplichtige is verzonden.

De inspecteur beschikt niet meer over bewijs dat de aanmaning op de juiste wijze is bekend gemaakt of aan belanghebbende is aangeboden. De kopie van de aanmaning is vernietigd vanwege de bewaartermijnen die daarvoor gelden op grond van de Archiefwet. Het enige wat de inspecteur kan overleggen is een schermprint van de aanmaning, maar daaruit kan naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid dat de aanmaning is verzonden, laat staan dat de aanmaning belanghebbende heeft bereikt.

Het hof acht de verklaring van belanghebbende dat hij de aanmaning niet heeft ontvangen niet ongeloofwaardig en acht het in een situatie als de onderhavige ongerechtvaardigd om een zwaar middel als omkering en verzwaring van de bewijslast te aanvaarden.

De conclusie moet dan ook zijn dat voor het boekjaar 2003/2004 de bewijslast niet kan worden omgekeerd en verzwaard. Een en ander neemt niet weg - zoals hiervóór is overwogen - dat belanghebbende de meest gerede partij is om bewijs te leveren dat is voldaan aan het beleggingsvereiste.

Heeft belanghebbende voldaan aan het statutaire beleggingsvereiste?

Ingevolge het statutaire beleggingsvereiste dient het lichaam dat het regime van de fiscale beleggingsinstelling deelachtig wenst te worden zich te beperken tot het beleggen van vermogen. De statuten mogen geen andere activiteiten dan beleggen vermelden. Blijkens de jurisprudentie wordt ten aanzien van het statutaire beleggingsvereiste een strenge toets aangelegd.21.

Tussen partijen is in geschil of belanghebbende voldaan heeft aan het statutaire beleggingsvereiste. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat dit niet het geval is. Blijkens de statuten is het, aldus de inspecteur, belanghebbende immers toegestaan om voor maximaal 20% van zijn vermogen in nieuwe vastgoedprojecten te investeren, waarbij het statutair niet is verboden dat belanghebbende zich actief bemoeit met het ontwerp en bestek van het vastgoedproject, zolang de intentie tot verkoop niet bestaat. De inspecteur merkt daarbij op dat de safe haven van artikel 28, lid 3, letter b, Wet Vpb niet van toepassing is, omdat deze enkel ziet op de ontwikkeling van bestaand vastgoed. In dit verband wijst de inspecteur er voorts op dat het in Nederland ontwikkelde vastgoed nieuwe vastgoedprojecten betrof.

Belanghebbende betwist dat hij de grenzen van het statutaire beleggingsvereiste heeft overschreden. Hij verwijst in dat verband primair naar het statutaire beleggingsdoel van belanghebbende dat is neergelegd in § 1, onderdeel 2, van de Allgemeine Vertragsbedingungen, alwaar is bepaald:

“Sie legt das bei ihr eingelegtes Geld im eigenen Namen für gemeinschaftliche Rechnung der Einleger (Anteilinhaber) nach dem Grundsatz der Risikomischung in den nach dem KAGG zugelassenen Vermögensgegenständen gesondert vom eigenen Vermögen in Form von Sondervermögen an. Über die hieraus sich ergebenden Rechte der Anteilhaber werden von ihr Urkunden (Anteilscheine) ausgestellt.”

Door zich te houden aan het KAGG,22.de Duitse toezichtwetgeving, is zijn betrokkenheid bij ‘projectontwikkeling’ volgens belanghebbende beperkt tot het afsluiten van turn-keyovereenkomsten (hierna: TKO’s). Bij dergelijke overeenkomsten blijven de activiteiten van belanghebbende binnen de grenzen van beleggen, loopt hij geen risico’s die een particuliere belegger niet zou aanvaarden en wordt evenmin een rendement behaald dat uitgaat boven het rendement dat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht.

Volgens belanghebbende zijn de statuten van belanghebbende met betrekking tot het beleggingsvereiste, als gevolg van de eisen die de Duitse toezichthouder stelt, nog strenger dan de beleggingseisen die het Nederlandse regime aan fiscale beleggingsinstellingen stelt.

Subsidiair beroept belanghebbende zich op het Unierecht. Volgens belanghebbende voldoet hij aan het beleggingsvereiste zoals dat heeft te gelden voor Duitse beleggingsinstellingen. Omdat het hoofddoel van de Duitse beleggingstoets overeenkomt met het Nederlandse statutaire beleggingsvereiste, bevindt belanghebbende zich in een objectief vergelijkbare situatie. Het weigeren van het Nederlandse regime voor fiscale beleggingsinstellingen op grond van eventuele verschillen tussen het Duitse en het Nederlandse statutaire beleggingsvereiste acht belanghebbende een ongerechtvaardigde beperking van het vrije verkeer van kapitaal.

Met de enkele verwijzing naar de Duitse toezichtwetgeving (KAGG) maakt belanghebbende niet aannemelijk dat voldaan is aan het statutaire beleggingsvereiste. Maar ook de door de inspecteur ingenomen stelling dat het belanghebbende is toegestaan om voor maximaal 20% van zijn vermogen in nieuwe vastgoedprojecten te investeren faalt: dat enkele feit maakt nog niet dat belanghebbende moet worden aangemerkt als projectontwikkelaar en als zodanig per definitie de grenzen van het statutaire beleggingsvereiste overschrijdt. Een dergelijke investering kan wel degelijk een belegging vormen. Of dat het geval is, vergt een feitelijke toets waarbij de mate van betrokkenheid bij het project door belanghebbende een rol speelt, de aard en omvang van de activiteiten die daarbij door belanghebbende worden verricht, alsook het risico dat ten aanzien van de investering is gelopen. Zo’n feitelijke toets dient naar het oordeel van het hof veeleer in het kader van het onderzoek naar de feitelijke werkzaamheden plaats te vinden.

Het hof stelt vast dat de statuten van belanghebbende zijn vervat in de Algemeine en Besondere Vertragsbedingungen.23.Uit deze bepalingen leidt het hof af dat belanghebbende als statutair doel heeft het collectief beleggen in onroerende zaken (en andere vermogensbestanddelen) om zodoende de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te laten delen. Van een ander doel is het hof niet gebleken.

§ 2 van de Besondere Vertragsbedingungen biedt weliswaar de mogelijkheid dat belanghebbende tot maximaal 20% van de beleggingsportefeuille belegt in andere dan bestaande gebouwen (zaken in aanbouw of ongebouwde grond), maar dat betekent niet, zoals ook al uiteengezet in 4.20, dat daarmee sprake is van een ander doel dan beleggen. Of de investeringen in andere dan bestaande gebouwen door de verrichte arbeid of het gelopen risico omslaan van beleggen in ondernemen zal hierna aan een oordeel worden onderworpen.

De vraag of belanghebbende voldoet aan het statutaire beleggingsvereiste beantwoordt het hof daarom bevestigend. Gegeven dit antwoord behoeft het subsidiaire standpunt van belanghebbende geen behandeling meer.

Bestaan de feitelijke werkzaamheden uit beleggen?

Tussen partijen is in geschil of de feitelijke werkzaamheden van belanghebbende als beleggen kunnen worden aangemerkt. Voorts is in geschil ten aanzien van welk geografisch gebied die feitelijke werkzaamheden dienen te worden beoordeeld. Belanghebbende stelt dat het Unierecht zich verzet tegen een wereldwijde toepassing en dat hij slechts vergelijkbaar is met een Nederlandse fiscale beleggingsinstelling voor zover hij belegt in vastgoed dat in Nederland is gelegen. De inspecteur neemt het standpunt in dat de feitelijke werkzaamhedentoets dient plaats te vinden ten aanzien van de wereldwijde beleggingen van belanghebbende. Volgens belanghebbende brengt het standpunt van de inspecteur met zich mee dat ongelijke gevallen gelijk worden behandeld, hetgeen ook een vorm van discriminatie is.

Ten aanzien van een binnenlandse belastingplichtige fiscale beleggingsinstelling heeft te gelden dat zij ten aanzien van haar wereldwijde beleggingen dient te voldoen aan de feitelijke werkzaamhedentoets.24.Naar het oordeel van het hof mag dit vereiste ook gesteld worden aan buitenlandse belastingplichtigen. Om in aanmerking te komen voor de fbi-status dient belanghebbende dus ook voor zijn buiten Nederland gelegen beleggingen te voldoen aan de feitelijke werkzaamhedentoets. Van enige vorm van discriminatie is volgens het hof in dat geval geen sprake. De feitelijke werkzaamhedentoets maakt immers geen (indirect) onderscheid op grond van nationaliteit, woon- of vestigingsplaats; evenmin is sprake van een marktverstorend (toegangs)effect. En tot slot treft, naar het oordeel van het hof, de feitelijke werkzaamhedentoets niet-ingezeten lichamen niet zwaarder dan ingezeten lichamen. Belanghebbende wordt voor zijn buiten Nederland aangehouden beleggingen aan precies dezelfde toets onderworpen als in Nederland gevestigde lichamen met beleggingen in het buitenland. Het hof is voorts van oordeel dat deze voorwaarde niet zodanig eigen is aan de Nederlandse markt, dat alleen in Nederland gevestigde lichamen aan deze voorwaarde zouden kunnen voldoen. Van een belemmering van het vrije kapitaalverkeer is dan ook geen sprake.

Het hof zal in eerste instantie beoordelen of de in Nederland aangehouden beleggingen voldoen aan de feitelijke werkzaamhedentoets. Tijdens de zitting van 30 oktober 2019 is met partijen besproken en afgesproken dat het hof zich aanvankelijk tot deze toets zou beperken. Een beoordeling van de buiten Nederland aangehouden beleggingen zou immers betekenen dat het toch al forse dossier enorm in omvang zou toenemen, terwijl om meerdere redenen voorstelbaar is dat een toets van de buiten Nederland aangehouden beleggingen niet noodzakelijk is voor het antwoord op de vraag of belanghebbende in aanmerking komt voor de fbi-status.

Ter beantwoording van de vraag of wat betreft de in Nederland aangehouden beleggingen is voldaan aan de feitelijke werkzaamhedentoets heeft de inspecteur derdenonderzoeken laten instellen naar drie door belanghebbende uitgevoerde projecten, te weten [project 1] (hierna: [project 1] ), [project 2] en [project 3] .

Eind 1998, begin 1999 hebben enerzijds de gemeente [gemeente] en een combinatie waarvan [beheerder] , beheerder van belanghebbende, deel uitmaakten besloten de [D] te ontwikkelen ( [project 1] ). [beheerder] /belanghebbende is betrokken geweest bij een deel van het project, te weten de [E] , inclusief parkeergarages. De oplevering van de beide torens heeft op 1 juni 2005 plaatsgevonden en op 17 maart 2009 is de derde en laatste parkeergarage opgeleverd.

In 2003 is belanghebbende betrokken geraakt bij het project [project 2] , ook wel bekend onder de naam ‘ [F-toren] ’. [F] zou de volledige toren huren voor een periode van ten minste 15 jaar. Belanghebbende heeft voor het project [project 2] € 50.433.463 betaald. Een dag nadat de definitieve koopsom is vastgesteld, op 28 april 2005, heeft belanghebbende de [F-toren] verkocht voor € 59.800.000.

Op of omstreeks 2 juli 2008 is [beheerder] /belanghebbende betrokken geraakt bij het project [project 3] in [plaats] . Dit betrof een kantoorgebouw dat na gereedkoming aan [G] is verhuurd. De oplevering heeft plaatsgevonden in 2010. Belanghebbende heeft uiteindelijk € 72.447.279 voor het project [project 3] betaald.

Ten behoeve van de derdenonderzoeken met betrekking tot de projecten [project 1] en [project 3] heeft de inspecteur informatie ingewonnen bij partijen die bij genoemde projecten betrokken waren. Met betrekking tot het project [project 1] is informatie gevraagd en gekregen van [H] , de projectontwikkelaar, bij de gemeente [gemeente] (projectleider [D] ) en bij [J] . Voor het project [project 3] heeft de inspecteur informatie gevraagd en gekregen van [projectontwikkelaar] , de projectontwikkelaar, en [architect] , de architect.

Ten behoeve van het derdenonderzoek met betrekking tot het project [project 2] is informatie gevraagd en gekregen van [K] , de partij die de [F-toren] heeft gekocht.

De gevraagde en gekregen informatie is (zeer) omvangrijk, in het bijzonder de informatie met betrekking tot [project 3] .25.

Met behulp van de informatie die is vergaard met betrekking tot de projecten [project 1] , [project 3] en [project 2] betwist de inspecteur dat de feitelijke werkzaamheden van belanghebbende gedurende vrijwel de gehele periode van 1996/1997 tot en met 2009/2010 uit enkel beleggen hebben bestaan.26.De drie projecten zien weliswaar niet op de gehele periode, maar de inspecteur is van mening dat de met betrekking tot de drie projecten gevoerde investeringsstrategie niet afwijkt van de investeringsstrategie gedurende de gehele periode.

Voor zijn standpunt dat de feitelijke werkzaamheden van belanghebbende meer hebben omvat dan enkel beleggen, voert de inspecteur, samengevat, voor de drie afzonderlijke projecten het volgende aan.

Project [project 1]

De inspecteur neemt het standpunt in dat belanghebbende reeds bij de gebiedsontwikkeling van de wijk [D] substantiële zeggenschap heeft gehad in het [project 1] . Dit leidt de inspecteur af uit een conceptbrief van [P] van 5 november 1998 waarin belanghebbende wordt genoemd als deelnemer van een ontwikkelings- en beleggingsconsortium. Blijkens die brief zullen de gemeente [gemeente] en dit consortium in onderling overleg een stedenbouwkundig plan vervaardigen en gezamenlijk acquisitie-inspanningen verrichten. Ook in vervolgcorrespondentie wordt gerefereerd aan de ontwikkelingscombinatie ( [project 1] ) waar belanghebbende steeds wordt genoemd als een van de deelnemers.

Vervolgens heeft belanghebbende, volgens de inspecteur, een bepalende stem gehad in de ontwikkeling en de totstandkoming van de [E] . In dit verband verwijst de inspecteur naar een gespreksverslag tussen [beheerder] en [H] van 7 juni 1999 waarin wordt opgemerkt dat [beheerder] nauw zal worden betrokken bij zowel het ontwerpstadium als ook gedurende de bouwvoorbereidings- en realisatiefase van het project en waarin ook staat dat [beheerder] zal meebeslissen in de keuze van de architect, adviseurs, het ontwerp, bouwmethodiek, constructie, installaties, materialisatie en afwerkingsniveau.

De inspecteur wijst verder op een technisch due dilligence rapport van [L] (een door [beheerder] ingeschakelde bouwdeskundige) van 4 november 2002 waaruit kan worden afgeleid dat belanghebbende zich uitdrukkelijk heeft bemoeid met de ontwikkeling van beide torens. Uit dat rapport volgt tevens dat alle nog in ontwikkeling zijnde onderdelen moesten worden voorgelegd aan [beheerder] . Dat laatste leest de inspecteur overigens ook in de TKO.

Tot slot kan de betrokkenheid van belanghebbende bij de totstandkoming van de torens volgens de inspecteur worden afgeleid uit het feit dat [beheerder] bij elke maandelijkse bouwvergadering aanwezig was.

Een andere belangrijke aanwijzing voor de inspecteur dat belanghebbende meer als projectontwikkelaar dan als belegger betrokken was bij het project [project 1] is dat belanghebbende en [H] ieder voor 50% gerechtigd waren in de extra ontwikkelingswinst. Belanghebbende zou deze winst, begroot op f 25.687.500 ontvangen als aankoopkorting op de kostprijs. Op grond van de beschikbare gegevens concludeert de inspecteur dat belanghebbende uiteindelijk een ontwikkelingswinst heeft genoten van bij benadering € 23 miljoen.

Verder stelt de inspecteur dat belanghebbende forse winsten heeft behaald op de parkeergarages van respectievelijk € 18.417.410 (fase 1) en € 12.473.730 (fase 2). De inspecteur vermoedt dat die winst hoofdzakelijk is terug te voeren op de omstandigheid dat belanghebbende al vanaf het eerste moment was betrokken bij de ontwikkeling en realisatie van het [project 1] . Uit het feit dat fase 2 al was verkocht voordat de bouw daarvan was aangevangen leidt de inspecteur af dat belanghebbende niet de intentie heeft gehad de garages zelf te exploiteren.

Tot slot stelt de inspecteur dat belanghebbende bij het project [project 1] een groot financieel risico heeft gelopen doordat hij het risico heeft gelopen voor de bouwvertraging. Doordat het project [project 1] zeventien maanden bouwvertraging heeft opgelopen, zou belanghebbende vertragingsschade hebben opgelopen. Daarnaast heeft belanghebbende bij dit project geen huurgarantie bedongen en uit dien hoofde een verhuur- en leegstandsrisico gelopen.

Project [project 3]

Belanghebbende is bij het project [project 3] betrokken geraakt toen het definitieve ontwerp gereed was, maar het bestek nog niet. Het project was aanvankelijk aangeboden aan een Zwitsers beleggingsfonds. Daarna is belanghebbende in beeld gekomen. Door via [beheerder] actief te onderhandelen heeft belanghebbende het project weten te verwerven voor een substantieel lagere prijs dan de prijs waarvoor het project aan het Zwitserse beleggingsfonds is aangeboden.27.Ook zijn gunstigere voorwaarden verkregen,28.aldus de inspecteur.

In opdracht van [beheerder] heeft een due diligence onderzoek plaatsgevonden. Dat onderzoek omvatte mede een juridisch en technisch onderzoek. Tijdens dat onderzoek zijn allerlei juridische aandachtspunten benoemd en een groot aantal stukken opgevraagd. De aandachtspunten, op- en aanmerkingen hebben geleid tot voorwaarden, uitgevoerde wensen en aanpassingen. Daarmee heeft belanghebbende, volgens de inspecteur, rechtstreeks invloed gehad op het bestek.

Tijdens de bouwfase speelde belanghebbende volgens de inspecteur eveneens een actieve rol. [beheerder] en [L] namen deel aan de tweewekelijkse stuurgroepvergaderingen (principal meeting) die plaatsvonden op de bouwlocatie. Tijdens die vergaderingen heeft belanghebbende zijn belangen kunnen waarborgen en heeft hij invloed kunnen uitoefenen op te nemen (bouw)beslissingen en te maken keuzes. Ook zou volgens de inspecteur [beheerder] bepaalde beslissingen formeel hebben moeten accorderen.

Illustratief voor de grote betrokkenheid bij het project acht de inspecteur voorts het rapport van [L] van 28 april 2009 met als onderwerp ‘Beoordeling herziene bestekstukken [M] d.d. december 2008’ waarin [L] haar bevindingen heeft opgenomen en dat heeft geleid tot een rapport met 314 aandachtspunten voor het bestek. Daaruit leidt de inspecteur af dat [L] , namens [beheerder] , het bouwkundig bestek minutieus heeft onderzocht.

Uit de opgevraagde stukken leidt de inspecteur verder af dat [beheerder] majeure aanpassingen kon eisen met betrekking tot het ontwerp. Als voorbeeld noemt de inspecteur de vraag van [beheerder] of het mogelijk is dat de gevel van het kantoorpand [project 3] kan worden gewijzigd, in die zin dat het gefigureerde glas kan worden vervangen door helder glas.

Als ander voorbeeld van de grote betrokkenheid van belanghebbende bij het bestek, ontwerp en bouwproces noemt de inspecteur de wijze waarop [beheerder] geïnformeerd wenste te worden over alles wat met het bouwproject samenhing, waarbij de inspecteur wijst op de ‘Checklist of deliverable Handover Documentation’. Dit document betreft een checklist van 24 pagina’s met documenten en informatie die voor [beheerder] van belang zijn. Voorts wijst de inspecteur op de ‘CAD Standards Guidelines’ van [beheerder] waarin gedetailleerd wordt aangegeven op welke wijze de (bouw)tekeningen en overige bouwdocumenten aan [beheerder] aangeleverd moeten worden. Als laatste wijst de inspecteur op het ‘Change Order Memorandum’, een door [beheerder] opgesteld formulier dat door [M] en [projectontwikkelaar] gebruikt moet worden bij een wijziging of aanpassing van het proces.

Alhoewel belanghebbende/ [beheerder] / [L] niet hebben deelgenomen aan de bouwvergaderingen leidt de inspecteur ook uit de bouwverslagen af dat belanghebbende nauw betrokken was bij het bestek, ontwerp en bouwproces. Die betrokkenheid kan, tot slot, ook worden afgeleid uit de vele e-mails en correspondentie die de inspecteur heeft aangetroffen in de vergaarde informatie.

Dat belanghebbende niet enkel als belegger heeft opgetreden volgt volgens de inspecteur niet alleen uit de intensieve betrokkenheid bij het project [project 3] maar tevens uit het extra ontwikkelingsrisico dat belanghebbende heeft aanvaard door de geaccepteerde afbouwverplichting in het geval van surseance van betaling of faillissement van [project 3] BV.29.Deze zogeheten ‘step-in-obligation’ betreft een verplichting die inhoudt dat wanneer de bewindvoerder of curator van [project 3] BV zou hebben verklaard niet bereid te zijn het bouwproject binnen een redelijke termijn voort te zetten én met [beheerder] geen overeenstemming zou zijn bereikt over contractoverneming, op [beheerder] de verplichting rustte om het nog niet uitgevoerde gedeelte van het contract zelf te doen realiseren. Uit deze verplichting volgt volgens de inspecteur een substantieel ondernemingsrisico, temeer omdat medio 2008 in de bouwwereld duidelijk zou zijn dat er zware tijden zouden aanbreken.

Project [project 2]

Alhoewel de inspecteur niet beschikt over de onderliggende stukken bij de overeenkomsten die hij heeft overgelegd, ziet hij grote gelijkenissen met het project [project 3] . Uit de overeenkomsten leidt hij af dat:

- ten tijde van het tekenen van de TKO de bouw al was aangevangen;

- belanghebbende op- en aanmerkingen heeft geplaatst ten aanzien van het bestek;

- verkoper verplicht was het bestek zo spoedig mogelijk aan te passen naar aanleiding van het technisch rapport van [L] en dat daarna het bestek opnieuw ter goedkeuring moest worden overgelegd aan belanghebbende;

- het de ontwikkelaar niet was toegestaan om het bestek te wijzigen of aan te vullen zonder toestemming van belanghebbende;

- bestekwijzigingen moesten worden aangevraagd bij [beheerder] / [beheerder] ;

- belanghebbende met de verkoper een ‘Sampling and mock-ups procedure guidelines’ is overeengekomen en

- in de overeenkomst een documentenlijst is opgenomen van alle stukken die relevant zijn voor het bestek.

Het project [project 2] is verkocht voordat het project was voltooid. Ter zake van de verkoop heeft belanghebbende een verkoopwinst gerealiseerd van ruim € 8,5 miljoen, hetgeen volgens de inspecteur duidt op projectontwikkeling (en niet op beleggen).

De werkzaamheden die belanghebbende feitelijk heeft verricht omvatten volgens de inspecteur meer dan enkel beleggen. De inspecteur concludeert dat belanghebbende in alle drie de projecten een substantiële zeggenschap heeft gehad, soms al in het allervroegste ontwikkelstadium, zoals bij het [project 1] en in alle gevallen bij doorontwikkeling van het project. In dat laatste kader heeft de inspecteur onder andere gewezen op de inbreng van belanghebbende ter zake van aanvullingen en wijzigingen en het feit dat besluiten en keuzes vaak aan belanghebbende voorgelegd moesten worden. Volgens de inspecteur hield belanghebbende actief toezicht op de totstandkoming van de bouw, onder andere door deel uit te maken van een stuurgroep, zoals in het geval van het project [project 3] . De zeggenschap en invloed die belanghebbende bij de projecten heeft gehad gaat het beleggingsvereiste te buiten, aldus de inspecteur.

Een andere omstandigheid waaruit de inspecteur heeft afgeleid dat niet langer sprake is van beleggen is dat belanghebbende risico’s heeft gelopen die een doorsnee belegger niet zou lopen. De inspecteur doelt daarmee onder andere op vertragingsrisico en huur- en leegstandsrisico (project [project 1] ) en de step-in-obligation (project [project 3] ).

Tot slot heeft de inspecteur genoemd de omstandigheid dat belanghebbende bij de projecten [project 1] en [project 2] delen van het project niet voor de middellange of lange termijn heeft belegd, maar het project (voor een deel) heel snel na de oplevering, en soms zelfs nog voor de oplevering, met forse winsten heeft verkocht. Volgens de inspecteur duidt dit niet op beleggen, maar veeleer op ondernemen. Hetzelfde heeft te gelden voor de ontwikkelwinst in de vorm van een aankoopkorting die belanghebbende heeft gerealiseerd bij het [project 1] project.

Belanghebbende, op wie de bewijslast rust, neemt het standpunt in dat hij in alle projecten als belegger heeft opgetreden. Belanghebbende benadrukt daarbij dat hij nimmer risicodragend heeft willen investeren. Volgens belanghebbende was het doel bij het kopen van een nog te bouwen onroerende zaak steeds het zo veel mogelijk voorkomen van bouw- en ontwikkelingsrisico’s en het realiseren van een van te voren vaststaand bruto aanvangsrendement. Om die reden zijn altijd TKO’s gesloten.

Ten aanzien van de verschillende projecten merkt belanghebbende, samengevat, het volgende op.

Project [project 1]

Belanghebbende stelt dat hij/ [beheerder] nooit is toegetreden tot het ontwikkelings- en beleggingsconsortium, omdat het voor hem als belegger niet mogelijk was om risicodragend deel te nemen aan de ontwikkeling en realisatie van het project (de Duitse regelgeving staat dit niet toe). Dat hij voor 50% heeft gedeeld in de ontwikkelingswinst, is onjuist. In de brief van 5 november 1998 waarnaar de inspecteur verwijst, was sprake van een nog te vormen consortium. In een brief van 7 juli 2000 heeft belanghebbende de andere deelnemers laten weten niet toe te zullen treden tot het consortium. Volgens belanghebbende is zijn rol steeds beperkt gebleven tot die van belegger.

Belanghebbende stelt voorts dat hij geen waarde creërende arbeid heeft verricht of substantiële zeggenschap heeft gehad. De hoogte van de koopsom is steeds uitsluitend afhankelijk geweest van de hoogte van de huur en de overeengekomen BAR en niet van arbeid of zeggenschap. Dat belanghebbende ( [L] ) bijvoorbeeld een technisch due diligence onderzoek heeft uitgevoerd is volgens hem gebruikelijk voor een belegger en kan worden beschouwd als normaal vermogensbeheer. Hetzelfde geldt voor het bijwonen van bouwvergaderingen, aldus belanghebbende.

De stelling van de inspecteur dat belanghebbende van begin af aan de intentie heeft gehad om de parkeergarages te verkopen, is onjuist. Belanghebbende verwijst in dit verband naar stukken waaruit de intentie blijkt om parkeergarages langdurig, gedurende 25 jaar, te verhuren. Dat de parkeergarages zijn verkocht is terug te voeren op onvoorziene omstandigheden, te weten de aanzienlijke en onverwachte uitstroom aan middelen gedurende de boekjaren 2004/2005 en 2005/2006 als gevolg van uittredende beleggers.

Van een risico of financieel nadeel als gevolg van de vertraging is geen sprake, aldus belanghebbende. Bepalend voor de koop was de TKO van 16 december 2002. Van een verhuur- en leegstandrisico is volgens belanghebbende evenmin sprake. Bij de oplevering was 50% verhuurd en in de TKO was het (gedeeltelijke) leegstandrisico voor een deel afgedekt. Het resterende risico is volgens belanghebbende een normaal beleggersrisico.

Project [project 3]

Het project [project 3] is door belanghebbende niet onder de marktwaarde gekocht. Dat hij een lagere prijs heeft betaald dan twee andere beleggers, die eerder waren benaderd, is volgens belanghebbende terug te voeren op verslechterende marktomstandigheden.

Belanghebbende stelt verder dat geen hij substantiële betrokkenheid of zeggenschap heeft gehad bij de totstandkoming van het ontwerp en het bestek. Dat hij na de huurder en ontwikkelaar het bestek mocht goedkeuren is volgens belanghebbende normaal voor een belegger. Dat geldt evenzeer voor de activiteiten die [L] heeft verricht en voor de [beheerder] -documenten, aldus belanghebbende.

Belanghebbende stelt voorts dat hij geen majeure wijzigingsvoorstellen kon doen. Het voorbeeld van het vervangen van gefigureerd glas door helder glas kon in ieder geval niet worden afgedwongen door middel van de TKO.

Belanghebbende ontkent dat hij actief toezicht heeft (kunnen) houden op de bouw. Hij kreeg informatie vanuit bouwvergaderingen waaraan hij niet had deelgenomen. Het deelnemen aan stuurgroepvergaderingen maakt volgens belanghebbende nog niet dat sprake was van een dusdanig actieve betrokkenheid dat niet langer sprake is van beleggen.

Anders dan de inspecteur stelt, heeft belanghebbende met de step-in-verplichting tot het afbouwen geen risico genomen dat buiten de beleggingssfeer ligt. Het is alleen een extra zekerheid dat de bouwondernemer, in casu [M] , in het geval dat [project 3] BV failliet zou gaan tegen dezelfde voorwaarden de bouw van het pand zou voltooien. Het betreft een risicobeperkende maatregel die heel gebruikelijk is in de markt, aldus belanghebbende.

Project [project 2]

Voor wat betreft het project [project 2] stelt belanghebbende op een rijdende trein te zijn gesprongen. Bij het tekenen van de TKO was al met de bouw aangevangen en was het kantoorpand al volledig verhuurd. Ook ten aanzien van dit project bestond volgens belanghebbende de intentie om het kantoorpand langdurig te verhuren. Net als bij de verkoop van de parkeergarages behorend tot het project [project 1] was belanghebbende door omstandigheden (uitstroom van middelen) genoodzaakt tot verkoop.

In het kader van het geschil met betrekking tot de feitelijke werkzaamhedentoets heeft belanghebbende een schriftelijke verklaring ingebracht van [A]30.en een deskundigenbericht van [N] .31.

[A] heeft verklaard dat de aankoop van nog te ontwikkelen vastgoed sinds lange tijd nagenoeg alleen plaatsvindt op basis van een TKO. Mede met behulp van een TKO beoogt de belegger zoveel mogelijk risico’s te vermijden; de risico’s tot de oplevering komen zoveel mogelijk voor rekening van de projectontwikkelaar, aldus [A] . De door belanghebbende gesloten TKO’s duidt [A] aan als zeer ver uitgewerkt met een hoge mate van juridische zekerheid voor belanghebbende.

Volgens [A] is het gebruikelijk dat een belegger een technisch due diligence onderzoek uitvoert, omdat zonder een dergelijk onderzoek de belegger slechts een globaal beeld heeft van wat in bouwtechnische zin wordt gekocht. Voorts verklaart [A] dat een belegger in bepaalde gevallen een beperkte invloed heeft op het bestek. Die invloed acht hij evenwel niet substantieel. De invloed heeft betrekking op de kwaliteit, maar niet op een waardemutatie of verbetering van het rendement. Goedkeuring door een belegger van materialen (sampling) is volgens [A] zeer gebruikelijk.

Verder heeft [A] verklaard dat het bij institutionele en commerciële beleggers gebruikelijk is dat de koopsom op basis van een overeengekomen vaste BAR en een maximale huurprijs wordt bepaald.

[N] is door belanghebbende benaderd met het verzoek een antwoord te geven op de twee volgende vragen:

1. Is het turn-key aankopen van direct32.onroerend goed (op basis van een BAR-afspraak en met forward funding) een normale beleggingsactiviteit van Nederlandse institutionele beleggers die beleggen in direct vastgoed?

2. Wijken de turn-key aankopen van Nederlands vastgoed door belanghebbende af van de gebruikelijke activiteiten op dat terrein door Nederlandse institutionele beleggers?

In een zeer uitgebreid bericht geeft [N] onder andere uitleg over wat een TKO is, wat de bedoeling is van een TKO, hoe deze werkt, wat er in een TKO wordt geregeld en waarom, wat voor verdere afspraken in een TKO (kunnen) worden gemaakt, wat de activiteiten van een belegger (kunnen) zijn in de verschillende fasen van de bouw en ten aanzien waarvan een belegger inspraak of zeggenschap heeft.

Na beantwoording van diverse deelvragen concludeert [N] dat het turn-key aankopen van direct onroerend goed (op basis van een BAR afspraak en met forward funding) een geheel normale beleggingsactiviteit is van Nederlandse institutionele beleggers die beleggen in direct vastgoed. Voorts concludeert hij dat de turn-key aankopen van Nederlands vastgoed door belanghebbende niet essentieel afwijken van de gebruikelijke activiteiten op dat terrein door Nederlandse institutionele beleggers.

Oordeel hof ten aanzien van de feitelijke werkzaamhedentoets

De rode draad in het betoog van belanghebbende is dat aan de koop van een nog te bouwen onroerende zaak dan wel een in aanbouw zijnde onroerende zaak een TKO ten grondslag ligt. Het doel van de TKO is dat bouw- en ontwikkelingsrisico’s zo veel mogelijk worden neergelegd bij de projectontwikkelaar en dat van tevoren het bruto aanvangsrendement vaststaat, aldus belanghebbende.

Het hiervoor beschreven doel van de TKO wordt bevestigd door [A] en [N] .

In de TKO’s waarvan belanghebbende zich heeft bediend is steeds sprake van een vaste BAR, hetgeen betekent dat belanghebbende na aankoop en oplevering een gegarandeerd bruto aanvangsrendement krijgt. Bij het sluiten van een dergelijke TKO kan niet meer dan de te verwachten koopprijs worden bepaald. De te verwachten koopprijs is namelijk de te verwachten aanvangshuur per m² vermenigvuldigd met het te verwachten te verhuren vloeroppervlak gedeeld door de BAR. Pas bij levering wordt de daadwerkelijke koopsom bepaald. Daarbij wordt uitgegaan van de BAR die in de TKO is overeengekomen. Is na voltooiing van de bouw de feitelijke aanvangshuur ten opzichte van de te verwachten aanvangshuur gestegen of blijkt na oplevering meer vloeroppervlak te kunnen worden verhuurd, dan stijgt weliswaar de koopsom van de onroerende zaak ten opzichte van de te verwachten koopsom, maar het rendement blijft door de onveranderde BAR gelijk.

Bij een TKO, zoals hiervoor beschreven, profiteert de belegger niet van meevallers tijdens de bouw, bijvoorbeeld als men doelmatiger dan vooraf ingeschat bouwt. Aan de andere kant: de tegenvallers die tijdens de bouw kunnen ontstaan, komen ook niet voor rekening van de belegger. Tijdens de bouwfase wordt het risico van de belegger zo veel mogelijk voorkomen. Het risico voor de belegger ontstaat pas na oplevering van de onroerende zaak, bijvoorbeeld als sprake is van niet voorziene leegstanden.

Het hof is van oordeel dat de TKO’s, met een vaste BAR, zoals gesloten door belanghebbende, in beginsel de feitelijke werkzaamhedentoets doorstaan.

De inspecteur is van mening dat belanghebbende een dusdanige zeggenschap heeft gehad bij de verschillende projecten dat niet langer meer kan worden gesproken van beleggen. Belanghebbende acht de betrokkenheid die hij heeft gehad bij de verschillende projecten in overeenstemming met normaal vermogensbeheer.

Zoals vermeld onder 4.13 is bij beleggen sprake van een open norm die dynamisch geacht wordt mee te groeien met de maatschappelijke ontwikkelingen. Naar het oordeel van het hof kunnen niet alle beleggers over één kam worden geschoren. Belanghebbende is een zeer grote institutionele belegger, die doorgaans ook in (zeer) grote projecten belegt. De projecten [project 1] , [project 3] en [project 2] zijn daar voorbeelden van. Bij dergelijke projecten zal de projectontwikkelaar hechten aan een betrouwbare, kapitaalkrachtige belegger die voldoende zekerheid biedt voor de uiteindelijke afname en exploitatie. Belanghebbende is zo’n belegger. Een grote belegger als belanghebbende zal, gelet op de omvang van diens investering, enige betrokkenheid bij en zeggenschap in het project willen hebben of ten minste een vinger aan de pols willen houden. Naar het oordeel van het hof kan dan niet worden gezegd dat de grenzen van beleggen worden overschreden. Het maakt daarbij niet uit of de betrokkenheid/zeggenschap in een vroegtijdig (ontwerp)stadium plaatsvindt of tijdens de bouwfase.

De vervolgvraag is waar de grenzen van betrokkenheid/zeggenschap zich bevinden, in welk geval niet langer sprake is van beleggen. Naar het oordeel van het hof is dat sterk afhankelijk van het concrete geval. Daarbij kunnen de aard en omvang van de belegger en het project een rol spelen. In het onderhavige geval is het hof van oordeel dat de bemoeienis van belanghebbende bij de eerder genoemde projecten onvoldoende is om te concluderen dat niet langer sprake is van beleggen. Omstandigheden zoals het goedkeuren van de keuze van de architect, het ontwerp, het bestek, de installaties, het materiaal of het afwerkingsniveau, het uitvoeren van een due diligence onderzoek op het ontwerp en het doen van voorstellen om het ontwerp/bestek te wijzigen, het deel uitmaken van een stuurgroep, het houden van toezicht, etc. kunnen naar het oordeel van het hof, elk afzonderlijk en alles bijeengenomen, voor een belegger als belanghebbende, worden aangemerkt als feitelijke beleggingswerkzaamheden.

De inspecteur stelt daar tegenover dat belanghebbende dusdanig grote risico’s heeft gelopen dat hij daardoor niet langer als belegger is aan te merken. Die stelling faalt naar het oordeel van het hof.

Bepaalde risico’s zijn niet uit te sluiten, ook niet voor een belegger. In het merendeel van de door belanghebbende gesloten TKO’s is er alleen gebouwd en gekocht als er vooraf al meerjarige huurcontracten zijn gesloten met toekomstige huurders. In het geval de huren stijgen tijdens de bouwperiode, profiteert belanghebbende daar niet van, als gevolg van de vaste BAR-afspraak. Als een onroerende zaak na de oplevering niet geheel is verhuurd en er geen huurgaranties zijn bedongen, is het risico voor belanghebbende. Naar het oordeel van het hof is dit evenwel een beleggersrisico. Dit risico doet zich ook voor na de oplevering van gekochte onroerende zaken. Het hof is voorts van oordeel dat van een belegger niet kan worden geëist dat huurgaranties worden bedongen. Zulks is een financiële afweging die de belegger zelf dient te maken. Het niet (in alle gevallen) bedingen van huurgaranties maakt niet dat niet langer sprake is van beleggen.

Een ander risico dat de inspecteur noemt is het risico dat de bouw vertraging oploopt. Een dergelijk risico zal doorgaans niet bij belanghebbende liggen, maar bij de projectontwikkelaar.

Nog een ander risico dat de inspecteur noemt is de step-in-obligation. Met belanghebbende is het hof van oordeel dat bij een step-in-obligation sprake is van een risicobeperkende maatregel die waarborgt dat bij het faillissement van de projectontwikkelaar het project kan worden afgebouwd. Er is ook in dat geval geen sprake van een door belanghebbende gelopen risico waardoor niet langer sprake is van beleggen.

Ook de verkoop van de twee parkeergarages ( [project 1] project) en de [F-toren] (project [project 2] ) – beiden met forse winst – kort na of tijdens de bouw wijst er volgens de inspecteur op dat geen sprake is van beleggen. In de optiek van de inspecteur is belanghebbende bovengemiddeld actief op de aan- en verkoopmarkt met een verhoudingsgewijs groot intern team aan architecten en deskundigen.

Belanghebbende heeft gemotiveerd gesteld dat het wel degelijk de bedoeling was om de parkeergarages en de [F-toren] langdurig te verhuren en dat de verkoop louter is ingegeven omdat de financiële omstandigheden daartoe noopten. Belanghebbende heeft in dit verband gesteld dat gedurende het jaar 2005/2006 31 objecten zijn verkocht met een totale waarde van € 1,8 miljard om de uitstroom van middelen als gevolg van uittredende beleggers tegen te gaan.

Het enkele feit dat een kort daarvoor gekochte belegging weer wordt verkocht betekent naar het oordeel van het hof nog niet dat niet langer sprake is van beleggen. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende op grote(re) schaal actief onroerende zaken heeft aangekocht, niet met het doel om deze duurzaam te exploiteren, maar met het doel om deze ook weer op korte termijn te verkopen.

In een situatie als de onderhavige blijft naar het oordeel van het hof sprake van beleggen.

Voorts blijkt uit de stukken van het geding niet dat belanghebbende bovengemiddeld actief is op de aan- en verkoopmarkt, in ieder geval niet dusdanig dat niet langer sprake zou zijn van beleggen. Evenmin is gebleken dat belanghebbende een verhoudingsgewijs (veel) groter team aan architecten en deskundigen in dienst zou hebben dan andere beleggers, waarbij het overigens zo is dat dat enkele feit niet bepalend is of al dan niet sprake is van beleggen.

Ten aanzien van het project [project 1] heeft belanghebbende volgens de inspecteur een ontwikkelingswinst van ruim € 23 miljoen in de vorm van een aankoopkorting gerealiseerd. Een uit een dergelijke activiteit voortvloeiend voordeel gaat normaal vermogensbeheer te boven en kan niet worden beschouwd als resultaat uit beleggen, aldus de inspecteur.

De door de inspecteur berekende ontwikkelingswinst van € 23 miljoen is bepaald door het verschil tussen de minimale huur van f 550 per m² en de maximale huur van f 725 m² te vermenigvuldigen met het te verhuren vloeroppervlak (42.500 m²) en de daaruit resulterende extra bruto huuropbrengst van f 7.437.500 te kapitaliseren tegen de overeengekomen BAR van 7,25%. Van de aldus berekende gekapitaliseerde extra bruto huuropbrengst van f 102.586.207 is vervolgens 50% als aankoopkorting toegerekend aan belanghebbende en omgerekend naar euro’s, te weten een bedrag van € 23.275.796 (afgerond, genoemd bedrag van € 23 miljoen).

Niet geheel duidelijk is of belanghebbende aanvankelijk voornemens was risicodragend te participeren in (een deel van) het project [project 1] . Feit is evenwel dat uit overeenkomsten uit 2000 en 2001 volgt dat belanghebbende enkel de positie van belegger zou innemen en niet als vennoot/ondernemer zou participeren in het ontwikkelings- en beleggingsconsortium. Belanghebbende stelt zelf dat het hem op grond van de Duitse toezichtregels niet was toegestaan om risicodragend te participeren in het consortium. Uiteindelijk is belanghebbende in het project [project 1] gestapt door het aangaan van de TKO van 16 december 2002.

Op basis van de hiervoor genoemde TKO met de daarin overeengekomen BAR van 7,25% impliceert een huurverhoging van (in casu van f 550 naar f 725) dat de hogere huuropbrengst ‘gecompenseerd’ wordt door de hogere koopprijs. Er is in wezen sprake van een communicerend vat: naarmate de huur stijgt, vindt ook een stijging van de koopsom plaats. Anders dan de inspecteur stelt heeft belanghebbende, naar het oordeel van het hof, niet gedeeld in de ontwikkelingswinst. Zoals hiervoor al vermeld, bijvoorbeeld in 4.31, is dat ook niet de bedoeling. Met de TKO, zoals gesloten door belanghebbende, is juist beoogd dit soort risico’s voor de belegger buiten de deur te houden en deze voor rekening en risico van de projectontwikkelaar te laten.

In zijn pleitnota wijst de inspecteur er nog op dat in de TKO van 16 december 2002 is bepaald dat de huurprijs is afgetopt op f 725 en dat die maximering kan leiden tot een aankoopkorting.

Uit de stukken van het geding kan het hof niet vaststellen dat bij het project [project 1] ook daadwerkelijk een hogere aanvangshuur is gerealiseerd dan de huurprijs van f 725. Om die reden gaat het hof voorbij aan de stelling van de inspecteur. [A] heeft overigens verklaard dat het in de markt gebruikelijk is om in een TKO een maximale huurprijs overeen te komen.33.

Alles overwegende is het hof van oordeel dat belanghebbende ten aanzien van de in Nederland gelegen vastgoedprojecten heeft voldaan aan de op hem rustende bewijslast dat hij voldoet aan de feitelijke werkzaamhedentoets.

Zoals in 4.24 is geoordeeld dient de beleggingstoets plaats te vinden op het niveau van het lichaam en dient om die reden te worden gekeken naar de wereldwijde activiteiten van belanghebbende. Het hof ziet in hetgeen hierna wordt geoordeeld redenen om niet op het bewijsaanbod in te gaan en partijen geen gelegenheid te geven om nadere stukken in te brengen over buitenlandse vastgoedprojecten van belanghebbende.

Vraag 3. Beleggingseis, gelijkheidsbeginsel/schending vrijheid kapitaalverkeer

Belanghebbende heeft een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel en in dat kader gesteld dat bij binnenlandse vastgoed-fbi’s door de inspecteur geen nader onderzoek wordt gedaan naar de wereldwijde activiteiten.

Bij het beantwoorden van de vraag of het gelijkheidsbeginsel is geschonden komt aan de orde de vraag of door de inspecteur een begunstigend beleid wordt gevoerd, gehandeld wordt met een oogmerk van begunstiging dan wel dat de meerderheidsregel wordt geschonden. Bij het beantwoorden van die vragen kan van belang zijn op welke wijze de Belastingdienst de behandeling van vastgoed-fbi’s heeft georganiseerd (namelijk concentratie bij het kantoor Almelo) en of het handelen van het kantoor Almelo relevant is voor het handelen van de inspecteur (kantoor Heerlen, buitenland). Daarbij komen ook vragen aan de orde of - gelet op de concentratie van de behandeling van met name beursgenoteerde vastgoed-fbi’s bij kantoor Almelo - noodzaak bestaat tot coördinatie in het geval een lichaam zoals belanghebbende een beroep doet op de fbi-status. Het hof meent echter dat vanwege het hierna gegeven oordeel vanuit EU-rechtelijk oogpunt deze vragen geen beantwoording behoeven.

Uit het arrest Deka34.kan worden afgeleid dat bij voorwaarden die worden gesteld aan toepassing van een bepaald wettelijk regime en die op zich vanuit EU-rechtelijk oogpunt geoorloofd zijn, omdat zij niet zodanig eigen zijn aan de nationale markt dat alleen binnenlandse fondsen aan die voorwaarden kunnen voldoen, desalniettemin sprake kan zijn van een belemmering van het kapitaalverkeer indien de belastingautoriteiten van binnenlandse fondsen niet verlangen dat zij bewijs leveren dat zij aan die voorwaarden voldoen. Naar het oordeel van het hof betekent dit ook dat wanneer feitelijk bij binnenlandse fbi’s niet wordt getoetst of aan dergelijke voorwaarden wordt voldaan, terwijl dat wel wordt getoetst bij buitenlandse fondsen als belanghebbende, de facto sprake is van een benadeling van een buitenlands fonds hetgeen een belemmering van het kapitaalverkeer betekent.

Belanghebbende heeft gemotiveerd gesteld dat de beleggingseis ten aanzien van buitenlandse vastgoedprojecten bij binnenlandse fbi’s feitelijk niet wordt gecontroleerd. De inspecteur heeft dit weliswaar bestreden, maar geen feitelijke informatie verstrekt waaruit kan worden afgeleid dat er wel degelijk controle plaatsvindt. Het hof is van oordeel dat het op de weg van de inspecteur lag, mede gelet op de informatie die belanghebbende heeft verstrekt aan de hand van jaarstukken van binnenlandse fbi’s, om daarover nadere informatie te verstrekken. De inspecteur had dit eenvoudig kunnen doen door voorbeelden over te leggen van, geanonimiseerde, controlerapporten of vragenbrieven waaruit blijkt dat hierop wordt gecontroleerd. Belanghebbende heeft in dit kader ook gewezen op concrete voorbeelden van buitenlandse vastgoedprojecten van binnenlandse fbi’s, maar de inspecteur heeft daar niet inhoudelijk op gereageerd. Ook de uitlatingen van [inspecteur 3] op de zitting van 18 juni 2020 wijzen er niet op dat controle bij binnenlandse fbi’s op dit punt heeft plaatsgevonden. De door [inspecteur 3] genoemde voorbeelden van procedures over de fbi-status hebben allen geen betrekking op de toetsing van de beleggingseis bij buitenlandse vastgoedprojecten van binnenlandse fbi’s. De door [inspecteur 3] en [inspecteur 6] afgelegde schriftelijke verklaringen zijn te algemeen van aard en onvoldoende concreet om tot een ander oordeel te komen.

Al het voorgaande brengt het hof tot het oordeel dat aannemelijk is dat bij binnenlandse fbi’s feitelijk geen controle wordt uitgeoefend op de voorwaarde of wordt voldaan aan de beleggingseis ten aanzien van buitenlandse vastgoedprojecten. Door een dergelijke controle wel uit te oefenen bij buitenlandse vastgoedfondsen, is er sprake van een belemmering van het kapitaalverkeer. Een rechtvaardiging voor dit verschil in behandeling is gesteld noch gebleken. Het enkele feit dat vanaf 2007 de mogelijkheid bestaat om projectontwikkeling via afzonderlijke dochtervennootschappen te laten plaatsvinden, maakt een en ander niet anders. Het is namelijk evenmin aannemelijk dat controle heeft plaatsgevonden bij binnenlandse fbi’s of aan de daartoe te stellen voorwaarden wordt voldaan en of in de praktijk dergelijke projectontwikkelingsactiviteiten in het buitenland feitelijk toch niet door de fbi rechtstreeks worden verricht in plaats van via een projectontwikkelingsdochter.

Het voorgaande betekent dat belanghebbende wordt geacht te voldoen aan de beleggingseis.

Het voorgaande betekent tevens dat de vraag of de inspecteur alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd, welke vraag door belanghebbende in dit kader is opgeworpen, geen beantwoording behoeft.

Vraag 4. Overige eisen fbi-regime

Het hof zal vervolgens beoordelen of wordt voldaan aan de overige eisen voor het fbi-regime. Hierbij verdient opmerking dat tussen partijen niet langer in geschil is dat wordt voldaan aan de aandeelhouderseis. Het hof zal een onderscheid maken tussen de situatie voor en na de wijziging van het wettelijke regime in 2007.

Regime tot en met boekjaar 2007-2008

Tot 1 augustus 2007 gold als eis dat een fiscale beleggingsinstelling een in Nederland gevestigde naamloze vennootschap, besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid of een fonds voor gemene rekening moest zijn. Belanghebbende voldoet niet aan deze vestigings- en rechtsvormeis. Dit roept de vraag op of het niet van toepassing zijn van het fbi-regime op de enkele grond dat niet wordt voldaan aan de vestigings- en rechtsvormeis in strijd is met Unierecht.

Hoewel de wetgever zelf bij de totstandkoming van de wetswijziging per 1 augustus 2007 in feite al heeft erkend dat de toepassing van de vestigings- en rechtsvormeis in strijd is met het Unierecht,35.zal het hof deze vraag toch onderzoeken.

Het is evident dat door het stellen van deze eisen naar buitenlands recht opgerichte lichamen gevestigd in andere lidstaten nadeliger worden behandeld dan lichamen opgericht naar Nederlands recht en gevestigd in Nederland. De laatste groep kan immers een beroep doen op een wettelijk regime op grond waarvan geen vennootschapsbelasting wordt geheven, terwijl de eerste groep dat regime wordt onthouden. Dit leidt tot de conclusie dat sprake is van een belemmering van de vrijheid van kapitaalverkeer. Het hof verwijst naar de arresten Fidelity36.en Deka37.van het HvJ EU en ook naar de uitspraak van het hof van 12 oktober 2017.38.

Ingevolge artikel 65, lid 1, letter a, VWEU doet het bepaalde in artikel 63 VWEU niet af aan het recht van de lidstaten om in hun belastingwetgeving een onderscheid te maken tussen belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren met betrekking tot hun vestigingsplaats of de plaats waar hun kapitaal is belegd. Een zodanig onderscheid kan echter slechts onder de Verdragsbepalingen betreffende het vrije kapitaalverkeer worden aanvaard, indien het verschil in behandeling betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn, dan wel worden gerechtvaardigd door een dwingend vereiste van algemeen belang.39.

De objectieve vergelijkbaarheid van de grensoverschrijdende situatie, zoals die van belanghebbende, met een interne situatie dient te worden onderzocht op basis van het door de betrokken nationale bepalingen nagestreefde doel, het voorwerp en de inhoud van die bepalingen. In dat kader dienen alleen de criteria die in de betrokken wettelijke regeling als relevante onderscheidingscriteria zijn vastgesteld in aanmerking te worden genomen bij de beoordeling van de vraag of het uit de wettelijke regeling voortvloeiende verschil in behandeling objectief verschillende situaties betreft.40.

Wat betreft de vraag of sprake is van objectief verschillende situaties, verwijst het hof naar het arrest van de Hoge Raad van 23 oktober 2020.41.Evenals in die zaak gaat het ook in de onderhavige zaak in essentie om de toepassing van het fbi-regime. Vanuit de achtergrond van de regeling, waarbij de belastingheffing wordt verlegd naar de aandeelhouders, is geen sprake van verschillende situaties. Die verlegging is immers vormgegeven via de eis dat de winst binnen acht maanden na afloop van het jaar moet worden uitgekeerd. Daarin verschilt de positie van een buitenlands fonds niet van die van een binnenlands fonds. Zowel binnenlandse fondsen die beleggen in Nederlands vastgoed als buitenlandse fondsen die beleggen in Nederlands vastgoed zijn onderworpen aan de heffing van vennootschapsbelasting over de met dat vastgoed behaalde resultaten. Zij bevinden zich dan ook in een vergelijkbare positie.42.

De vraag is vervolgens of de belemmering gerechtvaardigd wordt door dwingende redenen van algemeen belang, of zij geschikt is om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en of zij niet verder gaat dan nodig is om dit doel te bereiken.

Voor wat betreft de rechtvaardigingstoets dient in het bijzonder gekeken te worden naar doel en strekking van de wettelijke regeling. De inspecteur voert als rechtvaardigingsgronden aan het fiscale territorialiteitsbeginsel en het coherentiebeginsel (bescherming van de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheden).

De inspecteur heeft gelijk waar hij stelt dat het internationaal gebruikelijk is dat heffing over vastgoedinkomen voorbehouden is aan de situsstaat (de staat waar de onroerende zaken zijn gelegen). Door de keuze van de wetgever om het verleggen van de heffing vorm te geven via een dooruitdelingsverplichting waarbij de heffing over vastgoedinkomen wordt getransformeerd naar een heffing over dividenden, wordt aanvaard dat het voormelde internationaal gebruikelijke beginsel geen werking meer heeft. Het beroep op het fiscale territorialiteitsbeginsel als rechtvaardigingsgrond faalt dan ook.

Dan komt vervolgens de vraag aan de orde of het coherentiebeginsel een rechtvaardiging vormt om de fbi-status te weigeren aan buitenlandse beleggingsfondsen als belanghebbende. De inspecteur wijst ook hier op doel en strekking van het fbi-regime en in het bijzonder het ontbreken van een compenserende heffing in Nederland dan wel Duitsland.

De discussie op dit punt vertoont gelijkenis met de discussie die plaatsvindt ten aanzien van de verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting aan buitenlandse beleggingsfondsen. Ten aanzien van die problematiek heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een beroep op het coherentiebeginsel kan worden gedaan en dat een methode waarbij teruggaaf van ingehouden dividendbelasting wordt gekoppeld aan de voorwaarde dat de betrokken fbi haar gehele voor uitdeling beschikbare winst uitkeert aan haar participanten onder inhouding van Nederlandse dividendbelasting, in beginsel een geschikte methode is om de interne samenhang van het Nederlandse belastingstelsel te behouden.43.Wel oordeelde de Hoge Raad dat die methode te ver ging (niet-proportioneel was), omdat die interne samenhang ook via een minder vergaande methode kon worden behouden. De teruggaaf van dividendbelasting kan niet worden geweigerd indien de buitenlandse fondsen een bedrag betalen dat gelijk is aan de belasting die binnenlandse fbi’s verschuldigd zouden zijn bij dooruitdeling.

Voormeld arrest had betrekking op verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting. De vraag is of dit oordeel van de Hoge Raad ook kan worden doorgetrokken naar het al dan niet toepassen van het fbi-regime in de vennootschapsbelasting. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend.

Het fbi-regime beoogt dat het beleggen via een fbi fiscaal op vergelijkbare wijze wordt behandeld als het rechtstreeks beleggen door de participanten in het beleggingsfonds. Tegenover het belasten van de winst van de fbi tegen een 0%-tarief staat de heffing bij de aandeelhouder na het voldoen aan de verplichting tot winstuitdeling binnen een bepaalde termijn. Op deze manier wordt het heffingsrecht dat Nederland heeft, veilig gesteld. In de dividendbelasting is aan dit stelsel gekoppeld de teruggaaf van ingehouden dividendbelasting op dividenden die de fbi heeft ontvangen. Die heffing wordt immers verlegd naar de heffing op de dividenden aan de aandeelhouders. Een dergelijke verlegging kan niet plaatsvinden bij buitenlandse beleggingsfondsen. Het niet teruggeven van dividendbelasting aan buitenlandse beleggingsfondsen wordt dan ook met een beroep op het coherentiebeginsel in beginsel gerechtvaardigd geacht.

Een vergelijkbaar verlies aan heffingsrechten zou zich voordoen wanneer de fbi-status zou worden verleend aan buitenlandse vastgoed-beleggingsfondsen. De heffing over de opbrengst van in Nederland gelegen vastgoed, kan immers niet worden verlegd naar een heffing over uitgekeerde dividenden door het buitenlandse vastgoedfonds. Het hof is van oordeel dat vanuit die gedachte het niet verlenen van de fbi-status aan een buitenlands beleggingsfonds evenzeer gerechtvaardigd kan zijn. Dat niet-verlenen van de fbi-status is naar zijn aard een geschikte methode om het beoogde doel, heffing over de Nederlandse vastgoedwinst, te bereiken.

Het vorenstaande neemt niet weg dat ook in deze casus het geheel weigeren van de fbi-status in het geval geen heffing plaatsvindt over (fictieve) uitdelingen, een maatregel is die te ver gaat. Het gaat er immers om dat de heffing op het niveau van het lichaam wordt vervangen door een heffing over de verplichte dividenduitkering. Ook in dit geval zal belanghebbende die minder verregaande maatregel, in de vorm van een vervangende betaling, moeten worden geboden. Belanghebbende heeft slechts het oordeel van de Hoge Raad over de vervangende betaling en de omvang daarvan bestreden. Van belanghebbende mag worden verwacht dat hij uitdrukkelijk instemt met het doen van een dergelijke vervangende betaling en een berekening overlegt van de vervangende betaling waarmee hij instemt. Belanghebbende heeft echter niet - ook niet voorwaardelijk - ingestemd met een vervangende betaling en evenmin een berekening overgelegd van een eventuele vervangende betaling. Het hof is daarom van oordeel dat voor de boekjaren tot en met 2007-2008 de inspecteur terecht de fbi-status heeft geweigerd.

Boekjaren 2008-2009 en 2009-2010

Vanaf 1 augustus 2007 is het fbi-regime ook van toepassing op lichamen die zijn opgericht of aangegaan naar het recht van een lidstaat van de Europese Unie die naar aard en inrichting vergelijkbaar zijn met de genoemde naar Nederlands recht opgerichte of aangegane lichamen.

De inspecteur stelt zich op het standpunt dat zelfs indien belanghebbende voldoet aan de wettelijke eisen, het doel en de strekking van het fbi-regime zich verzetten tegen toekenning van de fbi-status. Volgens de inspecteur is de rechtbank ten onrechte voorbij gegaan aan het verleggingscriterium dat volgens hem als een afzonderlijk fbi-vereiste geldt.

De inspecteur kan worden gevolgd waar hij stelt dat het fbi-regime er toe strekt dat de heffing op fondsniveau wordt verlegd naar de heffing op aandeelhoudersniveau. De wetgever heeft dit niet vormgegeven in de vorm van bijvoorbeeld een ‘transparence fiscale’, maar door de dooruitdelingseis op te nemen. Door deze keuze kan niet worden gesproken over het één-op-één verplaatsen van de heffing. Het betekent ook dat als gevolg van deze keuze niet zozeer vastgoed-inkomen bij de aandeelhouder in aanmerking wordt genomen, maar dividend dat voortvloeit uit het vastgoed-inkomen van de fbi.

Tussen partijen staat vast dat belanghebbende aan deze dooruitdelingseis voldoet. Het is evident dat bij buitenlandse fondsen doel en strekking van het fbi-regime geweld aan wordt gedaan doordat de Nederlandse heffing op aandeelhoudersniveau niet geëffectueerd kan worden, althans voor zover de aandeelhouders niet belastingplichtig zijn in Nederland. De wetgever heeft bij de uitbreiding van het fbi-regime naar bepaalde buitenlandse lichamen er niet voor gekozen om het verleggingscriterium op een andere wijze vorm te geven dan door toepassing van de dooruitdelingseis. Het hof verwijst overigens naar het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.3.2. Dit oordeel is juist en het hof neemt deze overweging over.

Het voorgaande wordt overigens bevestigd door dat wat is opgenomen in de Notitie Fbi-regime voor vastgoedbeleggingsinstellingen van 1 oktober 2014.44.In deze notitie is over de zogenoemde Duitse Sondervermögen het volgende opgemerkt:

“Indien een buitenlandse beleggingsinstelling wel kwalificeert voor het fbi-regime, is over de opbrengsten van Nederlands vastgoed veelal noch bij de beleggingsinstelling noch bij de achterliggende participanten Nederlandse belasting verschuldigd. (...)

Indien in het buitenland gevestigde beleggingsinstellingen voldoen aan de wettelijke voorwaarden voor fbi’, en zij beleggen hier in Nederland in onroerend goed, dan heeft dit tot gevolg dat het Vpb tarief over de winst 0% bedraagt.

Omdat dit onroerend goed van deze in het buitenland gevestigde fbi een vaste inrichting vormt, kunnen de winsten uit deze beleggingen vervolgens dus zonder dat hier dividendbelasting op drukt richting het buitenlandse hoofdhuis stromen.

Deze mogelijkheid is indertijd in 2007 onderkend. Richting tweede kamer is toen gecommuniceerd dat de gevolgen beperkt zouden blijven omdat in het buitenland gevestigde beleggingsinstellingen vaak niet aan de voorwaarden voor de fbi voldoen.

Duitse Sondervermögen kunnen overeenkomen met de Nederlandse fiscale rechtsvorm fonds voor gemene rekening, maar voldoen vervolgens vaak niet aan de voor de fbi gestelde voorwaarden zoals de eis om de winst binnen acht maanden ter beschikking te stellen aan de participanten of de eisen omtrent de samenstelling van de participanten. Mochten zij wel aan deze eisen voldoen, dan zijn er geen argumenten om de fbi status te weigeren.

Zoals hiervoor reeds is aangegeven is de consequentie hiervan dat in dat geval noch vennootschapsbelasting, noch dividendbelasting in Nederland wordt afgedragen. Dat een Sondervermögen niet inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting kan echter geen argument zijn om de fbi-status te weigeren nu dit geen voorwaarde van artikel 28. Deze voorwaarde kan ook niet worden opgenomen in artikel 28 omdat dit zou neerkomen op een, met het EU-recht strijdige, eis dat het Sondervermögen in Nederland gevestigd moet zijn. Als toch naar een mogelijkheid gezocht moet worden op deze winsten te kunnen belasting dan zou dit moeten gebeuren door toch vennootschapsbelasting te heffen. Verwacht mag worden dat dit op bezwaren van in Nederland gevestigde vennootschappen zal stuiten. Zonder nadere aanpassing zou dit nadelig uitpakken voor particuliere beleggers en pensioenfondsen.”

Het hof merkt overigens op dat het voorgaande geen oordeel is over het al dan niet terecht een beroep doen op het vertrouwensbeginsel, maar een zelfstandig oordeel over de uitleg van het wettelijke regime vanaf 1 augustus 2007.

Het voorgaande betekent tevens dat ook het standpunt van de inspecteur dat na de wetswijziging per 1 augustus 2007 sprake moet zijn van compenserende buitenlandse heffing moet worden verworpen. Een dergelijke eis wordt in de wet niet gesteld.

Het standpunt van de inspecteur lijkt in zoverre ook niet consequent. De inspecteur betoogt dat na de wetswijziging de compenserende heffing ook een buitenlandse heffing kan zijn. Dat zou betekenen dat wanneer in het geval van een buitenlands fonds in het vestigingsland bij winstuitdeling heffing plaats zou vinden op aandeelhoudersniveau, het fbi-regime niet zou worden geweigerd. De enige reden om dit in het onderhavige geval dan wel te doen is kennelijk gelegen in het feit dat in Duitsland uitgegaan wordt van een ‘transparence fiscale’ waardoor de opbrengsten vanwege het situsbeginsel uiteindelijk niet in de heffing worden betrokken. Dat zou betekenen dat het al dan niet toestaan van de fbi-status afhankelijk is van de feitelijke belastingheffing in de staat van het fonds. Het hof is van oordeel dat dit nimmer de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest. In ieder geval biedt de wetgeschiedenis daar geen enkele aanwijzing voor.

De inspecteur heeft vervolgens gesteld dat na 1 augustus 2007 niet wordt voldaan aan de rechtsvormeis. De inspecteur erkent dat belanghebbende voldoet aan de taalkundige uitleg van de wettekst, maar meent dat op grond van de wetsgeschiedenis belanghebbende toch niet voldoet. Het hof volgt de inspecteur niet in dit standpunt. Het hof vermag ook niet in te zien in hoeverre het arrest van 16 maart 199445.tot deze door de inspecteur getrokken conclusie kan leiden. De door de inspecteur verdedigde visie is in dit arrest niet te lezen aangezien de casus in die zaak en de wettelijke regeling een geheel andere was dan in de onderhavige zaak aan de orde. In de onderhavige zaak is sprake van een buitenlands fonds dat vanuit de heffing van de Nederlandse vennootschapsbelasting bezien vergelijkbaar is met een open fonds voor gemene rekening. Dat het fonds in Duitsland op een andere wijze wordt behandeld dan volgens de Nederlandse regels, maakt niet dat deze vergelijkbaarheid teniet wordt gedaan.

Gelet op al het voorgaande is het hof van oordeel dat belanghebbende - afgezien van de eventuele toepassing van artikel 10 Besluit beleggingsinstellingen (hierna: BBI) - voldoet aan de overige voorwaarden voor toepassing van het fbi-regime die in de nationale wet zijn neergelegd.

Voor dat geval heeft de inspecteur gesteld dat belanghebbende niet voldoet aan artikel 10 BBI. In dit artikel is bepaald dat het fbi-regime geldt vanaf het jaar volgend op dat waarin aan het bepaalde in het tweede lid is voldaan. In het tweede lid is bepaald dat aan het einde van het jaar voorafgaand aan het jaar dat een lichaam als beleggingsinstelling wordt aangemerkt, de bezittingen te boek worden gesteld op de waarde in het economische verkeer en de fiscale reserves als bedoeld in artikel 3.53 Wet inkomstenbelasting 2001 worden opgenomen in de winst.

Belanghebbende stelt dat deze bepaling geen voorwaarde is voor toepassing van het fbi-regime maar een gevolg daarvan. In de visie van belanghebbende dient het fbi-regime van rechtswege te worden toegepast en dient de inspecteur de aanslag over het voorafgaande jaar met toepassing van artikel 10, lid 2, BBI op te leggen. Voor zover dat niet meer mogelijk is, zal de inspecteur dit moeten doen via het opleggen van een navorderingsaanslag met inachtneming van de wettelijke voorwaarden daarvoor. Dus ook met inachtneming van de wettelijke navorderingstermijn.

Het hof volgt belanghebbende niet in zijn standpunt. Artikel 10, lid 1, BBI bepaalt met ingang van welk jaar het fbi-regime van toepassing is. Dat is uitdrukkelijk gekoppeld aan het voldoen aan hetgeen in lid 2 is bepaald.46.Dit volgt naar het oordeel van het hof ook uit de wetsgeschiedenis47.en uit de toelichting op het BBI.48.Belanghebbende is in het voorafgaande jaar niet tot herwaardering van zijn vermogen overgegaan en belanghebbende is tot op heden ook niet onvoorwaardelijk akkoord gegaan met toepassing van artikel 10, lid 2, BBI. Het standpunt van belanghebbende zou ook tot het ongerijmde gevolg leiden dat in een geval, waarin pas op een veel later moment een beroep wordt gedaan op toepassing van het fbi-regime voor een bepaald jaar, de voorafgaande afrekening over stille en fiscale reserves niet meer kan plaatsvinden omdat de navorderingstermijn dan al ruim is verstreken.

Het voorgaande roept de vraag op of belanghebbende alsnog de gelegenheid moet krijgen om te voldoen aan artikel 10, lid 2, BBI. Het hof heeft deze vraag op beide zittingen voorgehouden aan belanghebbende. Belanghebbende heeft aanvankelijk aangegeven zijn handen nog vrij te willen houden op dat punt. Op de zitting van 18 juni 2020 is dit punt wederom aan de orde geweest en heeft het hof gewezen op de mogelijke complicatie van het verstrijken van de navorderingstermijn. Uit de reactie van belanghebbende daarop, leidt het hof af dat belanghebbende aan die wettelijke navorderingstermijn wil vasthouden en dus niet akkoord zal gaan met een afrekening in het boekjaar voorafgaand aan het jaar waarin het fbi-regime in werking zou treden. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om belanghebbende alsnog de gelegenheid te bieden om te voldoen aan artikel 10, lid 2, BBI. De conclusie is dat het fbi-regime niet van toepassing is voor de boekjaren 2008-2009 en verder.

Vraag 5. Staatssteun

Belanghebbende heeft in zijn brief van 28 januari 2021 gesteld dat in het geval van een buitenlands beleggingsfonds een vervangende betaling zou worden verlangd, sprake zou zijn van verboden staatssteun. Het hof verwerpt dit standpunt. De vervangende betaling is immers gelijk aan de heffing die een binnenlands beleggingsfonds zou zijn verschuldigd indien dat fonds zou voldoen aan de uitdelingsverplichting. Voor zover belanghebbende stelt dat een dergelijke vervangende betaling niet als voorheffing kan worden verrekend met in het woonland van de aandeelhouder verschuldigde belasting en dat om die reden sprake is van verboden staatssteun in de vorm van een bevoordeling van binnenlandse beleggingsfondsen, wijst het hof ook dat standpunt af. Het wel of niet verrekenen van de vervangende betaling bij de aandeelhouder kan Nederland niet worden aangerekend. Van een door Nederland verleende verboden staatssteun kan dan ook reeds om die reden geen sprake zijn.

Vraag 6. (Integrale) proceskostenvergoeding

Belanghebbende heeft verzocht om een vergoeding van de werkelijke (proces)kosten, omdat sprake is van handelen tegen beter weten in. Het door de inspecteur verdedigde standpunt met betrekking tot de rechtsvormeis is volgens belanghebbende tegen beter weten in ingenomen gelet op de onder 4.63 opgenomen notitie.

Het hof is van oordeel dat geen aanleiding bestaat om een integrale (proces)kostenvergoeding toe te kennen. Dat oordeel hoeft niet verder gemotiveerd te worden.

De inspecteur heeft de door de rechtbank toegekende proceskostenvergoeding en de vergoeding van het griffierecht bestreden. Aangezien het hof het beroep bij de rechtbank ongegrond verklaart en de toegekende immateriële schadevergoeding in stand blijft, bestaat recht op vergoeding van proceskosten en het griffierecht.49.Daarbij dient voor de proceskostenvergoeding uitgegaan te worden van een factor 0,5. Het hof stelt om die reden de te vergoeden proceskosten voor de procedure bij de rechtbank vast op € 1.402,50.50.Deze proceskosten dienen voor de helft door de inspecteur en voor de helft door de minister te worden vergoed. De vergoeding bij helfte geldt ook voor het griffierecht bij de rechtbank.

Ten aanzien van een (immateriële) schadevergoeding in hoger beroep

Belanghebbende heeft in hoger beroep niet verzocht om toekenning van een immateriële schadevergoeding. Het laatste moment waarop belanghebbende daar om kon verzoeken was 20 mei 2021 toen belanghebbende instemde met de wijziging van de samenstelling van de zetel en aangaf geen behoefte te hebben aan een nadere zitting. Dit was een reactie op de brief van het hof waarin ook was medegedeeld dat het hof ernaar streeft om begin september uitspraak te doen. Om die reden behoeft het hof niet ambtshalve te onderzoeken of recht bestaat op een immateriële schadevergoeding. Het hof merkt overigens op dat daar ook geen aanleiding toe bestaat. Gelet op de ingewikkeldheid van de zaak, de wens van partijen om in hoger beroep op uitgebreide schaal nieuwe stukken in te dienen en de uitstel van de zitting van 2 april 2020 in verband met de uitbraak van Corona, acht het hof de redelijke termijn niet overschreden.

Conclusie

De slotsom is dat het hoger beroep van belanghebbende ongegrond is en dat het hoger beroep van de inspecteur gegrond is.

Ten aanzien van het griffierecht

Het hof ziet geen aanleiding om het door belanghebbende betaalde griffierecht te laten vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten

Het hof oordeelt dat er geen redenen zijn voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 Awb. Voor een verdere toelichting verwijst het hof naar onderdeel 4.72 van deze uitspraak.