4.8 Waarheidsvinding en onrechtmatig verkregen bewijs

Ook bij het al of niet toelaten van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal doet zich een belangenconflict voor. Aan de ene kant staat het belang van waarheidsvinding, dat gediend is met toelating van al het mogelijk relevante bewijsmateriaal, dus ook bewijsmateriaal dat op onrechtmatige wijze is verkregen.

Daartegenover staan echter andere belangen, die verschillend van aard kunnen zijn. Het zonder toestemming afluisteren van telefoongesprekken of het maken van video-opnames, maakt inbreuk op het belang van eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Soms wordt als grondslag voor de rechtmatigheid van bewijsgaring genoemd het belang van rechtsstatelijkheid of het legaliteitsbeginsel. Volgens het legaliteitsbeginsel dient elk optreden van de overheid in beginsel te berusten op een wettelijke grondslag. Dit belang is echter meer aan de orde bij onrechtmatig verkregen bewijs in strafzaken dan in civiele zaken.1

In civiele zaken kan het algemene belang dat rechtsregels worden nageleefd wel als een invulling van het belang van rechtsstatelijkheid worden aangemerkt. Het is een zelfstandig belang dat een procespartij zich ook bij de bewijsgaring houdt aan de regels die het recht stelt. Bij die regels is de algemene kapstok de onrechtmatigheidsnorm van art. 6:162BW. Hieronder vallen dan schending van een zorgvuldigheidsnorm (bijvoorbeeld het inschakelen van een detectivebureau om iemands gangen na te gaan), schending van een wettelijke norm (bijvoorbeeld het door afpersing verkrijgen van bepaalde stukken) of inbreuk op een recht (bijvoorbeeld de inbreuk op een persoonlijkheidsrecht door het heimelijk maken van videoopnames).2 Onder omstandigheden kan ook de schending van een contractuele geheimhoudingbeding leiden tot een normschending; zoals in paragraaf 4.7.2 aan de orde is gekomen, moet de rechter hiertoe eerst bepalen wat de precieze strekking is van het geheimhoudingsbeding.3 Indien het beding niet als een bewijsovereenkomst is aan te merken, is waarschijnlijk geen sprake is van een civielrechtelijke normschending als onder het beding vallende informatie toch in het geding worden gebracht. 4

De beslissing of een partij gebruik mag maken van onrechtmatig verkregen bewijs, is aan de rechter overgelaten.5 De rechter beoordeelt van geval tot geval of sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs en, zo ja, of dit in de procedure kan worden meegewogen of moet worden uitgesloten. In de literatuur bestaat er grotendeels overeenstemming over dat de rechter bij de beslissing of onrechtmatig verkregen bewijs in de procedure kan worden toegelaten, belangen moet afwegen.6 Bewijs dat verkregen is in strijd met een wettelijke plicht, moet altijd buiten beschouwing worden gelaten; bij schending van een zorgvuldigheidsnorm moeten belangen worden afgewogen. Bij die afweging staat aan de ene kant het belang van waarheidsvinding, dat natuurlijk gediend is met zoveel mogelijk informatie en dus met het toelaten van onrechtmatig verkregen bewijs.

Minder duidelijk is welke belangen precies moeten worden afgewogen tegenover dat belang van waarheidsvinding. Volgens sommigen is dat het belang van hoor en wederhoor of het belang van equality of arms.7 Bij dat laatste gaat het er om of een partij ook andere mogelijkheden had om de betreffende informatie te achterhalen of wel 'noodgedwongen' via 'andere' (onrechtmatige) wegen bewijs heeft verkregen. Daarbij zou dan mee te wegen zijn of de wederpartij zelf niet de vereiste transparantie of medewerking heeft gegeven, maar informatie heeft achtergehouden; dat zou reden zijn om sneller onrechtmatig verkregen bewijs toe te laten.8

Anderen spreken over een belangenafweging tussen waarheidsvinding en het belang van vertrouwelijkheid van de gegevens of het belang van eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Dit is echter minder juist: een dergelijke belangenafweging is aan de orde bij de vraag of sprake is van gewichtige redenen om de betreffende informatie niet openbaar te maken, maar daarover gaat het niet primair bij de vraag of onrechtmatig verkregen bewijs moet worden toegelaten. De nadruk bij de vraag naar onrechtmatig verkregen bewijs ligt niet op de normschending waarmee bepaalde informatie is verkregen, maar op het in de procedure brengen van die informatie.9

Daarmee gaat het bij onrechtmatig verkregen bewijs in de kern om de vraag of het gerechtvaardigd is dat een procespartij die op onrechtmatige wijze bewijs heeft verkregen, wordt beloond door dit bewijs tot haar voordeel te betrekken in de procedure. Het is dus het belang van (het niet honoreren of voorkomen van) een normschending of een rechtsinbreuk, dat moet worden afgewogen tegen het belang van waarheidsvinding.10

Het valt op dat in de rechtspraak van de Hoge Raad een beroep op de uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs zelden of nooit wordt gehonoreerd. Het lijkt erop dat de visie van Asser hier leidend is;

Anders dan uit deze woorden van Asser is af te leiden, blijkt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad echter niet dat de terughoudendheid om onrechtmatig verkregen bewijs uit te sluiten, is ingegeven door een belangenafweging ten gunste van de waarheidsvinding. Eigenlijk is uit de rechtspraak van de Hoge Raad helemaal niet af te leiden dat een belangenafweging wordt gemaakt.12

De reden dat een beroep op uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs zelden of nooit wordt gehonoreerd, is bijna altijd dat niet geoordeeld wordt dat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs.13 Aan de vraag of het gebruik van dit bewijs in de procedure is toegestaan, wordt dan niet toegekomen. Soms oordeelt de Hoge Raad dat de gestelde onrechtmatige bewijsgaring niet onrechtmatig was.14 In andere gevallen laat de Hoge Raad in het midden of sprake is van onrechtmatige bewijsgaring.15 Het zonder toestemming van de wederpartij opnemen van telefoongesprekken vindt de Hoge Raad op zich zelf niet onrechtmatig, tenzij sprake is van 'bijkomende omstandigheden', te beoordelen aan de hand van de specifieke omstandigheden van het geval.16 Voorts geldt dat strafrechtrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs niet per definitie als (civielrechtelijk) onrechtmatig bewijs heeft te gelden.17 De conclusie is derhalve dat bij een beroep op onrechtmatig verkregen bewijs in de meeste gevallen niet wordt toegekomen aan een afweging met het belang van waarheidsvinding, omdat het al eerder is gestrand: niet snel wordt aangenomen dat hier sprake is van een normschending.

Toch is het de vraag of er aanleiding is de accenten wat anders te plaatsen, indien eenmaal is aangenomen dat sprake is van een normschending bij de bewijsgaring. Het is één ding om te oordelen dat een partij geen 'gewichtige redenen' heeft om informatie niet in de procedure openbaar te maken. Daarbij kan ook, zoals hiervoor aan de orde kwam, een compromis worden gevonden door informatie gedeeltelijk openbaar te maken en gedeeltelijk vertrouwelijk te houden. Daarmee is echter niet gezegd dat het de wederpartij ook vrijstaat om buiten de rechter om en zonder toestemming van de partij die de beschikking heeft over vertrouwelijke informatie, die informatie in de procedure te openbaren. Dit is in beginsel niet het geval.

Zoals bekend is er de afgelopen jaren steeds meer aandacht voor de zorgvuldigheid die een partij jegens haar wederpartij in acht moet nemen.18 Die zorgvuldigheid houdt in dat rekening moet worden gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Dit betekent enerzijds dat een procespartij informatie- en mededelingsplichten heeft jegens haar wederpartij. Maar de keerzijde hiervan is dat een procespartij óók rekening moet houden met het gerechtvaardigde belang van haar wederpartij om bepaalde informatie vertrouwelijk te houden. Wanneer eenmaal sprake is van zo'n gerechtvaardigd belang bij vertrouwelijke informatie, zou het zonder toestemming in de procedure brengen door de partij bij wie de vertrouwelijke informatie berust of van wie de vertrouwelijke informatie afkomstig is, in beginsel moeten worden aangemerkt als de schending van een zorgvuldigheidsnorm jegens de wederpartij. In dat geval zou de rechter de betreffende informatie buiten beschouwing moeten laten. Ook in deze situatie is een procedurele voorziening geboden: als de rechter al kennis heeft genomen van de informatie, zou een andere rechter de zaak verder moeten beoordelen.

Hier is nog steeds actueel het door Veegens verwoorde standpunt, dat onrechtmatig verkregen bewijs in beginsel door de rechter buiten beschouwing moet worden gelaten;

Het toelaten van onrechtmatig verkregen bewijs is ook helemaal niet nodig. Het recht biedt voldoende andere mogelijkheden dan het toestaan van onrechtmatig verkregen bewijs, om grip te krijgen op een partij die ten onrechte nalaat bepaalde informatie in het geding te brengen. Wanneer een partij weet of vermoedt dat haar wederpartij over belangrijke informatie beschikt die niet in de procedure is ingebracht, kan zij de rechter vragen toepassing te geven aan art. 22 Rv of zelf een vordering instellen op grond van art. 843a Rv, zo nodig vooraf gegaan door het leggen van bewijsbeslag. De rechter kan dan beoordelen of de wederpartij het recht heeft om de betreffende informatie achter te houden. Als dat niet het geval is, maar de wederpartij toch weigert de betreffende informatie in het geding te brengen, zal de rechter dit ten nadele van de weigerachtige partij laten werken. Er zijn ook andere mogelijkheden. De rechter kan een partij die ten onrechte informatie achterhoudt, belasten met een verzwaarde stelplicht of haar tegemoetkomen via de bewijswaardering. Deze onderwerpen zullen worden besproken in hoofdstuk 5.

Het ten behoeve van de waarheidsvinding toelaten van onrechtmatig verkregen bewijs is een paardenmiddel. Er zijn voldoende alternatieven om het belang van waarheidsvinding even goed te dienen. Met het oog op de zorgvuldigheid die partijen tegenover elkaar in acht moeten nemen, dient toepassing van dat paardenmiddel zoveel mogelijk achterwege te blijven.