HR, 30-06-2015, nr. 14/00915

“De verdachte verklaart voorts - zakelijk weergegeven - op hem gestelde vragen:

De honden verbleven op een ander adres dan mijn woonadres omdat Marokkanen geen honden in huis mogen hebben. De honden verbleven op het adres van mijn broer aan de [a-straat] te Amsterdam. De honden mochten niet bij mijn moeder over de vloer. Eén hond was van mij. De Rottweiler was nog een pup. Die was niet van mij, die was van een vriend. Die vriend is niet [betrokkene 1]. De pitbull was van mij. Ik liet hem altijd uit. Als ik hem door iemand anders uitliet, dan zei ik dat hij aangelijnd en gemuilkorfd moest. Die lijn en muilkorf lagen daar in de woning. Ik heb ook een buurman boven en beneden die ook allebei een hond hebben. De buurman boven mij heeft een Rottweiler en die beneden mij op de begane grond een zwarte herder.

De raadsman merkt op dat [betrokkene 2] zegt dat hij de honden niet gezien heeft. De oudste raadsheer houdt de verdachte in dat verband voor dat verbalisant [verbalisant] heeft gerelateerd dat de achterdeur open was en dat de honden in de binnentuin konden lopen.

De verdachte verklaart, zakelijk weergegeven:

Er waren meerdere honden in de buurt. Zeker wel 6 of 8. Er zijn ook genoeg mensen die een Rottweiler of een pitbull hebben. Ik heb een pitbull en een Rottweiler die nog een pup was van 7 à 8 maanden. Mijn buurman heeft een Rottweiler. Je kon zien dat die van mij nog een pup was. Dat het slachtoffer de naam 'Rocky' heeft horen noemen, zegt niets. Mijn honden waren heel lief. Ik zou echter niet weten waarom iemand 'Rocky' zegt als de hond niet zo heet. Mijn honden waren niet agressief. Die doen dit soort dingen niet.

Als de voorzitter mij voorhoudt dat ik, hoewel ik geen eigenaar ben van de andere hond, me toch verantwoordelijk voel voor beide honden, dan antwoord ik dat ik zelf echt maar één hond heb. Dat heb ik ook eerder aangegeven. Die pup was niet van mij, maar daar zorgde ik voor. Die Rottweiler was van een vriend. Die is een paar keer bij mijn broer aan de [a-straat] te Amsterdam geweest, maar hij verbleef ergens anders. Op de dag van het incident, 23 mei 2012, was deze hond ook in de woning van mijn broer. Die slome pup is de Rottweiler. Er waren twee honden in de woning. Boven mij was er de Rottweiler van de buurman.

Als mij wordt voorgehouden dat mijn broer heeft verklaard dat de pitbull 'Rocky' heet en de Rottweiler 'Rambo' en dat ze allebei van mij waren, dan zeg ik dat mijn broer geen verstand heeft van honden. Die zegt zomaar wat. Misschien heeft hij alleen maar die hond gezien en gedacht dat deze van mij was.”

6. Kennelijk heeft het hof de verklaring van verdachte, dat als hij de pit bull door iemand anders liet uitlaten hij de instructie gaf dat de hond aangelijnd en gemuilkorfd moest worden onvoldoende geacht om aan te nemen dat verdachte de zeggenschap of zorg voor de honden ook voorafgaand aan het bijtincident waar het in onderhavige zaak over gaat op zodanige wijze over te dragen dat hem niets te verwijten valt. Uit het arrest kan dit echter niet met zekerheid worden afgeleid, omdat het hof hier geen expliciete overweging aan wijdt.

7. Wat daar ook van zij, het is niet in strijd met de onschuldpresumptie als de delictsomschrijving een weerlegbare schuldpresumptie bevat, zolang de verdachte een reële gelegenheid heeft deze te weerleggen. Dit heeft het EHRM overwogen in de zaken Salabiaku en Pham Hoang.1.Deze zogenaamde ‘rebuttable presumptions’, weerlegbare vermoedens, zijn door de Straatsburgse instanties (ECRM en EHRM) ook geaccepteerd bij het voordeel trekken uit prostitutie2., het aannemen van functioneel daderschap3.en - interessant voor onderhavige zaak - bij de strafrechtelijke aansprakelijkheid voor een gevaarlijke hond.4.In deze laatste zaak speelde het volgende. Klaagster had ten overstaan van de Britse autoriteiten erkend de eigenaar te zijn van een pit bull terriër en het dier te hebben laten loslopen. Dit was een strafbaar feit volgens de Britse wetgeving op grond waarvan gevaarlijke honden, zoals pit bulls aangelijnd behoren te worden. De eigenaar kan zichzelf alleen vrijpleiten als hij aantoont dat de hond niet tot het pit bull ras behoort. De Europese Commissie achtte de klacht dat artikel 6 lid 2 EVRM was geschonden kennelijk ongegrond en verklaarde deze niet ontvankelijk. De Commissie overwoog daarbij als volgt:

“The Commission also recalls that the Court, in the Salabiaku judgment and more recently in the Pham Hoang judgment, stated that the Convention does not prohibit presumptions of fact or law in principle, but does require Contracting States to remain within certain reasonable limits as regards criminal law which limits take into account the importance of what is at stake and maintain the rights of the defence.

The Court, in the above-mentioned judgments, also considered whether the application of the relevant presumptions was compatible with the presumption of innocence (Eur. Court H.R., Salabiaku judgment of 7 October 1988, Series A no. 141-A, pp. 14-18, paras. 26-30 and Pham Hoang judgment of 25 September 1992, Series A no. 243, pp. 21-22, para. 33).

In the present case, the Commission recalls that the presumption contained in section 5(5) of the 1991 Act is one as to fact namely, it is presumed that a dog is "of the type known as the pit bull terrier".

The Commission notes what was at stake for the applicant namely, a possible criminal conviction together with a potential penalty of, inter alia, six months imprisonment and the destruction of her dog. However, the Commission finds that it is significant that section 5(5) of the 1991 Act expressly provides an opportunity to the defendant to adduce evidence as to a dog's breeding. The sole issue of substance throughout the domestic proceedings was whether the dog in question was "of the type known as the pit bull terrier". Expert evidence was submitted by the prosecution and the defence as to the dog's breeding before the Magistrates' Court and the Crown Court concluded that the applicant had not, on the balance of probabilities, established that her dog was not of a type known as a pit bull terrier. When domestic case-law then established that two behavioural characteristics included in the ADBA breed standards must be considered in identifying the dog as of the relevant type, the High Court reviewed the evidence before it, and that evidence previously produced, before concluding that there was no evidence to demonstrate that the decision as to the identity of dog would be any different even using these two additional standards.

In such circumstances, the Commission considers that section 5(5) of the 1991 Act falls within reasonable limits, even in light of what was at stake for the applicant, given the opportunity expressly provided to the defence to rebut the presumption of fact and that that section was applied in a manner compatible with the presumption of innocence. Accordingly, the Commission concludes that the applicant's complaint under Article 6 para. 2 (Art. 6-2) of the Convention is manifestly ill-founded within the meaning of Article 27 para. 2 (Art. 27-2) of the Convention.”

In onderhavige zaak geldt mutatis mutandis hetzelfde. Verdachte was in de gelegenheid om ten overstaan van het hof aan te tonen dat hij zodanige maatregelen had genomen dat hem niets kon worden verweten, of zoals de Hoge Raad het formuleert alleen de betrokkenen bij wie hij de dieren had ondergebracht zouden kunnen worden aangemerkt als diegenen bij wie de dieren onder hun hoede stonden. De presumptie van onschuld wordt hierdoor niet geschonden.

8. Deze klacht faalt.

9. Ook de klacht over de schending van art. 7 EVRM hangt nauw samen met het oordeel van de Hoge Raad van het bestanddeel “onder zijn hoede” in zijn tussenarrest. Hoewel in de toelichting op deze klacht argumenten met betrekking tot de schending van art. 6 lid 2 EVRM en artikel 7 EVRM door elkaar lopen, komt deze, als ik het goed begrijp, erop neer dat het hof in strijd met het legaliteitsbeginsel een fictieve aansprakelijkheid heeft geconstrueerd op basis van eigenaarschap van de hond en daardoor de reikwijdte van art. 425 Sr ongeoorloofd heeft uitgebreid. De Hoge Raad heeft de eerste klacht, die materieel gezien op hetzelfde neerkomt als de vierde klacht over de schending van artikel 7 EVRM echter verworpen en overwogen dat de verdachte als eigenaar van de honden in het algemeen de zeggenschap zal toekomen over de wijze waarop zijn gevaarlijke dier onschadelijk moet worden gehouden en dat de omstandigheid dat de honden niet daadwerkelijk onder het feitelijk toezicht van de verdachte stonden, dit niet anders maakt. Daarmee heeft de Hoge Raad een uitleg gegeven van het bestanddeel “onder zijn hoede” en de vraag is of deze uitleg in strijd is met het legaliteitsbeginsel.

10. Artikel 7 EVRM beoogt effectieve bescherming te bieden tegen willekeurige vervolging, veroordeling en bestraffing, hetgeen impliceert dat de toepassing van bestaand recht niet extensief in het nadeel van de verdachte mag worden uitgelegd. Daar staat tegenover dat uit de Straatsburgse jurisprudentie volgt dat rechterlijke interpretatie niet strijdig wordt geacht met art. 7 EVRM als de uitleg die in de jurisprudentie wordt gegeven aansluit bij de essentie van het delict en redelijkerwijze voorzienbaar is.5.In de zaak C.R. tegen Verenigd Koninkrijk, waarbij het ging om een veroordeling wegens verkrachting in het huwelijk, hetgeen volgens de Britse strafwet op dat moment niet strafbaar was gesteld, verwierp het EHRM een klacht gebaseerd op art. 7 EVRM, met name omdat het gelet op de nationale jurisprudentie redelijkerwijs voorzienbaar was dat de echtgenoot zijn immuniteit zou verliezen. Knigge merkt in zijn noot bij dit arrest op dat het Europese Hof, dat moet laveren tussen common law en continentale stelsels, door het hanteren van criteria als “de essentie van het delict” en “voorzienbaarheid” een ruimere rechterlijke interpretatieruimte lijkt te creëren dan in de continentale stelsels gebruikelijk is, waar de gebondenheid aan de geschreven strafbepaling gelet op het legaliteitsbeginsel veelal voorop staat. Ook volgens De Hullu heeft de rechter het met deze Straatsburgse criteria moeilijk, ook al is extensieve interpretatie, waarbij vaak technologische en maatschappelijke ontwikkelingen waar de wetgever geen rekening mee heeft kunnen houden een rol spelen, ook de Nederlandse rechter niet vreemd.6.

11. In onderhavige zaak heeft de Hoge Raad naar aanleiding van de eerste klacht, die ik in mijn eerdere conclusie vooral vanuit wetshistorisch perspectief heb benaderd, de knoop over de invulling van het begrip “onder zijn hoede” in zijn tussenarrest al doorgehakt. Door dit begrip te koppelen aan het eigenaarschap gaat deze interpretatie door de Hoge Raad naar mijn mening in de richting van risicoaansprakelijkheid7., waarvan ik mij heb afgevraagd of de wetgever een dergelijk ruim bereik van de strafbepaling voor ogen had. Van de ander kant heeft de Hoge Raad hierbij eveneens betrokken dat het nemen van maatregelen bij het toevertrouwen van de zeggenschap of zorg voor een gevaarlijk dier aan een ander aan wie het feitelijke toezicht wordt overgedragen voor de beoordeling van de strafbaarheid relevant is. Daardoor is naar mijn mening de essentie van het delict geen geweld aangedaan en kan ook niet gesteld worden dat deze uitleg niet voorzienbaar was. Ik kan hiermee goed leven en acht deze interpretatie, gelet op het uiteindelijke resultaat in onderhavige zaak, waarin verdachte er blijk van heeft gegeven zeer goed te weten hoe gevaarlijk zijn honden waren, goed te verdedigen.

12. Ook deze klacht faalt.

13. Dan rest nog de klacht dat hetgeen het hof bewezen heeft verklaard, niet uit de bewijsvoering kan volgen.

14. Het hof heeft ten aanzien van verdachte bewezen verklaard dat hij:

“op 23 mei 2012 te Amsterdam geen voldoende zorg heeft gedragen voor het onschadelijk houden van onder zijn hoede staande gevaarlijke dieren, te weten twee honden, zijnde een pitbull en een rottweiler, immers hebben voornoemde honden [slachtoffer] meermalen met kracht gebeten en aangevallen, terwijl verdachte voornoemde honden onaangelijnd en ongemuilkorfd op de openbare weg heeft laten verblijven, terwijl verdachte wist dat voornoemde honden eerder een persoon hadden gebeten en aangevallen.”

15. Ik laat de klacht, voor zover deze betrekking heeft op de invulling van het begrip “onder zijn hoede” in relatie tot de zinsnede “terwijl verdachte voornoemde honden onaangelijnd en ongemuilkorfd op de openbare weg heeft laten verblijven” in mijn verdere bespreking buiten beschouwing, omdat door de invulling van de Hoge Raad van het begrip “onder zijn hoede” het niet noodzakelijk is voor de bewezenverklaring dat verdachte feitelijk aanwezig was toen het bijtincident plaatsvond.

15. Over blijft dan de klacht, dat op basis van de bewijsmiddelen niet zou kunnen worden vastgesteld dat de honden op het moment dat zij aangever aanvielen loslopend waren.

16. Het hof verwijst in zijn arrest naar de bewijsmiddelen die in het vonnis van de rechtbank staan vermeld. Relevant is in dit verband bewijsmiddel 1, behorend bij zaak B, uiterst subsidiair, dat voor zover relevant voor de klacht, het volgende bevat:

“Dit proces-verbaal houdt in als verklaring van [slachtoffer], zakelijk weergegeven:

Op woensdag 23 mei 2012 omstreeks 23.50 uur was ik op visite bij mijn nichtje op de [a-straat] 21 te Amsterdam.

Ik moest op een gegeven moment naar beneden om iets uit mijn auto te halen. Ik liep de trap af en kwam bij de portiekdeur. Ik opende met mijn rechterhand de portiekdeur en stapte naar buiten en deed de portiekdeur weer dicht. Ik voelde opeens een heel hevige pijn en warms in mijn linkerarm. Het leek wel of ik was beschoten met een pistool.

(...)

Ik voelde dat er iets aan mijn linkerarm trok. Toen ik naar mijn linkerarm keek, zag ik dat een pitbull grijs van kleur aan mijn arm hing. Ik hoorde dat een man naar me riep: "blijf rustig, blijf rustig". Ook hoorde ik dat deze man riep: "Rocky kom hier".

Ik zag dat de hond hier geen gehoor aan gaf en nog steeds aan mijn linkerarm hing. Ik ben toen op de grond gevallen, ik was eigenlijk in een shocktoestand en dacht 'waarom word ik aangevallen'. Op de grond zag ik dat er een andere hond op me afkwam rennen, deze hond was zwart van kleur en was een rottweiler. Ik zag en voelde dat de rottweiler mij op meerdere plekken beet en weer losliet en weer beet. Ik voelde een enorme pijn op meerdere plekken op mijn lichaam. Ik begon met mijn linkerarm te zwaaien om de pitbull los te krijgen die aan mijn arm hing. Dit lukte en de pitbull liet los, maar hij beet mij weer in mijn linkeronderbeen. Ik voelde weer een hevige pijnscheut en dacht dat de pitbull een stuk van mijn been zou afscheuren. Ik lag nog op de grond en probeerde uit alle macht los te komen van de honden. Ook heb ik heel hard geschreeuwd of andere mensen mij konden helpen, maar niemand hielp me. Ik voelde dat ik met mijn rechterhand tegen een scooter aan kwam die daar geparkeerd stond. Ik hoorde dat het alarm afging van de scooter. Blijkbaar schrokken de honden van het alarm, want ze lieten los.

Ik ben naar mijn auto gerend en ingestapt.

Ik zag dat de eerder genoemde man en nog een andere man de honden vastpakten en portiek 48 op de [a-straat] in gingen.[…]”

17. Daaruit heeft het hof kunnen afleiden dat de honden die de aangever beten los liepen, ook al is dit hierin niet met zoveel woorden opgenomen. Het hof komt grote vrijheid toe bij de waardering en interpretatie van de bewijsmiddelen en een dergelijk oordeel kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Onbegrijpelijk acht ik het oordeel van het hof niet. Daar komt bij, zo al uit de bewijsmiddelen niet zou kunnen worden afgeleid dat de honden niet aangelijnd waren – ook aangelijnde honden kunnen immers bijten – het in ieder geval duidelijk is dat de honden niet gemuilkorfd waren. In zoverre zou verdachte bij deze klacht ook geen belang hebben omdat het woord “onaangelijnd” uit de bewezenverklaring kan worden weggestreept zonder dat dit wezenlijke afbreuk doet aan de ernst en strafwaardigheid van het feit. Ook deze klacht faalt.

18. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

19. Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

5. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezen verklaard dat

“hij op 23 mei 2012 te Amsterdam geen voldoende zorg heeft gedragen voor het onschadelijk houden van onder zijn hoede staande gevaarlijke dieren, te weten twee honden, zijnde een pitbull en een rottweiler, immers hebben voornoemde honden [slachtoffer] meermalen met kracht gebeten en aangevallen, terwijl verdachte voornoemde honden onaangelijnd en ongemuilkorfd op de openbare weg heeft laten verblijven, terwijl verdachte wist dat voornoemde honden eerder een persoon hadden gebeten en aangevallen.”

6. Uit de door het hof gebruikte bewijsmiddelen blijkt dat twee honden die eigendom zijn van de verdachte – een pitt bull terrier en een rottweiler – op straat een man hebben gebeten. Terwijl het latere slachtoffer [slachtoffer] op straat was om iets uit zijn daar geparkeerde auto te pakken, is hij eerst aangevallen door de pit bull terrier. Die heeft hem in zijn linker arm gebeten waarna het slachtoffer op de grond is gevallen. Eenmaal op de grond heeft ook de rottweiler hem aangevallen en het slachtoffer op meerdere plekken gebeten, weer los gelaten en opnieuw gebeten. Nadat het slachtoffer met zijn linker arm zwaaide, heeft de pitbull losgelaten maar het slachtoffer vervolgens in zijn linker onderbeen gebeten. De honden hebben het slachtoffer losgelaten toen het alarm van een scooter is afgegaan. De honden zijn vervolgens vastgepakt door de broer van de verdachte en een andere man, en meegenomen naar de woning van de broer van de verdachte aan de [a-straat] 48-1 te Amsterdam.

7. Uit de door het hof gebruikte bewijsmiddelen blijkt niet of de verdachte zich ten tijde van het bewezenverklaarde feit bevond aan de [a-straat] 48-1 te Amsterdam. Evenmin kan daaruit blijken of de verdachte daar woont. Uit de persoonsgegevens die in het arrest zijn vermeld blijkt dat de verdachte woont aan de [b-straat] 192-H te Amsterdam. Met een blik over de papieren muur merk ik op dat de verdachte, naar aanleiding van het bijtincident dat in cassatie aan de orde is, is aangehouden in de woning van zijn broer.1.

8. Verder is van belang dat uit de door het hof gebruikte bewijsmiddelen in het arrest blijkt dat de verdachte de eigenaar van de honden is. Ook volgt daaruit dat de verdachte wist dat beide honden tweemaal eerder iemand hadden gebeten, namelijk in november 2011 en op 12 april 2012. De verdachte heeft de tweede keer het slachtoffer gesmeekt geen aangifte te doen en hem de schade vergoed.

9. Met betrekking tot de verantwoordelijkheid van de verdachte voor de honden, heeft het hof in zijn arrest het volgende overwogen:

“Op 23 mei 2012 heeft [slachtoffer] aangifte gedaan. Hij is die dag door een pitbull aangevallen toen hij naar zijn auto liep die in de [a-straat] te Amsterdam stond geparkeerd. Deze pitbull hing aan de arm van [slachtoffer]. Een man van Marokkaanse afkomst riep daarop: "Rocky, kom hier". De pitbull liet echter niet los. [slachtoffer] viel vervolgens op de grond, waarna hij ook door een andere hond, een rottweiler, werd aangevallen. Toen beide honden hem op een gegeven moment loslieten, werden deze door eerdergenoemde man en een andere man van Marokkaanse afkomst vastgepakt en het portiek van [a-straat] 48 binnengebracht (dossierpagina 8 e.v.).

Gezien voornoemde aangifte, in onderling verband en samenhang bezien met de volgende feiten en omstandigheden, te weten:

- dat verbalisant [verbalisant 2] op 4 mei 2012 op het adres [a-straat] 48-1 te Amsterdam (het hof begrijpt twee honden met de respectievelijke soort duiding) een Amerikaanse Stafford, genaamd Rocky, en een rottweiler, genaamd Rambo, heeft waargenomen en dat [betrokkene], zijnde een broer van de verdachte, toen heeft verklaard dat Rocky en Rambo van de verdachte zijn (dossierpagina 54);

- dat de verdachte op 6 mei 2012 heeft verklaard dat (het hof begrijpt honden genaamd) Rocky en Rambo inderdaad van hem zijn (dossierpagina 55);

- dat de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 11 juli 2013 voorts heeft verklaard dat hij de enige Marokkaan in de buurt is met honden en dat Rocky en Rambo bij zijn broers verblijven op het adres [a-straat] 48-1 te Amsterdam,

leidt het hof af dat het de honden van de verdachte moeten zijn geweest die het slachtoffer [slachtoffer] hebben aangevallen en gebeten op 23 mei 2012. Het verweer van de verdediging dat dit niet kan worden vastgesteld, wordt daarmee verworpen. Gezien het voorgaande gaat het hof er eveneens van uit dat deze honden onder de hoede van de verdachte stonden. Dat niet kan worden vastgesteld dat de verdachte bij het bijtincident op 23 mei 2012 aanwezig is geweest, doet daar niet aan af. De verdachte was op dat moment namelijk de eigenaar van deze honden, terwijl niet is gesteld of gebleken dat de feitelijke verantwoordelijkheid en verzorging van die honden op dat moment op iemand anders rustte dan de verdachte.”

In cassatie is de vraag aan de orde of de honden “onder de hoede” van de verdachte stonden, zodat ik de overwegingen van het hof inzake de gevaarlijkheid van de honden hier verder achterwege laat.

10. Het hof heeft het bewezen verklaarde gekwalificeerd als “onvoldoende zorg dragen voor een onder zijn hoede staand dier, tweemaal gepleegd”. Dit is een overtreding van artikel 425 Sr dat ten tijde van de bewezen verklaarde feiten, en ook nu nog, als volgt luidt:

“Met hechtenis van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie wordt gestraft:1°. hij die een dier op een mens aanhitst of een onder zijn hoede staand dier, wanneer het een mens aanvalt, niet terughoudt;

2°. hij die geen voldoende zorg draagt voor het onschadelijk houden van een onder zijn hoede staand gevaarlijk dier.”

11. Bij de parlementaire voorbereiding van het Wetboek van Strafrecht is niet ingegaan op de betekenis van het bestanddeel “onder zijn hoede” zoals dat is opgenomen in artikel 425 onder 2° Sr. In het oorspronkelijk regeringsontwerp was de toen ook al onder 2° opgenomen verplichting gevaarlijke dieren onschadelijk te houden niet beperkt tot degeen onder wiens toezicht het dier stond maar onbeperkt geformuleerd. De toen als artikel 479 Sr van het oorspronkelijk regeringsontwerp voorgestelde bepaling luidt als volgt:

“Met hechtenis van ten hoogste drie dagen of geldboete van ten hoogste tien gulden wordt gestraft:1. hij die een dier of een mensch aanhitst of een onder zijne hoede staand dier, wanneer het een mensch aanvalt, niet terughoudt;2. hij die geene voldoende zorg draagt voor het onschadelijk houden van gevaarlijke dieren.”2.

12. Een toelichting op dit onderscheid heb ik in de kamerstukken niet gevonden. Uit de notulen van de werkzaamheden van de Commissie De Wal en de daarbij horende bijlagen valt op te maken dat beide onderdelen aanvankelijk als afzonderlijke artikelen waren opgesteld en dat deze uiteindelijk zijn samengevoegd.3.

13. Bij de parlementaire voorbereiding van het Wetboek van Strafrecht is wel ingegaan op het bestanddeel “onder zijn hoede” zoals dat ook in het oorspronkelijk regeringsonwerp was opgenomen in artikel 425 onder 1° Sr. In dat onderdeel zijn twee gedragingen strafbaar gesteld: het aanhitsen en het niet terughouden van een dier. Bij de bespreking van dat onderscheid komt ook de positie van de eigenaar van het dier aan de orde. De memorie van toelichting houdt het volgende in:

“Tusschen aanhitsen en niet terughouden wordt in het ontwerp, voor zooveel de betrekking tusschen den dader en het dier betreft, een onderscheid gemaakt dat in den Code Penal verwaarloosd was. Van aanhitsen heeft ieder, ook hij die tot het dier in geenerlei betrekking staat, zich te onthouden; tot het terughouden is alleen hij verpligt, die het dier hetzij als eigenaar, hetzij slechts tijdelijk onder zijn hoede heeft.”4.

14. Waar het voor de uitleg van het bestanddeel “onder zijn hoede” in artikel 425 onder 1° Sr om gaat, is dat de verplichting om een dier terug te houden indien het een mens aanvalt, rust op degene die het dier “hetzij als eigenaar hetzij slechts tijdelijk onder zijn hoede heeft”. Staat hier dat die verplichting tot terughouden rust op de eigenaar als zodanig naast de verplichting voor degene die het dier – anders dan de eigenaar – tijdelijk onder zijn hoede heeft? Zo mag de toelichting naar mijn mening niet worden begrepen. Alleen diegene die fysiek aanwezig is wanneer het dier een mens aanvalt, is immers tot terughouden van dat dier in staat en er daarom toe verplicht. Dit sluit aan bij de uitleg die de Hoge Raad aan dit onderdeel van de strafbaarstelling heeft gegeven. In zijn arrest van 22 juni 1987 overwoog de Hoge Raad dat de verplichting tot terughouden van een dier dat een mens aanvalt, aanvangt zodra de aanval zich openbaart en voortduurt totdat het gevaar voor voortzetting of herhaling van de aanval is geweken.5.Hieruit kan worden afgeleid dat voor het “onder zijn hoede hebben” fysieke aanwezigheid vereist is. Op basis van artikel 425 onder 1˚ Sr is dus de eigenaar alleen strafbaar voor “het niet terughouden” als hij het dier “onder zijn hoede heeft”.

15. De interne systematiek en consistentie van artikel 425 Sr brengt mee dat deze uitleg ook geldt voor het bestanddeel “onder zijn hoede hebben” dat in hetzelfde artikel ook in het tweede lid is opgenomen.6.Zo uitgelegd bevat artikel 425 onder 2˚ Sr geen algemene verplichting voor de eigenaar van een gevaarlijke hond, voldoende zorg te dragen voor het onschadelijk houden van “zijn” hond. Die verplichting rust op degene die de hond onder zijn hoede heeft, en dat zou in het concrete geval uiteraard ook de eigenaar kunnen zijn.

16. Voor de invulling die aan het bestanddeel “onder zijn hoede” in artikel 425 onder 2˚ Sr wordt gegeven is de navolgende jurisprudentie van belang.

17. In zijn arrest van 16 januari 1928 heeft De Hoge Raad het bestanddeel “onder zijn hoede” uitgelegd als onder “zijn feitelijk toezicht”.7.Onder verwijzing naar dit arrest schrijft Machielse dat men onder “hoede” zal moeten verstaan “feitelijk toezicht”.8.Voor het uitoefenen van feitelijk toezicht lijkt mij vereist dat de verdachte in de nabijheid van de hond moet zijn. Voor een dergelijke uitleg pleit ook de verplichting in artikel 425 onder 2° Sr er voldoende zorg voor te dragen het dier onschadelijk te houden hetgeen de mogelijkheid impliceert om daadwerkelijk in te grijpen.

18. Natuurlijk kunnen ook loslopende dieren onder iemands hoede staan. Schapen hoeden is een even illustratief als sprekend voorbeeld. Voor koeien kan hetzelfde worden aangenomen. Hieruit volgt “dat loslopende dieren (in casu honden) toch onder iemands hoede kunnen staan”, zoals De Lange opmerkt met een beroep op HR 28 februari 1989.9.De Lange leest daarin kennelijk een tegenstelling met “een oud arrest” waarmee hij waarschijnlijk het hierboven genoemde arrest van 16 januari 1928 bedoelt. Bij beide arresten sta ik eerst stil.

19. Uit de bewezenverklaring zoals die is opgenomen in het arrest van 28 februari 1989 blijkt dat de verdachte twee herdershonden onder zijn hoede heeft gehad die schapen en lammeren dodelijk hebben gebeten of enkele schapen en lammeren in sloten hebben gejaagd waar deze zijn verdronken. Waar de verdachte zich ten opzichte van die herdershonden bevond, kan uit het arrest niet worden opgemaakt. Het lijkt mij niet aannemelijk dat de verdachte beide herdershonden had aangelijnd, maar wel dat hij als herder de schapen hoedde met behulp van de herdershonden. Hieruit zou naar mijn mening inderdaad kunnen worden opgemaakt dat de verdachte de herdershonden niet had aangelijnd maar ik zie geen tegenstelling tussen het vereiste van feitelijke toezicht en het laten loslopen van herdershonden. Toezicht kan ook worden uitgeoefend op enige afstand van dieren.10.

20. Ook uit de zaak die ten grondslag lag aan het arrest van 16 januari 1928 valt op te maken dat het gevaarlijk geachte dier los liep. De verdachte in die zaak was de vader van de veertienjarige Pieter Vollaard die “zoals gewoonlijk” een vijftal koeien hoedde op de Klein Cromstrijenschen dijk onder Klaaswaal. Eén van die koeien heeft daar Willempje van der Jagt aangevallen en met de horens een stoot in haar linker zij gegeven. De Hoge Raad overwoog dat uit de door het hof gebruikte bewijsmiddelen (ik gebruik hier hedendaagse termen) wel blijkt dat de verdachte “zelf ter plaatse niet aanwezig [was], zijn veertienjarige zoontje P. Vollaard met het toezicht over de in de telastlegging bedoelde gevaarlijke koe […] had belast, doch die [bewijsmiddelen] niets behelzen omtrent het feit dat hij op tijd en plaats voormeld de bedoelde koe in den zin van art. 425 Sr. onder zijn ‘hoede’, dat is zijn feitelijk toezicht, heeft gehad”. Als ik het goed zie, is dit het enige arrest waarin de Hoge Raad het bestanddeel “onder zijn hoede” uit artikel 425 onder 2° Sr uitdrukkelijk heeft uitgelegd.11.

21. Tussen beide arresten zie ik geen uiteenlopende benadering van het bestanddeel “onder zijn hoede” als bedoeld in artikel 425 onder 2° Sr omdat beide zaken betrekking hebben op gevaarlijke dieren die loslopen. Het loslopen van de gevaarlijke dieren sluit niet uit dat de verdachte het dier onder zijn hoede had als bedoeld in artikel 425 onder 2° Sr.12.

22. Een ruimere uitleg van het begrip “onder zijn hoede” lijkt echter wel ten grondslag te liggen aan de zaak die leidde tot het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 8 november 1927.13.Uit het vonnis blijkt slechts dat de Rechtbank artikel 425 onder 2° Sr van toepassing oordeelde omdat de honden bij de verdachte thuis hoorden. De Rechtbank overwoog “dat de hond onder de hoede van verdachte stond, daar uit de voorgeschreven verklaringen van verdachte en van de getuigen, in onderling verband beschouwd, blijkt, dat de hond in verdachte’s woning thuis behoorde”. Hierbij merk ik op dat uit het gepubliceerde vonnis niet blijkt dat de verdachte de eigenaar was van de honden.

23. De gepubliceerde rechtspraak biedt het volgende beeld: uit veel zaken blijkt dat artikel 425 onder 2° Sr is toegepast op degene die zich – op enig moment betrekkelijk kort voorafgaand aan het incident – bij de hond bevond.14.Alleen uit het hierna nog te noemen arrest van de Hoge Raad van 16 januari 1922 zou kunnen worden opgemaakt dat het niet voldoende zorg dragen, ook mag worden aangenomen als de verdachte de hond in het concrete geval niet in zijn macht of onder zijn appel had.

24. Uit het bovenstaande volgt dat de eigenaar van een dier dat dier niet per definitie onder zijn hoede heeft. Daarvoor is “feitelijk toezicht” vereist. Het enkele laten loslopen van een dier betekent niet dat het dier niet meer onder zijn hoede is,15.maar dan zal op basis van andere feiten en omstandigheden moeten blijken op grond waarvan de verdachte feitelijk toezicht uitoefende over het dier en het dier dus onder zijn hoede had.

25. Dat betekent dat het zijn van eigenaar onvoldoende is om aansprakelijkheid op basis van artikel 425 onder 2° Sr aan te nemen, omdat de eigendom in artikel 425 onder 2° Sr niet als maatstaf wordt aangewezen.

26. De verplichting van artikel 425 onder 2° Sr is bovendien persoonsgebonden. De Hoge Raad wijst ook op die persoonlijke aanwezigheid in zijn arrest van 16 januari 1922 dat hierboven werd genoemd, dat betrekking heeft op het vereiste dat de verdachte het dier “al dan niet in zijn macht en onder appèl” heeft.16.Voor de strafbaarheid op basis van artikel 425 onder 2° Sr is weliswaar niet doorslaggevend of de verdachte het dier in het concrete geval in zijn macht en onder appel had, maar dat hij dat in het concrete geval had moeten hebben omdat hij het onder toezicht had, en daarvoor is feitelijk toezicht vereist. Uit de persoonsgebonden verplichting volgt naar mijn mening dat een functionele uitleg is uitgesloten.17.

27. Het hof heeft vastgesteld dat de honden zich onder de hoede van de verdachte bevonden op basis van het feit dat (1) de verdachte de eigenaar is van de honden; (2) een hondengeleider de verdachte heeft aangezegd dat de honden degelijk aangelijnd dienen te worden; terwijl (3) niet is gesteld noch is gebleken dat de feitelijke verantwoordelijkheid en verzorging van die honden op dat moment op iemand anders rustte dan de verdachte.

28. Dat de verdachte “feitelijk toezicht” uitoefende, heeft het hof niet vastgesteld. Eigenaarschap is, zoals hiervoor is betoogd, onvoldoende om aan te nemen dat verdachte de honden “onder zijn hoede” had in de betekenis van artikel 425 onder 2° Sr. Het hof heeft bij de uitleg van het bestanddeel “onder zijn hoede” een verkeerde maatstaf aangelegd, zodat alleen al op grond daarvan het middel slaagt en het arrest niet in stand kan blijven. De overige klachten zal ik daarom niet bespreken. Mocht de Hoge Raad hierover anders oordelen dan wordt ik graag in de gelegenheid gesteld aanvullend te concluderen.

29. Het middel is terecht voorgesteld.

30. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

31. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor wat betreft de beslissing in zaak B en tot terugwijzing van de zaak ten einde op het bestaande beroep te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG