HR, 09-06-2015, nr. 14/00895

Documentgegevens:

ECLI:NL:HR:2015:1503, Conclusie: Gedeeltelijk contrair, Conclusie: Gedeeltelijk contrair

Instantie

Hoge Raad

Datum

09-06-2015

Zaaknummer

14/00895

Vakgebied(en)

Strafrecht algemeen (V)

Materieel strafrecht (V)

Strafprocesrecht (V)

Brondocumenten en formele relaties

ECLI:NL:HR:2015:1503, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 09‑06‑2015; (Cassatie)

Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:837, Gedeeltelijk contrair

ECLI:NL:PHR:2015:837, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 07‑04‑2015

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:1503, Gedeeltelijk contrair

Beroepschrift, Hoge Raad, 15‑04‑2014

Wetingang

art. 46b Wetboek van Strafrecht; art. 68 Wetboek van Strafrecht; art. 312 Wetboek van Strafrecht; art. 317 Wetboek van Strafrecht; art. 416 Wetboek van Strafrecht; art. 420bis Wetboek van Strafrecht; art. 313 Wetboek van Strafvordering; art. 314a Wetboek van Strafvordering

Vindplaatsen

RvdW 2015/755

NJ 2015/450 met annotatie van J.M. Reijntjes

SR-Updates.nl 2015-0276

NbSr 2015/160

Uitspraak 09‑06‑2015

Inhoudsindicatie

1. Vordering wijziging tll. Art. 313 Sv. Art. 68 Sr. 2. “Kennelijk bestemd” ex art. 46.1 Sr. Ad 1. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102. I.c. is zowel het verschil in de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheiden delictsomschrijvingen strekken als het verschil in de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, dermate groot dat geen sprake kan zijn van ‘hetzelfde feit’ i.d.z.v. art. 68 Sr. Het Hof heeft de vordering tot wijziging van de tll. dus ten onrechte toegewezen. Ad 2. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR 20 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0213. Het Hof heeft overwogen dat de inhoud van het gefilmde gesprek aan duidelijkheid niets te wensen overlaat en betrekking heeft op de voorbereiding van een overval (op het Holland Casino te Zandvoort). Daarin ligt als zijn oordeel besloten dat de met de hand getekende plattegrond die door de gefilmde gespreksdeelnemers, onder wie verdachte, wordt bestudeerd en besproken naar zijn uiterlijke verschijningsvorm t.t.v. het handelen dienstig kan zijn voor het misdadige doel dat verdachte en een ander met het gebruik van de plattegrond voor ogen hadden. Aldus heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste opvatting omtrent de woorden “bestemd tot het begaan van dat misdrijf” a.b.i. art. 46.1 Sr. Dat oordeel is evenmin onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het Hof blijkens de bewijsoverweging heeft vastgesteld dat (i) tijdens het gefilmde gesprek o.m. gedetailleerd wordt gesproken over de meest wenselijke route, de wijze waarop men bij het geld wil komen en op welke wijze men zich na de overval van die plaats kan verwijderen zodat het risico van aanhouding gering is, (ii) in het gefilmde gesprek enkel de naam van het Holland Casino te Zandvoort wordt genoemd en (iii) de plattegrond sterke gelijkenis vertoont met de feitelijke situatie van het Holland Casino te Zandvoort en omgeving. De bewezenverklaring is dus toereikend gemotiveerd. De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak – vzv. aan zijn oordeel onderworpen – maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van de door de AG bij het Hof gevorderde wijziging van de tll. alsmede de strafoplegging. Conclusie AG anders m.b.t. 2.

Partij(en)

9 juni 2015

Strafkamer

nr. 14/00895

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 18 september 2013, nummer 23/001504-13, in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1991.

1. Geding in cassatie

Het beroep - dat blijkens de akte intrekking cassatie van 17 april 2014 niet is gericht tegen de vrijspraken van het in de zaak met parketnummer 15/740639-12 onder 1 primair en subsidiair tenlastegelegde - is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak - voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen - en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1.

Het middel klaagt dat het Hof in de zaak met parketnummer 15/740639-12 de vordering tot wijziging van de tenlastelegging ten onrechte heeft toegewezen.

2.2.1.

Aan de verdachte is, na toewijzing in eerste aanleg van de op de voet van art. 314a Sv gevorderde wijziging van de tenlastelegging, in de zaak met voormeld parketnummer tenlastegelegd dat:

"primair:

hij op of omstreeks 26 april 2012 te Haarlem, in elk geval in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft/hebben weggenomen een geldbedrag van ongeveer EUR 1500,-, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan (coffeeshop) [A], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), welke diefstal werd voorafgegaan en/of vergezeld en/of gevolgd van geweld en/of bedreiging met geweld tegen [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of aan zijn mededader(s) hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren,

en/of

met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door geweld en/of bedreiging met geweld [slachtoffer 1] heeft gedwongen tot de afgifte van een geldbedrag van ongeveer EUR 1500,-, in elk geval van enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan (coffeeshop) [A], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s),

welk geweld en/of welke bedreiging met geweld hierin bestond(en) dat hij, verdachte en/of zijn mededader(s)

- een vuurwapen, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, heeft/hebben doorgeladen en/of (vervolgens) (met dat vuurwapen in de hand) op/over de balie is/zijn gesprongen en/of

- een vuurwapen, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, op voornoemde [slachtoffer 1] heeft/hebben gericht en/of tegen het hoofd van [slachtoffer 1] heeft/hebben gezet en/of voornoemde [slachtoffer 1] dreigend de woorden "de kassa, de kassa, je geld, je geld" en/of "doe alles hierin, schiet op alles alles", althans woorden van gelijke dreigende aard of strekking, heeft/hebben toegevoegd terwijl hij en/of zijn mededader(s) daarbij het vuurwapen tegen het hoofd van [slachtoffer 1] heeft/hebben gezet en/of

- een vuurwapen, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, één of meermalen heeft/hebben gericht op en/of in de richting van [slachtoffer 2];

subsidiair:

[slachtoffer 3] op of omstreeks 26 april 2012 te Haarlem, in elk geval in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een geldbedrag van ongeveer EUR 1500,-, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan (coffeeshop) [A], in elk geval aan een ander of anderen dan aan [slachtoffer 3] en/of zijn mededader(s) en/of aan verdachte, welke diefstal werd voorafgegaan en/of vergezeld en/of gevolgd van geweld en/of bedreiging met geweld tegen [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of aan zijn mededader(s) van voormeld misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren,

en/of

welk geweld en/of welke bedreiging met geweld hierin bestond(en) dat, [slachtoffer 3] en/of zijn mededader(s),

- een vuurwapen, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, heeft/hebben doorgeladen en/of (vervolgens) (met dat vuurwapen in de hand) op/over de balie is/zijn gesprongen en/of

- een vuurwapen, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, één of meermalen heeft/hebben gericht op en/of in de richting van [slachtoffer 2] tot en/of bij het plegen van welk misdrijf verdachte op of omstreeks 26 april 2012 te Haarlem en/of elders in Nederland opzettelijk gelegenheid, middelen en/of inlichtingen heeft verschaft en/of opzettelijk behulpzaam is geweest door

- het vuurwapen, althans het op een vuurwapen gelijkend voorwerp, te leveren aan [slachtoffer 3] en/of zijn mededader(s) en/of

- zich te ontfermen over de buit en/of het wegmaken van de buit;"

2.2.2.

Ter terechtzitting van het Hof heeft de Advocaat-Generaal op de voet van art. 313 Sv gevorderd dat de tenlastelegging wordt gewijzigd, in dier voege dat daaraan als meer subsidiair wordt toegevoegd dat:

"hij in of omstreeks de periode van 26 april 2012 tot 27 april 2012 te Haarlem, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een geld(bedrag) (van ongeveer EUR 1.500,-) heeft/hebben verworven, voorhanden heeft/hebben gehad en/of heeft/hebben overgedragen, terwijl hij en/of zijn mededader(s) wist(en), althans redelijkerwijs moest(en) vermoeden, dat het geld(bedrag) - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf;"

en als uiterst subsidiair dat:

"hij in of omstreeks de periode van 26 april 2012 tot 27 april 2012 te Haarlem, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een geld(bedrag) (van ongeveer EUR 1.500,-) heeft/hebben verworven, voorhanden heeft/hebben gehad en/of heeft/hebben overgedragen, terwijl hij en/of zijn mededader(s) ten tijde van de verwerving en/of het voorhanden krijgen en/of het overdragen van het geld(bedrag) wist(en), althans redelijkerwijs had(den) moeten vermoeden, dat het geld(bedrag) een door misdrijf verkregen goed betrof;"

2.2.3.

Het Hof heeft deze vordering integraal toegewezen.

2.3.

Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van 'hetzelfde feit', dient de rechter in de situatie waarop art. 68 Sr ziet de in beide tenlasteleggingen omschreven verwijten, en in de situatie waarop art. 313 Sv ziet de in de tenlastelegging en de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven verwijten te vergelijken. Bij die toetsing dienen de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren te worden betrokken.

(A) De juridische aard van de feiten. Indien de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft (i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, en (ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.

(B) De gedraging van de verdachte. Indien de tenlasteleggingen respectievelijk de tenlastelegging en de vordering tot wijziging daarvan niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.

Uit de bewoordingen van het begrip 'hetzelfde feit' vloeit reeds voort dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is nochtans dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van 'hetzelfde feit' in de zin van art. 68 Sr.

Bij de toepassing van art. 68 Sr en 313 Sv moet aan de hand van dezelfde maatstaf worden beoordeeld of sprake is van 'hetzelfde feit' (vgl. HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011: BM9102, NJ 2011/394).

2.4.

In het onderhavige geval is zowel het verschil in de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheiden delictsomschrijvingen strekken als het verschil in de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, dermate groot dat geen sprake kan zijn van 'hetzelfde feit' in de zin van art. 68 Sr. Het Hof heeft de vordering tot wijziging van de tenlastelegging dus ten onrechte toegewezen.

2.5.

Het middel slaagt.

3. Beoordeling van het tweede middel

3.1.

Het middel bevat de klacht dat het Hof in de zaak met parketnummer 15/710851-12 een onjuiste betekenis heeft toegekend aan de in de bewezenverklaring voorkomende woorden "bestemd tot het begaan van dat misdrijf", althans dat het Hof de bewezenverklaring ontoereikend heeft gemotiveerd.

3.2.1.

Ten laste van de verdachte is in de zaak met voormeld parketnummer overeenkomstig de tenlastelegging bewezenverklaard dat:

"hij op 5 februari 2012 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, ter voorbereiding van het misdrijf, te weten:

en/of

afpersing door geweld en/of bedreiging met geweld gepleegd bij het Holland Casino tegen medewerkers en/of bezoekers van dat Holland Casino, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen (artikel 317 Wetboek van Strafrecht),opzettelijk een plattegrond van het Holland Casino te Zandvoort bestemd tot het begaan van dat misdrijf voorhanden heeft gehad."

3.2.2.

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

"1. Een proces-verbaal van 21 oktober 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] [doorgenummerde pagina's 258 t/m 260].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:

Op 14 juni 2012 werd bij een doorzoeking op de slaapkamer van de verdachte [verdachte] een mobiele telefoon, merk Blackberry aangetroffen. Op de geheugenkaart werden diverse films en foto's aangetroffen waarop onder meer de verdachte [verdachte] te zien is. Een van de aangetroffen films betreft VID-20120205-00002, gemaakt op 5 februari 2012 om 18:55:14 uur. Hier zijn twee mannen te zien met een getekende plattegrond, in de film spreken ze over hoe ze een overval willen aanpakken.

De gesproken tekst werd letterlijk, deels met behulp van een beëdigd tolk in de Turkse taal, verwerkt:

B = Man met de tekening/plattegrond; wordt [betrokkene] genoemd

N = De andere man met een vrij behaarde arm

B 00:00 (NL/TR) 'Ik volg jou, ouwe, ik., echt waar... ik volg jou'

N 00:03 (NL) 'Ja, ja, weet ik'

B 00:04 (NL/TR) 'We gaan er overheen.., je neemt de eerste oog... fuck die (sla dat over/niet belangrijk)

N 00:09 (NL/TR) 'Weet ik, die (meervoud) weet ik, snap ie., je begrijpt dat... dat is op hem, zodat hij niks raakt...en dan., liggen.., maar jij, jij gaat door naar voren.., je rent/vlucht weg'

[...]

N 00:19 (TR) 'Je hebt toch die man, aan de achterkant, hem moet je zo snel mogelijk NTV (hier en verder: niet te verstaan; klinkt als: pinnen/binden), want je kunt hem ook achterin bestormen'

[...]

B 00:41 (NL) 'Kijk luister., we gaan naar binnen, jij regelt gelijk deze motherfucker dat die gewoon door move, gelijk gewoon door move

N 00:47 Nee, Jij moet springen, je moet hem gelijk pakken

[...]

N 00:53 NTV..Nee, dat kan niet, kijk [betrokkene]... mag ik die pen even., wat zei ik tegen je ouwe...kijk, zie je van hier., tot hier... deze kant, als hier iemand voorbij komt, snap je. Dit is de gevarenzone. Wij springen d'r over heen, ik probeer zo snel over die la te springen om die man te pakken en jij

[...]

B 01:24 (TR/NL) 'Ok, kijk, jij springt., jij gaat door... maar kijk, hier is er een muur, je weet waar ik het bedoel toch.. Hier ergens... Zodat als je daar staat. Als je hier bent en je stapt opzij en dan zien ze je niet. Jij moet daar proberen te werken. Snap je, niemand mag jou als ze daar toevallig lopen zien. Dat is gewoon fucked up ouwe., dat is de belangrijkste ouwe., en de moeilijkste eigenlijk., echt waar, geloof me... de rest, maak je geen zorgen, ik regel het wel. Daar heb je mijn woord op, snap je.

[...]

B 01:55 Okee luister. We pakken zeg maar dit en dit. Hier 20.000.. ouwe

N 02:01 (TR/NL) 'Ga nou geen grootspraak doen ouwe; met geen grootspraak doen bedoel ik, wat jij zegt, op zijn minst iets, de prijzen bedoel ik, moet je gewoon lager zeggen, anders joh..'

B 02:13 (NL) 'Ok, deze, deze 15.000, ok'?

N 02:15 (TR/TR) 'Zeg dan 5 ouwe; op zijn minst weet je wat het is broer, dat is een surprise he..'

[...]

N 02:21 (NL) 'Misschien is het leeg'

[...]

N 02:23 (NL/TR) 'Ok, ok, gewoon vijfduizend, ok? Snap je? Maar als het vijftien is, zijn we nog blijer, snap je. Vijfduizend deze ok, ok'?

[...]

N 02:49 (TR/NL) 'Na dit te hebben gedaan, je hebt toch iedereen vastgebonden.., iemand, daar heb ik ook aan gedacht, of iemand kijk, ik heb het hier nu gedaan toch'?

[...]

B 03:04 (NL) 'Ik ga niemand vastbinden hoor'

N 03:06 NL/NL Jij gaat, jij gaat. Wie daar is moet jij vastbinden.

B 03:08 Ik ga niet vastbinden ik hou ze onder schot.

N 03:09 Hoe bedoel je?

B 03:10 Ik hou ze onder schot, ik zeg nu liggen, jij daar, jij liggen daar, jij liggen daar, klaar., naast elkaar. Gewoon handen, achter je rug, klaar.

[...]

N 03:27 ja maar luister [betrokkene], als jij van hier terug gaat want ik heb die safe geopend ja? Laten openen, hij drukt op enter gedrukt, vijf minuten, dan ga ik met hem door. Maar jij moet ook kijken of de safe open is van daar naar hier. Wie gaat dan die mensen onder schot houden?

B 03:41 Luister, wij komen hier binnen en jij regelt meteen die shit met dit.

N 03:49 Ja hoe dan ook, hey [betrokkene], hoe wil jij ontsnappen ? Je gaat wegrennen en dan is over 30 seconden de politie gebeld. Holland Casino man, iedereen gaat komen. Zandvoort, je bent er gelijk bij man.

B 03:58 Ouwe, binnen twee drie minuten zijn wij al lang in Haarlem.

N 04:00 Oi joh, jij bent gek echt vriend echt waar. Broer jij wilt zonder vastte binden wil je.

B 04:07 Hun niet, hun wel.

N 04:08 Je moet ze allemaal vastbinden man, zodat je gelijk.

N 04:14 (NL/TR) 'Als je kijkt, misschien dat er 10 minuten later een andere klant komt; ben jij al, zit jij koffie te drinken, ze hebben politie niet eens gebeld, snap je? Dat bedoel ik; jij gaat er uit je ki.. dingest naar de auto., iedereen zegt '(NL) overval op casino Zandvoort, van politie Haarlem komt en Zandvoort"

[...]

N 04:40 Het is gewoon iets wat we sowieso gaan doen. Het kan niet anders, maar waarom wil jij niet vastbinden? Wat maakt het uit? We gaan twee van die tie ribben maken joch zo.

[...]

B 05:30 Allerachterste gewoon, achterste roulette tafel snap je. Kijk hier is het leeg, hier is het leeg. Ik maak me druk om dit. Maak jij dat je deze zo snel mogelijk hebt afgerond. En dan kijken we de situatie, gaan we nog naar beneden, zo niet, gaan we weg.

N 05:51 Maar ik ga sowieso voor de kluis ouwe.

B 05:53 Ouwe, voor de kluis hebben wij geen genoeg tijd

[...]

3. Een proces-verbaal van 22 oktober 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] [doorgenummerde pagina 256].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:

VID-20120205-00002 gemaakt op 5 februari 2012 om 18:55:14 uur

Hier zijn twee mannen te zien met een getekende plattegrond, in de film spreken ze over hoe ze een overval willen aanpakken. Er zitten vermoedelijk meer dan twee mannen in de auto. Op een gegeven moment wordt de pen van degene die de getekende plattegrond vasthoudt overgenomen door de persoon die links naast hem zit. Op de beelden is te zien dat deze persoon een streep over zijn rechterduimnagel heeft. Op de foto van de handen van verdachte [verdachte], die op 26 september 2012 gemaakt is, is eveneens de streep in de rechterduimnagel te zien.

4. Rechterlijke waarneming, gedaan ter terechtzitting in hoger beroep van 5 september 2013, waarbij de verdachte zijn handen aan het hof heeft getoond. Het hof heeft daarbij een pigmentstreep op de nagel van de rechterduim waargenomen.

5. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 5 september 2013.

Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Ik heb inderdaad een vlekje op mijn nagel.

Het is mijn Blackberry telefoon waarop de filmpjes zijn aangetroffen. Ik ben bij alle zojuist vertoonde filmopnamen aanwezig geweest. U vraagt mij naar de filmbeelden van 5 februari 2012 (VID-20120205-00002). Het klopt dat er over een overval wordt gesproken. [...]

Volgens mij is alles wel duidelijk wat er op de film wordt gezegd. U vraagt mij of ik daarmee zeg dat ik dus betrokken ben bij de voorbereiding van een overval op Holland Casino. Dat zeg ik niet, maar het lijkt er wel op.

6. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer 2012050586 van 14 augustus 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] [doorgenummerde pagina 261 t/m 263].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:

Op de videofilm VID20120205-0002 is een man te zien die een tekening vasthield. Hierbij is te horen hoe er besproken wordt door vermoedelijk drie mannen om een overval te plegen. De tekening betreft een plattegrond en te horen is, dat men het heeft over het Holland Casino en dat de politie uit Haarlem en Zandvoort meteen zouden komen als er een overval gepleegd zou worden hierop. Omdat te horen is in de video dat er gepraat wordt over Holland Casino Zandvoort en gokken heb ik, verbalisant, de tekening onderzocht of die overeenkomt met het pand van Holland Casino aan het Badhuisplein te Zandvoort. Op internet heb ik middels Google maps een vergelijking gemaakt tussen de tekening van de video en een bovenaanzicht van Holland Casino te Zandvoort op internet. Op de getekende plattegrond lijkt het erop dat men een weg/straat heeft getekend aan de onderzijde. Op de plattegrond van Zandvoort is te zien dat overeenkomstig de Thorbeckestraat loopt van links naar rechts. De hoofdentree van het Holland Casino is aan deze straat gelegen. De rest van de tekening is een overzicht van hoe het Holland Casino er van binnen uitziet. Ik, verbalisant, heb onderzoek gedaan in het Holland Casino te Zandvoort om de tekening te vergelijken met de situatie inpandig. Uit dit onderzoek bleek dat de tekening een sterke overeenkomst had met het kassagedeelte wat midden in het casino gelegen is. Dit kassagedeelte is rond met aan de achterzijde een trap naar beneden naar de toiletten voor bezoekers. Op de tekening is te zien dat de trap naar beneden ook getekend is. In het videofragment spreekt één van de mannen over de roulettetafels en wijst deze met zijn pen ook aan op de tekening. Ook dit komt overeen met de binnenzijde van het pand van Holland Casino. In het videofragment van de mobiele telefoon is te horen hoe één van de mannen sprak over dat 'hij' eroverheen zal springen om bij de mensen te komen. Een ander persoon, die te horen is, zegt dan dat hij er is geweest en dat je nergens overheen hoeft te springen en dat je gewoon kan lopen. Ik, verbalisant, zag in de hal bij de entree van het casino dat er toegangsdeurtjes zijn met aan weerszijden een registratiebalie. Het is mogelijk om via de zijkant achter deze balies en toegangsdeurtjes te komen zonder ergens overheen te hoeven springen. Het is aannemelijk dat deze twee mannen het over deze balies en/of deurtjes hadden."

3.2.3.

Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts het volgende overwogen:

"De verdachte heeft op de terechtzitting in hoger beroep erkend dat hij één van de personen is die te zien en te horen is op de film van 5 februari 2012, die eveneens is aangetroffen in zijn mobiele telefoon.

Op de terechtzitting in hoger beroep is de film afgespeeld. De verdachte heeft vervolgens - gevraagd naar de aard van het te horen gesprek - verklaard: 'Volgens mij is alles wel duidelijk wat er op de film wordt gezegd'. Op de vraag van de voorzitter of de verdachte met deze mededeling het ten laste gelegde feit heeft willen bekennen heeft de verdachte geantwoord: 'dat zeg ik niet, maar het lijkt er wel op'.

De raadsman heeft vrijspraak bepleit, omdat de voorbereiding van een overval betrekking zou hebben op een ander casino in Zandvoort, dan het Holland Casino.

Zoals de rechtbank, en overeenkomstig voornoemde verklaring van de verdachte, is het hof van oordeel dat de inhoud van het op 5 februari 2012 gefilmde gesprek aan duidelijkheid niets te wensen overlaat en betrekking heeft op de voorbereiding van een overval. Er wordt onder meer gedetailleerd gesproken over de meest wenselijke route; de wijze waarop men bij het geld wil komen; de aan te treffen personen te knevelen of onder schot te houden en op welke wijze zij na zich de overval van die plaats kunnen verwijderen zodat het risico van aanhouding gering is. In het gefilmde gesprek wordt enkel de naam van het Holland Casino Zandvoort genoemd. De politie heeft onderzoek gedaan naar de met de hand getekende plattegrond die door de gefilmde gespreksdeelnemers wordt bestudeerd en besproken. Dit onderzoek heeft uitgewezen dat de plattegrond sterke gelijkenis vertoont met de feitelijke situatie van het Holland Casino in Zandvoort en omgeving. Beide stukken zijn in het dossier gevoegd en dragen bij aan het bewijs.

Het hof acht op grond van het voorgaande wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte en een ander de plattegrond hebben gebruikt ter voorbereiding van een op handen zijnde overval op het Holland Casino in Zandvoort."

3.3.

Art. 46, eerste lid, Sr waarop de tenlastelegging klaarblijkelijk is toegesneden, luidt:

"Voorbereiding van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld is strafbaar, wanneer de dader opzettelijk voorwerpen, stoffen, informatiedragers, ruimten of vervoermiddelen bestemd tot het begaan van dat misdrijf verwerft, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of voorhanden heeft."

3.4.1.

Bij de beantwoording van de vraag of de in art. 46, eerste lid, Sr vermelde voorwerpen, stoffen, informatiedragers, ruimten of vervoermiddelen (hierna gezamenlijk ook als 'voorwerpen' aan te duiden), afzonderlijk of gezamenlijk, naar hun uiterlijke verschijningsvorm "zijn bestemd tot het begaan van het misdrijf" in de zin van deze bepaling, kan niet worden geabstraheerd van het misdadige doel dat de verdachte met het gebruik van die voorwerpen voor ogen had (vgl. HR 20 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0213).

3.4.2.

Het Hof heeft overwogen dat de inhoud van het gefilmde gesprek aan duidelijkheid niets te wensen overlaat en betrekking heeft op de voorbereiding van een overval (op het Holland Casino te Zandvoort). Daarin ligt als zijn oordeel besloten dat de met de hand getekende plattegrond die door de gefilmde gespreksdeelnemers, onder wie de verdachte, wordt bestudeerd en besproken naar zijn uiterlijke verschijningsvorm ten tijde van het handelen dienstig kan zijn voor het misdadige doel dat de verdachte en een ander met het gebruik van de plattegrond voor ogen hadden. Aldus heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste opvatting omtrent de woorden "bestemd tot het begaan van dat misdrijf" als bedoeld in art. 46, eerste lid, Sr. Dat oordeel is evenmin onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het Hof blijkens de bewijsoverweging heeft vastgesteld dat (i) tijdens het gefilmde gesprek onder meer gedetailleerd wordt gesproken over de meest wenselijke route, de wijze waarop men bij het geld wil komen en op welke wijze men zich na de overval van die plaats kan verwijderen zodat het risico van aanhouding gering is, (ii) in het gefilmde gesprek enkel de naam van het Holland Casino te Zandvoort wordt genoemd en (iii) de plattegrond sterke gelijkenis vertoont met de feitelijke situatie van het Holland Casino te Zandvoort en omgeving. De bewezenverklaring is dus toereikend gemotiveerd.

3.5.

Het middel faalt.

4. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak - voor zover aan zijn oordeel onderworpen - ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak - voor zover aan zijn oordeel onderworpen - maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van de door de Advocaat-Generaal bij het Hof op de voet van art. 313 Sv gevorderde wijziging van de tenlastelegging, luidende als weergegeven in 2.2.2 alsmede de strafoplegging;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 juni 2015.

Conclusie 07‑04‑2015

Inhoudsindicatie

Nr. 14/00895

Zitting: 7 april 2015

Mr. Hofstee

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 18 september 2013 verzoeker vrijgesproken van het onder 1 primair en subsidiair tenlastegelegde (parketnummer 15-740639-12). Het Hof heeft verzoeker voor het onder dat parketnummer onder 1 meer subsidiair tenlastegelegde “witwassen”, 2. “diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen en afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen” en 3. “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie” en voor het onder parketnummer 15-710851-12 “medeplegen van voorbereiding van diefstal, vergezeld van geweld en/of bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, en/of afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen” veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf jaren.

2. Het cassatieberoep is partieel ingetrokken: het richt zich niet tegen de gegeven vrijspraken van het bij parketnummer 15-740639-12 onder 1 primair en 1 subsidiair tenlastegelegde.

3. Namens verzoeker heeft B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel klaagt dat de in hoger beroep toegestane wijziging van de tenlastelegging met betrekking tot het bij parketnummer 15-740639-12 onder 1 tenlastegelegde ontoelaatbaar is omdat geen sprake is van “hetzelfde feit” in de zin van art. 68 Sr.

5. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 5 september 2013 houdt het volgende in:

“De advocaat-generaal draagt de zaak voor en vordert dat na te noemen, op schrift gestelde wijziging van de tenlastelegging zal worden toegelaten. Na de verdachte en de raadsman dienaangaande te hebben gehoord, wijst het hof deze vordering toe en beveelt dat de tenlastelegging wordt gewijzigd als omschreven in de vordering, die aan dit proces-verbaal is gehecht en waarvan de inhoud als hier ingevoegd geldt.

Nadat het hof heeft beslist dat daarmee kan worden volstaan, stelt de griffier een gewaarmerkt afschrift van de wijziging aan de verdachte ter hand. Met toestemming van de raadsman wordt het onderzoek aanstonds voortgezet.”

6. Bij inleidende dagvaarding is, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, onder 1 aan verzoeker tenlastegelegd dat:

“Zaak met parketnummer 15-740639-12:

primair:

en/of

- een vuurwapen, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, heeft/hebben doorgeladen en/of (vervolgens) (met dat vuurwapen in de hand) op/over de balie is/zijn gesprongen en/of

- een vuurwapen, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, één of meermalen heeft/hebben gericht op en/of in de richting van [slachtoffer 2];

subsidiair:

en/of

- een vuurwapen, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, heeft/hebben doorgeladen en/of (vervolgens) (met dat vuurwapen in de hand) op/over de balie is/zijn gesprongen en/of

- een vuurwapen, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, één of meermalen heeft/hebben gericht op en/of in de richting van [slachtoffer 2]

tot en/of bij het plegen van welk misdrijf verdachte op of omstreeks 26 april 2012 te Haarlem en/of elders in Nederland opzettelijk gelegenheid, middelen en/of inlichtingen heeft verschaft en/of opzettelijk behulpzaam is geweest door

- het vuurwapen, althans het op een vuurwapen gelijkend voorwerp, te leveren aan [slachtoffer 3] en/of zijn mededader(s) en/of

- zich te ontfermen over de buit en/of het wegmaken van de buit;

7. De “vordering wijziging telastelegging” die aan het proces-verbaal van de voormelde terechtzitting is gehecht, vermeldt onder meer:

“De advocaat-generaal (…) [is] van oordeel, dat de telastelegging als volgt behoort te worden gewijzigd

na feit 1 onder subsidiair tenlastegelegde wordt toegevoegd

"meer subsidiair

hij in of omstreeks de periode van 26 april 2012 tot 27 april 2012 te Haarlem, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een geld(bedrag) (van ongeveer EUR 1.500,-) heeft/hebben verworven, voorhanden heeft/hebben gehad en/of heeft/hebben overgedragen, terwijl hij en/of zijn mededader(s) wist(en), althans redelijkerwijs moest(en) vermoeden, dat het geld(bedrag) - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf;

uiterst subsidiair

hij in of omstreeks de periode van 26 april 2012 tot 27 april 2012 te Haarlem, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een geld(bedrag) (van ongeveer EUR 1.500,-) heeft/hebben verworven, voorhanden heeft/hebben gehad en/of heeft/hebben overgedragen, terwijl hij en/of zijn mededader(s) ten tijde van de verwerving en/of het voorhanden krijgen en/of het overdragen van het geld(bedrag) wist(en), althans redelijkerwijs had(den) moeten vermoeden, dat het geld(bedrag) een door misdrijf verkregen goed betrof."

8. De tenlastelegging houdt onder 1 primair het verwijt in dat verzoeker zich schuldig heeft gemaakt aan een gewapende overval op een coffeeshop. Subsidiair is dit feit tenlastegelegd als een vorm van medeplichtigheid aan deze overval. Aan deze twee feiten is dus door toewijzing van de “vordering wijziging telastelegging” meer subsidiair het witwassen van het bij die overval buitgemaakte bedrag en als uiterst subsidiair de heling van dat bedrag toegevoegd.

9. De vraag die in cassatie voorligt is of de wijziging van de tenlastelegging met betrekking tot feit 1 (parketnummer 15-740639-12) nog valt binnen de materiële beperking die art. 313, tweede lid, Sv daaraan stelt en niet andere feiten in de zin van art. 68 Sr inhoudt. Alvorens tot beantwoording van die vraag te komen, dient te worden vooropgesteld dat de Hoge Raad in zijn arrest van 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102, NJ 2011/394 m.nt. Buruma het volgende heeft overwogen:

“2.9.1. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van "hetzelfde feit", dient de rechter in de situatie waarop art. 68 Sr ziet de in beide tenlasteleggingen omschreven verwijten, en in de situatie waarop art. 313 Sv ziet de in de tenlastelegging en de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven verwijten te vergelijken.

Bij die toetsing dienen de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren te worden betrokken.

(A) De juridische aard van de feiten.

Indien de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft

(i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, en

(ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.

(B) De gedraging van de verdachte.

Indien de tenlasteleggingen respectievelijk de tenlastelegging en de vordering tot wijziging daarvan niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.

2.9.2. Opmerking verdient dat reeds uit de bewoordingen van het begrip "hetzelfde feit" voortvloeit dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is nochtans dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van "hetzelfde feit" in de zin van art. 68 Sr.”1.

10. Gelet op deze vergelijkingsfactoren ben ik van oordeel dat tussen het onder 1 primair/subsidiair en het onder 1 meer subsidiair/uiterst subsidiair tenlastegelegde het verschil in zowel de juridische aard van de aan verzoeker verweten feiten als in de omschreven gedragingen van verzoeker dermate groot zijn dat geen sprake kan zijn van “hetzelfde feit” in de zin van art. 68 Sr. Wijziging is hier dus niet toelaatbaar. Daarbij merk ik op dat wanneer de betrokkenheid van een dader bij een gewapende overval “hetzelfde feit” oplevert als het witwassen of helen van een bij die overval buitgemaakt geldbedrag, dit als onaanvaardbare consequentie meebrengt dat zónder zo een wijziging van de tenlastelegging de verdachte die onherroepelijk wordt vrijgesproken van deelname aan een dergelijke gewapende overval vervolgens niet meer zou kunnen worden vervolgd voor het witwassen of helen van de buit omdat art. 68 Sr zich dan tegen zo’n nieuwe vervolging zou verzetten.

11. Op grond van het voorgaande meen ik dat het middel slaagt.

12. Het tweede middel richt zich tegen het onder parketnummer 15-710851-12 bewezenverklaarde feit, kort gezegd de voorbereiding van een overval op Holland Casino in Zandvoort.

13. Ten laste van verzoeker is onder dit parketnummer bewezenverklaard dat:

“hij op 5 februari 2012 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, ter voorbereiding van het misdrijf, te weten:

diefstal bij het Holland Casino te Zandvoort, vergezeld van geweld en/of bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen (artikel 312 Wetboek van Strafrecht) en/of afpersing door geweld en/of bedreiging met geweld gepleegd bij het Holland Casino tegen medewerkers en/of bezoekers van dat Holland Casino, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen (artikel 317 Wetboek van Strafrecht), opzettelijk een plattegrond van het Holland Casino te Zandvoort bestemd tot het begaan van dat misdrijf voorhanden heeft gehad.”

14. Het middel klaagt meer in het bijzonder dat de bewezenverklaarde plattegrond geen voorwerp is bestemd voor het begaan van het misdrijf.

15. Art. 46, eerste lid, Sr luidt sinds 1 februari 2007:

“Voorbereiding van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld is strafbaar, wanneer de dader opzettelijk voorwerpen, stoffen, informatiedragers, ruimten of vervoermiddelen bestemd tot het begaan van dat misdrijf verwerft, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of voorhanden heeft.”

16. Uit de tekst van art. 46, eerste lid, Sr volgt dat met “dat misdrijf” in de zinsnede “bestemd tot het begaan van dat misdrijf” wordt gedoeld op het misdrijf dat is voorbereid, en dus niet op de voorbereiding zélf.2.Ik meen dat uit de door het Hof gebezigde bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat de plattegrond waarover verzoeker en een andere man op de beelden van een Blackbery voorovergebogen staan en daarbij praten over een te plegen overval (waarbij ook wordt gesproken over Holland Casino en Zandvoort), was bestemd tot het in de bewezenverklaring bedoelde misdrijf om samen met anderen of een ander een diefstal met geweld of afpersing te plegen.

17. Het tweede middel slaagt eveneens.

18. Nu (ook) het eerste middel slaagt, rijst de vraag hoe de terugwijsopdracht in het onderhavige geval moet luiden; het cassatieberoep is immers partieel ingetrokken.

19. De wijziging van de tenlastelegging is, voor zover betrekking hebbende op het bij parketnummer 15-740639-12 onder 1 tenlastegelegde, naar mijn inzicht ontoelaatbaar. Zónder de beperking van het cassatieberoep zou dat hebben betekend dat het Hof het bij parketnummer 15-704639-12 onder 1 tenlastegelegde opnieuw had moeten beoordelen, en wel ten aanzien van de tenlastelegging zoals deze luidde vóór de wijziging daarvan. Maar een nieuwe beoordeling door het Hof van de feiten 1 primair en 1 subsidiair is door de partiële intrekking van het cassatieberoep niet aan de orde.3.De daaromtrent gegeven vrijspraken blijven in stand. Het Hof kan als de Hoge Raad mijn conclusie volgt geen nieuwe beslissing nemen ten aanzien van het “witwasfeit” (en de heling) omdat de zaak op het bestaande hoger beroep moet worden beoordeeld. Het niet toestaan van de wijziging opent overigens wellicht nog de weg om verzoeker separaat te vervolgen voor het witwassen c.q. het helen van het geldbedrag. Indien de Hoge Raad mij in mijn conclusie volgt, zal de bestreden uitspraak – voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen – moeten worden vernietigd ter zake van (i) de beslissingen voortvloeiende uit de ten onrechte toegestane wijziging van de tenlastelegging betrekking hebbende op het bij parketnummer 15-704639-12 onder 1 tenlastegelegde, dat wil zeggen de veroordeling voor witwassen, (ii) de beslissingen ten aanzien van het onder parketnummer 15-710851-12 tenlastegelegde (het voorbereidingsfeit) en (iii) de strafoplegging (met het oog op de nog bestaande veroordeling voor de feiten 2 en 3 onder parketnummer 15-740639-12 en een eventuele veroordeling voor het voorbereidingsfeit met parketnummer 15-710851-12) en de zaak moeten worden teruggewezen naar het Hof ten einde in zoverre opnieuw te worden berecht en worden afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.

20. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

21. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak - voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen - zal vernietigen en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Conclusie 07‑04‑2015

Zo ook HR 25 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5012, NJ 2013/176, HR 25 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:69, NJ 2013/507 en HR 16 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3636, NJ 2015/63.

Vgl. HR 12 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1956. Voorwerpen bestemd tot het begaan van het bedoelde misdrijf zijn bijvoorbeeld wapens, tie-wraps, bivakmutsen, telefoons waarvan duidelijk is dat daarmee gecommuniceerd zal worden tijdens een overval of (gestolen) auto’s die bij een overval zullen worden gebruikt.

Ik ga er gelet op HR 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1610 vanuit dat de partiële intrekking geoorloofd is.

Beroepschrift 15‑04‑2014

De Hoge Raad der Nederlanden

te 's‑Gravenhage

SCHRIFTUUR IN CASSATIE

Datum betekening: 21 februari 2014

Geacht College,

Ondergetekende,

mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, kantoorhoudende te Amsterdam aan het Van der Helstplein 3, Cleerdin & Hamer Advocaten, (Postbus 51143, 1007 EC), die in deze zaak bijzonderlijk gevolmachtigd is door rekwirant in cassatie:

de heer [rekwirant],

geboren op [geboortedatum] 1991 te [geboorteplaats],

thans gedetineerd in PI Zuyder Bos te Heerhugowaard,

heeft hierbij de eer aan uw College te doen toekomen een schriftuur in cassatie ten vervolge op het tijdig ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest, alsmede de tussenbeslissingen, van het Gerechtshof te Amsterdam gewezen tegen rekwirant in de zaak met parketnummer 23/001504-13.

In deze zaak heeft het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 18 september 2013 rekwirant wegens witwassen, het medeplegen van een overval op een coffeeshop, verboden wapenbezit en het voorbereiden van een overval op het Holland Casino te Zandvoort veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren.

Het beroep in cassatie tegen bovenvermeld arrest is namens rekwirant door mr. J.P.C. ten Wolde, advocaat te Haarlem, tijdig ingesteld, namelijk op 2 oktober 2013, te weten binnen 14 dagen na de uitspraak van het Hof.

Rekwirant voert de navolgende middelen van cassatie aan:

I. Schending van de artt. 313, 314, 350, 358, 359 en/of 415 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder heeft het Hof ten onrechte op 5 september 2013 de vordering tot wijziging van de tenlastelegging toegewezen en bevolen dat de tenlastelegging werd gewijzigd in die zin dat aan feit 1 meer subsidiair ‘witwassen’ en meest subsidiair ‘heling’ werd toegevoegd, terwijl onder 1 eerst (slechts) het medeplegen van een overval dan wel de medeplichtigheid daaraan ten laste gelegd was. Deze wijziging van de tenlastelegging behelst de toevoeging van nieuwe strafbare feiten welke wijziging gelet op hetgeen bepaald is in art. 68 Sr en in art. 313 Sv in de onderhavige situatie niet had mogen worden toegewezen nu het (kennelijk) oordeel van het Hof dat door het toewijzen van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging sprake blijft van ‘hetzelfde feit’ in de zin van art. 68 Sr, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans in ieder geval zonder nadere toelichting (welke ontbreekt) niet (voldoende) begrijpelijk is. Dat maakt dat de door het Hof toegestane vordering tot wijziging van de tenlastelegging in strijd is met het in art. 313 lid 2 Sv bepaalde.

Toelichting

In deze zaak is de tenlastelegging in hoger beroep gewijzigd. Aan rekwirant werd blijkens de inleidende dagvaarding in de zaak met parketnummer 15/740639-12 als feit 1 primair verweten dat hij tezamen en in vereniging met een ander of anderen op 26 april 2012 een overval had gepleegd op een coffeeshop te [a-plaats] (genaamd [A]), waarbij een geldbedrag van € 1.500,- was buitgemaakt, ten laste gelegd als een diefstal met geweld in vereniging. Subsidiair werd aan rekwirant ten laste gelegd dat hij medeplichtig was aan die overval, in de subsidiaire variant gepleegd door de heer [mededader 1]. Die medeplichtigheid zou hebben bestaan in het leveren van het vuurwapen aan die [mededader 1] en/of zijn mededader(s) en/of het zich ontfermen over de buit en/of het wegmaken van de buit. Nadat rekwirant in eerste aanleg door de rechtbank Haarlem zowel van het primair als subsidiair ten laste gelegde was vrijgesproken en de officier van justitie in deze zaak appel had ingesteld, heeft de advocaat-generaal op de zitting van 5 september 2013 gevorderd dat de tenlastelegging van (onder meer) feit 1 zou worden gewijzigd. Zij vorderde dat na het als feit 1 subsidiair ten laste gelegde zou worden toegevoegd als meer subsidiair feit het in of omstreeks de periode van 26 april 2012 tot 27 april 2012 te Haarlem en al dan niet in vereniging witwassen van de buit van eerdergenoemde overval, te weten de eerdergenoemde € 1.500,-, door dit geldbedrag te verwerven, voorhanden te hebben, dan wel over te dragen, terwijl rekwirant en/of zijn mededader(s) wist(en), althans redelijkerwijs moest(en) vermoeden, dat het geld(bedrag) afkomstig was uit enig misdrijf. Als uiterst subsidiair feit wenste de advocaat-generaal de opzet- dan wel schuldheling van eerdergenoemd bedrag ten laste te leggen. Blijkens het proces-verbaal terechtzitting d.d. 5 september 2013 heeft het Hof deze vordering tot wijziging van de tenlastelegging toegewezen en heeft het Hof bevolen dat de tenlastelegging wordt gewijzigd als omschreven in de vordering van de advocaat-generaal, die aan het proces-verbaal is gehecht en waarvan de inhoud als daar ingevoegd geldt.

In hoger beroep is rekwirant blijkens het arrest van 18 september 2013 vervolgens (onder meer) veroordeeld wegens het onder 1 meer subsidiair ten laste gelegde, te weten het witwassen van een bedrag van € 1.500,-, door dat bedrag kort na de overval voorhanden te hebben, terwijl hij wist dat dat geldbedrag afkomstig was uit enig misdrijf.

Naar de mening van rekwirant heeft het Hof de genoemde vordering wijziging tenlastelegging ten onrechte, althans in strijd met de in rechte daartoe bestaande mogelijkheden, toegewezen. Rekwirant licht dit als volgt toe.

Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van ‘hetzelfde feit’, dient de rechter in de situatie waarop art. 68 Sr ziet de in beide tenlasteleggingen omschreven verwijten, en in de situatie waarop art. 313 Sv ziet de in de tenlastelegging en de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven verwijten te vergelijken. Bij die toets dienen de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren te worden betrokken.

(A)

De juridische aard van de feiten. Indien de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft

(i): de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, en
(ii): de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.

(B)

De gedraging van de verdachte. Indien de tenlasteleggingen respectievelijk de tenlastelegging en de vordering tot wijziging daarvan niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.

Uit de bewoordingen van het begrip ‘hetzelfde feit’ vloeit reeds voort dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is nochtans dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van ‘hetzelfde feit’ in de zin van art. 68 Sr.

Bij de toepassing van art. 68 Sr en art. 313 Sv moet aan de hand van dezelfde maatstaf worden beoordeeld of sprake is van ‘hetzelfde feit’ (vgl. HR 1 februari 2011, LJN BM9102, NJ 2011/394 en recent HR 4 februari 2014, HR:2014:228).

Toegepast op de onderhavige zaak betekent dit dat onder meer onderzocht zal moeten worden of er sprake is van gelijktijdigheid in de gedragingen, hetgeen naar de mening van rekwirant al niet het geval is. Het voorhanden hebben van het geld vindt blijkens de bewijsvoering zo'n twee uur na de overval plaatsen uiteraard niet in de overvallen coffeeshop, maar kennelijk in een auto. Het voorhanden hebben van de buit van een overval is een geheel andere gedraging dan het (mede-)plegen van die overval dan wel de strafbare medeplichtigheid daaraan, zowel qua aard van de gedraging, als voor wat betreft (ook in casu) het tijdstip en de plaats van handelen en de omstandigheden waaronder de gedraging plaatsvindt.

Van wellicht nog groter belang in de onderhavige zaak is de vraag aangaande de juridische aard van de feiten. In casu is de mate van verschil tussen de bij inleidende dagvaarding (onder 1) primair en subsidiair ten laste gelegde feiten en de door het Hof op vordering van de advocaat-generaal toegevoegde feiten aanzienlijk, zowel voor wat betreft

(i): de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, als
(ii): de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld.

De toegevoegde feiten zijn ‘witwassen’ en ‘heling’ en zijn (onder meer) geplaatst in geheel andere titels van het Wetboek van Strafrecht dan de oorspronkelijke onder 1 ten laste gelegde (gekwalificeerde) vermogensdelicten (en/of de medeplichtigheid daaraan). De diefstalbepalingen beschermen het vermogen, in het bijzonder de eigendom en het bezit van roerende zaken, terwijl daar bij een diefstal met geweld bij komt dat tevens de integriteit van het menselijk lichaam, inclusief het leven, wordt beschermd. De strafbepaling die heling strafbaar stelt, beoogt tegen te gaan dat iemand profiteert van het misdrijf van een ander, in het bijzonder van een goed dat door een ander is verkregen, terwijl de strafbaarstelling van witwassen de integriteit van het financiële en economische verkeer tracht te beschermen door tegen te gaan dat opbrengsten van misdrijven aan het zicht van justitie worden onttrokken en daaraan een schijnbaar legale herkomst wordt verschaft.

Daar komt uiteraard nog bij dat een diefstal met geweld zoals daarvan in de onderhavige zaak sprake is, bedreigd met een gevangenisstraf van negen jaren en, indien sprake is van de bijkomende omstandigheden genoemd in art. 312 lid 2 Sr, van ten hoogste twaalf jaren, terwijl zowel op (opzet) heling als witwassen een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren staat.

Gelet op het verschil in de juridische aard van de oorspronkelijke onder 1 ten laste gelegde feiten en de daaraan op vordering van de advocaat-generaal toegevoegde feiten (zowel voor wat betreft de beschermde rechtsgoederen als de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld), als ook gelet op de verschillen voor wat betreft de ten laste gelegde gedragingen, zowel qua aard van die gedragingen, als het tijdstip waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder die handelingen zijn verricht, moet worden geconcludeerd dat het (kennelijk) oordeel van het Hof dat door het toewijzen van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging sprake blijft van ‘hetzelfde feit’ in de zin van art. 68 Sr, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans in ieder geval zonder nadere toelichting (welke ontbreekt) niet (voldoende) begrijpelijk is. Dat maakt dat de door het Hof toegestane vordering tot wijziging van de tenlastelegging in strijd is met het in art. 313 lid 2 Sv bepaalde.

Op grond van het bovenstaande kan het arrest van het Hof dan ook niet in stand blijven.

II. Schending van art. 46 Sr en/of de artt. 350, 358, 359 en/of 415 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen.

Meer in het bijzonder heeft het Hof ten aanzien van de zaak met parketnummer 15-710851-12 ten onrechte bewezen verklaard dat rekwirant zich (samen met een ander) zou hebben schuldig gemaakt aan voorbereidingshandelingen als bedoeld in artikel 46 Sr, althans heeft het Hof daarmee de inhoud en strekking van artikel 46 Sr miskend, althans is de bewezenverklaring van dit feit (zonder nadere toelichting, welke ontbreekt) onbegrijpelijk, althans onvoldoende met de redenen omkleed.

Toelichting

De strafbaarheid van voorbereidingshandelingen is in het Wetboek van Strafrecht neergelegd in artikel 46, eerste lid. Artikel 46, eerste lid, Sr luidt:

‘Voorbereiding van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld is strafbaar, wanneer de dader opzettelijk voorwerpen, stoffen, informatiedragers, ruimten of vervoermiddelen bestemd tot het begaan van dat misdrijf verwerft, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of voorhanden heeft.’

Vooropgesteld dient te worden dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat het hebben van gedachten en het maken van plannen — ook als deze crimineel zouden zijn — niet strafbaar is. Strafbaarheid van voorbereidingshandelingen treedt pas op als deze criminele gedachten of plannen zich daadwerkelijk hebben geopenbaard in de vorm van — kort gezegd — het verwerven, vervaardigen of voorhanden hebben van voorwerpen die bij het beoogde criminele handelen zullen worden gebruikt. Daarom is ook het enkele ‘afleggen’ (het zich op de hoogte stellen van feiten en omstandigheden die relevant kunnen zijn bij het plegen van een overval) met het oog op een eventueel te plegen overval is dan ook niet strafbaar. Ook het voorhanden hebben van voorwerpen die niet zozeer zullen worden gebruikt tijdens de uitvoering van het misdrijf, maar alleen in het kader van de voorbereiding een rol spelen, is niet strafbaar.

De ratio achter de strafbaarstelling van de in art. 46 Sr genoemde voorbereidingshandelingen is erin gelegen dat in de voorbereiding van de delicten waar art. 46 Sr op ziet een directe en acute gevaarzetting voor de samenleving te duchten is (zie Noyon Langemeijer Remmelink, aant. 3 bij art. 46 Sr).

Het Hof heeft ten aanzien van de zaak met parketnummer 15-710851-12 ten laste van rekwirant bewezen verklaard dat:

‘hij op 5 februari 2012 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, ter voorbereiding van het misdrijf, te weten:

en/of

afpersing door geweld en/of bedreiging met geweld gepleegd bij het Holland Casino tegen medewerkers en/of bezoekers van dat Holland Casino, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen (artikel 317 Wetboek van Strafrecht), opzettelijk een plattegrond van het Holland Casino te Zandvoort bestemd tot het begaan van dat misdrijf voorhanden heeft gehad.’

Hiertoe worden de bewijsmiddelen 1 tot en 6 gebezigd, zoals deze zijn opgenomen op pagina 8 t/m 11 van de aanvulling op het verkort arrest. Uit die bewijsmiddelen volgt kort gezegd dat op 14 juni 2012 een doorzoeking werd verricht op de slaapkamer van rekwirant, waarbij een mobiele telefoon, merk Blackberry, werd aangetroffen. Op de geheugenkaart werden diverse films en foto's aangetroffen waarop onder meer rekwirant te zien is. Eén van de aangetroffen films betreft een film gemaakt op 5 februari 2012. Op deze film zijn twee mannen te zien met een getekende plattegrond, in de film spreken ze over hoe ze een overval willen aanpakken. Het (kennelijk in het Turks gevoerde) gesprek is weergegeven in de aanvulling op het verkort arrest. Het gesprek komt erop neer dat aan de hand van de eerder genoemde plattegrond wordt besproken wie wanneer wat gaat doen, of juist niet gaat doen. De door verbalisant [verbalisant 1] gegeven samenvatting luidt:

‘Hier zijn twee mannen te zien met een getekende plattegrond, in de film spreken ze over hoe ze een overval willen aanpakken’.

Bewijsmiddel 6 betreft een verslag van een door verbalisant [verbalisant 2] uitgevoerd onderzoek naar de overeenkomsten tussen de plattegrond op de beelden en de feitelijke situatie bij het Holland Casino in Zandvoort, waarin wordt gerelateerd over de nodige overeenkomsten. Rekwirant heeft ter terechtzitting in hoger beroep erkend dat op de film wordt gesproken over een overval, zij het dat rekwirant heeft ontkend dat het daarbij ging om het Holland Casino te Zandvoort. In verband met dat laatste heeft het Hof de bewezenverklaring van het hier aan de orde zijnde feit voorzien van een nadere bewijsoverweging, opgenomen op pagina 8 van het verkort arrest. Deze overweging luidt als volgt:

‘Zoals de rechtbank, en overeenkomstig voornoemde verklaring van de verdachte, is het hof van oordeel dat de inhoud van het op 5 februari 2012 gefilmde gesprek aan duidelijkheid niets te wensen overlaat en betrekking heeft op de voorbereiding van een overval. Er wordt onder meer gedetailleerd gesproken over de meest wenselijke route; de wijze waarop men bij het geld wil komen; de aan te treffen personen te knevelen of onder schot te houden en op welke wijze zij na zich de overval van die plaats kunnen verwijderen zodat het risico van aanhouding gering is. In het gefilmde gesprek wordt enkel de naam van het Holland Casino Zandvoort genoemd. De politie heeft onderzoek gedaan naar de met de hand getekende plattegrond die door de gefilmde gespreksdeelnemers wordt bestudeerd en besproken. Dit onderzoek heeft uitgewezen dat de plattegrond sterke gelijkenis vertoond met de feitelijke situatie van het Holland Casino in Zandvoort en omgeving. Beide stukken zijn in het dossier gevoegd en dragen bij aan het bewijs.

In het kader van dit middel verdient met name de laatste zin van de hierboven opgenomen bewijsoverweging nadere aandacht. Het Hof heeft bewezen geacht dat rekwirant en een ander ‘de plattegrond hebben gebruikt ter voorbereiding van een op handen zijnde overval’. De vraag die vervolgens opkomt is of het voorhanden hebben van die plattegrond op 5 februari 2012, te weten meer dan vier maanden voordat deze plattegrond werd aangetroffen op de slaapkamer van rekwirant, wel bestemd was ‘tot het begaan van dat misdrijf’, zoals door het Hof bewezen is verklaard en is bedoeld in art. 46 Sr. Met de term ‘dat misdrijf’ in de zinsnede ‘bestemd tot het begaan van dat misdrijf’ wordt immers gedoeld op het misdrijf dat is voorbereid, en dus niet op de voorbereiding zelf.1.

In de onderhavige zaak kan uit de door het Hof gebezigde bewijsvoering echter niet worden afgeleid dat de plattegrond aan de hand waarvan rekwirant en de andere aanwezige met wie hij sprak over een overval, was bestemd tot het in de bewezenverklaring bedoelde misdrijf om in vereniging een diefstal met geweld of afpersing te plegen. De door het Hof gebezigde bewijsmiddelen houden daaromtrent niets in. Anders gezegd: uit de bewijsvoering blijkt niet dat de plattegrond niet alleen tijdens het praten over de overval gebruikt, maar ook bestemd was een rol te spelen bij de — eventueel — later te plegen overval, terwijl dat op voorhand als onaannemelijk dient te worden beschouwd. Overvallers plegen in de regel niet de te overvallen locatie binnen te lopen met een plattegrond van het gebouw en de omgeving in hun hand. Bij een inbraak zou dat eventueel nog anders kunnen liggen, maar een overval leent zich in verband met de daarmee gepaard gaande hectiek in beginsel niet voor het rustig nog eens bekijken van een situatieschets.

Naar de mening van rekwirant heeft het Hof dan ook ten onrechte aangenomen dat op grond van de eerder genoemde bewijsmiddelen bewezen verklaard kan worden dat rekwirant zich heeft schuldig gemaakt aan voorbereidingshandelingen met betrekking tot een gewapende overval op het Holland Casino te Zandvoort. Het bespreken van een eventueel te plegen overval aan de hand van een getekende plattegrond kan (rechtens) niet beschouwd worden als voorbereiding in de zin van artikel 46 Sr, nu dat immers niet (zonder meer) het bewezen verklaarde opzettelijk voorhanden hebben van een voorwerp ‘ bestemd tot het begaan van dat misdrijf’ oplevert.

Opmerking verdient tot slot dat de film die is aangetroffen op de telefoon van rekwirant blijkens de bewijsvoering meer dan vier maanden voor het aantreffen daarvan is gemaakt. De overige bewezen verklaarde feiten dateren van na 5 februari 2012. De bewijsvoering behelst geen aanknopingspunt waaruit opgemaakt kan worden dat er na het aan de hand van de getekende plattegrond ook nog maar iets is ondernomen ter (verder) voorbereiding van een overval op het Holland Casino te Zandvoort. Dat maakt dat uit de bewijsvoering rechtstreeks volgt dat de mogelijkheid bestaat dat sprake is van de in art. 46b Sr bedoelde situatie, waarin het feit dat de overval op het Holland Casino te Zandvoort niet heeft plaatsgevonden het gevolg is van omstandigheden van de wil van rekwirant afhankelijk en ook daarom (reeds) niet van voorbereiding in de zin van art. 46 Sr kan worden gesproken. Hoewel er in feitelijke aanleg geen beroep is gedaan ‘vrijwillige terugtred’, was het Hof naar het oordeel van rekwirant gelet op hetgeen de bewijsvoering ten aanzien van dit feit inhoudt wel (ambtshalve) gehouden om te motiveren waarom het Hof er ondanks het tijdsverloop en ondanks dat de bewijsmiddelen niets inhouden waaruit kan worden afgeleid dat rekwirant (nog steeds) van plan was het Holland Casino te Zandvoort te overvallen niet aangenomen kon en/of diende te worden dat inmiddels sprake was van toepasselijkheid van art. 46b Sr.

Op grond van het voorgaande kunnen de door het Hof bewezenverklaarde voorbereidingshandelingen niet uit de gebezigde bewijsmiddelen volgen, althans is die bewezenverklaring onbegrijpelijk, althans onvoldoende met redenen omkleed.

Het is op bovengenoemde gronden dat rekwirant uw College eerbiedig verzoekt om het arrest, zoals jegens hem op 18 september 2013 gewezen door het Gerechtshof te Amsterdam te vernietigen en een zodanige uitspraak te doen als uw College juist en noodzakelijk voorkomt.

De bijzonderlijk gevolmachtigde,

mr. B.P. de Boer

Amsterdam, 15 april 2014

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Beroepschrift 15‑04‑2014

Zie HR 12 februari 2013, LJN BZ1956, NJ 2013, 133.