6.1 Inleiding

De feiten die in een rechterlijke procedure bewezen moeten worden, maken bijna altijd deel uit van gebeurtenissen die zich in het verleden hebben voorgedaan. Het gaat om een overeenkomst die twee jaar geleden wel of niet tot stand is gekomen, of om de snelheid van een auto voorafgaand aan een ongeval dat enkele jaren geleden heeft plaatsgevonden. Dergelijke feiten zijn 'voltooid verleden tijd': ze hebben zich afgespeeld in het verleden en zijn toen ook afgesloten of voltooid. Ze zijn er niet meer, het zijn lost facts.1 In die zin kijkt de rechter altijd achterom.2

Hierdoor kan de rechter de feiten ook niet meer rechtstreeks, door eigen waarneming vaststellen of beoordelen. Het is onontkoombaar dat de rechter afhankelijk is van waarnemingen of gegevens die van anderen afkomstig zijn. Voor de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen, zullen gegevens of verklaringen van de betrokken partijen moeten worden verkregen; om de snelheid van de auto voorafgaand aan het ongeval vast te stellen, kan de rechter wellicht gebruik maken van verklaringen van toevallige omstanders.

In haar afhankelijkheid van waarnemingen of gegevens van anderen staat de rechter niet alleen. De historicus verkeert in een vergelijkbare positie (vergelijk paragraaf 5.2). En in paragraaf 6.2 van dit hoofdstuk zal aan de orde komen dat in feite voor iedereen geldt dat zijn of haar kennis grotendeels berust op verklaringen van derden. In het algemeen staat dit niet in de weg aan het verkrijgen van betrouwbare kennis, maar daarbij is van essentieel belang dat de betrokken derde geloofwaardig is.

En daarmee is direct het probleem van de rechter gegeven: is de door een getuige afgelegde verklaring in overeenstemming met de werkelijke gang van zaken, en hoe kan de rechter vaststellen of de getuige een waarheidsgetrouwe verklaring aflegt? Veel getuigen in civiele procedures zijn op een of andere wijze betrokken bij de procedure, zodat de vraag rijst of ze onafhankelijk zijn. Bovendien kunnen getuigen zich vergissen en een verklaring afleggen die niet waarheidsgetrouw is. De praktijk is dat de rechter vaak te maken heeft met tegenstrijdige getuigenverklaringen en dan zal moeten beoordelen aan welke verklaring zij meer of minder geloof hecht. Dit is uitermate lastig en de rechter zal bij de waardering van getuigenbewijs het gevoel kunnen hebben een letterlijk geblinddoekte Vrouwe Justitia te zijn. Vandaar een verzuchting over het getuigenbewijs als die van Star Busmann;

Net zo oud als het getuigenbewijs is dan ook het probleem hoe de rechter het kaf van het koren kan scheiden; hoe de rechter om moet gaan met de mogelijke onbetrouwbaarheid van het getuigenbewijs.

Getuigen spelen in de civiele procedure een belangrijke rol, alleen al omdat in veel zaken — denk bijvoorbeeld aan vorderingen uit onrechtmatige daad — geen schriftelijk bewijs beschikbaar is. Ook forensisch bewijs is in de civiele procedure zelden aan de orde, terwijl slechts in een kleine minderheid van de zaken gebruik wordt gemaakt van deskundigenberichten. Als bewijsmiddel blijft dan over de verklaring van een getuige.

Maar het zou niet juist zijn om het belang van getuigenverklaringen alleen negatief te omschrijven, alsof de rechter zich bij gebrek aan beter maar met getuigenverklaringen moet zien te redden. Van Boneval Faure noemt het bewijs door getuigen een natuurlijk bewijsmiddel;

Met andere woorden, wie ooggetuige is geweest van bepaalde feiten, is bij uitstek degene die in de positie is om daarvan verslag te doen en de rechter in staat te stellen de werkelijke gang van zaken te achterhalen. Getuigen zijn, zoals een bekende uitspraak van Jeremy Bentham luidt, "the eyes and ears ofjustice".5 De getuige is degene die het dichtst in de buurt is geweest bij de 'lost facts', letterlijk of figuurlijk, en is daarom de beste bron voor waarheidsvinding, zo was de gedachte van B entham.6

Vóór de invoering van de getuige in zijn huidige vorm, de waarnemingsgetuige, kende het Romeins-canonieke procesrecht in de 12e en 13e eeuw alleen de zogeheten eedhelpers of solemniteitsgetuigen. De rol van deze getuigen was niet het afleggen van een verklaring over waargenomen feiten, maar de bevestiging van de waarheidsgetrouwheid van een partij of, specifiek in strafzaken, ondersteuning van diens onschuldseed.7

Waarnemingsgetuigen hadden een fundamenteel andere betekenis dan solemniteitsgetuigen: zij moesten uit eigen waarneming verklaren over wat zij hadden gezien of gehoord ten aanzien van de betwiste feiten. Daarmee werd voor het eerst de persoonlijke waarneming gezien als bron van kennis voor de rechter en ging het niet louter om autoriteitsverlening aan de verklaring van een ander. Bovendien stond bij de waarnemingsgetuige niet langer de persoon van de getuige centraal, maar ging het om diens uitspraak.8 De waarnemingsgetuige was zo een belangrijke stap voorwaarts in de rationalisering en modernisering van de bewijsvoering, zoals die aan het einde van de Middeleeuwen was ingezet.9

Ondanks het aan het getuigenbewijs klevende nadeel van onbetrouwbaarheid — dat, zoals nog uitgebreid aan de orde komt, in zekere zin onoplosbaar is —, is het daarom zaak om de rol van de getuige óók positief te waarderen en getuigenbewijs te onderkennen als een belangrijk middel tot rechterlijke waarheidsvinding.

Een eerste reden hiervoor is dat bij een getuigenverhoor een mondeling en rechtstreeks contact tot stand wordt gebracht tussen rechter en getuige. Dit rechtstreekse contact maakt het voor de rechter mogelijk om een getuige vragen te stellen over zaken die in de schriftelijke processtukken onduidelijk of onderbelicht zijn gebleven. De rechter kan doorvragen en de vinger leggen op inconsistenties of gebleken onwaarheden. De rechter kan het verhaal van een partij — of het verhaal dat de advocaat van het partij-verhaal heeft gemaakt — toetsen en confronteren met het verhaal van de wederpartij. Kortom, een getuigenverhoor heeft alle in paragraaf 2.4 besproken voordelen die in het algemeen toekomen aan een mondelinge behandeling.

Een tweede reden is dat een getuigenverhoor de rechter beter in staat stelt een correct en volledig beeld van de werkelijke gang van zaken te verkrijgen. Door het horen van getuigen kan de rechter immers de beschikking krijgen over informatie waarover zij nog niet eerder de beschikking had. Daarmee wordt de reikwijdte van de bewijsmiddelen vergroot, waardoor de rechter beter in staat is een verantwoorde bewijsbeslissing te nemen. Vergelijk hierover paragraaf 5.6.3.

Een derde reden is ten slotte dat het horen van getuigen recht doet aan het processuele aspect van waarheidsvinding (vergelijk paragraaf 2.5). Door een partij die getuigen aandraagt die volgens haar een ondersteuning kunnen bieden van de door haar te bewijzen feiten, ook daadwerkelijk de gelegenheid te bieden de getuigen door de rechter te laten horen, kan de partij participeren in het proces van waarheidsvinding. Dat draagt bij aan de legitimiteit van de rechterlijke uitspraak.

Dat getuigenbewijs een belangrijk middel tot waarheidsvinding is, komt op verschillende punten in het procesrecht naar voren. Daarbij is vooral te noemen de regel dat de rechter verplicht is wanneer een partij dat wenst, bewijs door middel van getuigenverklaringen te aanvaarden. Dit geldt zowel voor bij een verzoek om een getuigenverhoor in een aanhangige procedure (art. 166 Rv) als bij een voorlopig getuigenverhoor (art. 186 Rv).10 Dit is een verankering van het recht op getuigenbewijs van partijen, waarmee een belangrijke basis is gegeven voor de sterke positie van het getuigenbewijs in de rechterlijke procedure.

Verder onderstreept ook het onderscheid dat in de rechtspraak wordt gemaakt tussen als bewijs ingebrachte schriftelijke verklaringen — dat geldt als 'gewoon' schriftelijk bewijs — en verklaringen die als getuige ten overstaan van de rechter worden afgelegd, het belang van getuigenbewijs.11 Ook de op getuigen rustende getuigplicht, waaraan reeds aandacht is besteed in paragraaf 2.4.3, onderstreept het belang dat in het recht wordt toegekend aan getuigenbewijs.

Gezien deze aan het getuigenbewijs verbonden voordelen, is het een zorgelijke ontwikkeling dat in de praktijk van de afgelopen jaren juist minder gebruik wordt gemaakt van het getuigenbewijs12 In plaats van het opdragen van bewijs, beperkt de rechter zich steeds vaker tot een beoordeling van de vraag of stellingen voldoende gemotiveerd naar voren zijn gebracht of juist zijn betwist; zie over deze ontwikkeling al paragraaf 1.5.2 en 1.5.3. Dit gaat ten koste van de waarheidsvinding; de rechter ontneemt zich bij voorbaat de mogelijkheid dat de informatie die naar voren komt in getuigenverklaringen, kan bijdragen aan een correcte vaststelling van de feiten.

Een prangende vraag is echter hoe de rechter door middel van getuigenbewijs dichter bij de waarheid, bij een correcte vaststelling van de feiten kan komen. Dit is de centrale vraag van dit hoofdstuk.

Daarbij zal eerst worden ingegaan op de beperkingen die vanouds golden voor het getuigenbewijs, juist omdat het als een onbetrouwbare bron van kennis voor de rechter werd beschouwd. Met het oog op het belang van waarheidsvinding in de procedure en de daarvoor benodigde oordeelsvrijheid van de rechter, zijn in de loop van de twintigste eeuw al deze beperkingen afgeschaft. De rol die getuigenbewijs in de procedure kan spelen, is daarmee vergroot.

Maar het probleem van onbetrouwbaarheid van getuigenverklaringen is natuurlijk niet verdwenen. Dit probleem is geheel verschoven naar de rechter, die maximale vrijheid heeft gekregen bij de waardering van het getuigenbewijs en die vrijheid zo moet zien aan te wenden dat waarheidsgetrouwe getuigenverklaringen leiden tot een positieve bewijsbeslissing en niet waarheidsgetrouwe verklaringen buiten beschouwing blijven (paragraaf 6.2).

Gelet op die rechterlijke vrijheid is het opvallend dat er in de rechtspraak of literatuur nauwelijks richtlijnen of normen zijn ontwikkeld die de rechter hierbij in acht zou kunnen of moeten nemen.13 Mogelijk wordt aangenomen dat de rechter hier op haar eigen overtuiging of conviction intime dient af te gaan, maar dit is geen bevredigend uitgangspunt, zo zal worden betoogd (paragraaf 6.3).

Om tot een beter bruikbare maatstaf voor de waardering van getuigenbewijs te komen, zal eerst nader worden ingegaan op de problematiek van getuigenbewijs als bron van kennis (paragraaf 6.4 en paragraaf 6.5). Vervolgens zullen vier criteria worden geformuleerd die de rechter bij de waardering van getuigenbewijs kan gebruiken: relevantie, consistentie, kwaliteit en coherentie (paragraaf 6.6). Deze elementen zijn deels ook al te vinden in het afgeschafte art. 1945 BW-oud, maar worden hier in opgefriste vorm opgediend. Hierna zal worden nagegaan wat toepassing van deze criteria de rechter oplevert bij de te nemen beslissing (paragraaf 6.7).

Afzonderlijke bespreking verdient dan nog de verklaring van de partijgetuige, die in de wet een status aparte heeft (paragraaf 6.8). Ten slotte zal aandacht worden besteed aan het gegeven dat getuigenverklaringen altijd op interpretatie berusten en dat ook de rechterlijke beoordeling van die verklaringen interpretatie behelst (paragraaf 6.9).