HR, 02-09-2005, nr. C04/121HR

Rolnr. C04/121HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 22 april 2005

Conclusie inzake:

[de man]

tegen

[de vrouw]

Deze zaak is een vervolg op het arrest van de Hoge Raad van 19 januari 1996, nr. 15829, NJ 1996, 617. Voor de feiten en het procesverloop tot en met het eerste cassatieberoep verwijs ik naar dat arrest (hierna: het arrest [de vrouw]/[de man]).

1. Feiten en procesverloop

1.1 Het huwelijk van partijen is op 25 september 1992 ontbonden door inschrijving van het vonnis tot echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand(1).

1.2 Ter voldoening aan de verplichting van de man om de in een van de door de man beheerste vennootschappen voor de vrouw opgebouwde pensioenreserve van ƒ 162.040,-- uit te keren, is op 15 april 1997 een bedrag van ƒ 69.433,-- bij Amev afgestort(2).

1.3 Na het arrest van de Hoge Raad van 19 januari 1996, waarbij de arresten van het gerechtshof te Arnhem van 22 juni 1993 en 9 augustus 1994 zijn vernietigd en het geding ter verdere afdoening is verwezen naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, heeft de vrouw de man bij exploot van 19 februari 1996 gedagvaard voor dit hof teneinde voort te procederen in de stand waarin het geding zich bevond ten tijde van de verwijzing.

1.4 Op de eerst dienende dag heeft de vrouw een incidentele vordering tot vaststelling van (voorlopige) alimentatie ingediend, waarbij zij het hof heeft verzocht bij tussenarrest de man te veroordelen tot betaling aan haar van ƒ 8.000,-- per maand met ingang van 1 april 1995.

De man heeft in dit incident geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw.

1.5 Het hof heeft bij arrest van 6 september 1996 in het incident de vrouw niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering en in de hoofdzaak (in overleg met partijen en hun raadslieden) de door het hof Arnhem in het tussenarrest van 9 augustus 1994 bepaalde alimentatie in het dictum vastgelegd en voorts partijen in de gelegenheid gesteld hun stellingen aan te passen aan het door de Hoge Raad tussen partijen gewezen arrest.

1.6 Na conclusies na verwijzing en pleidooi heeft het hof bij arrest van 23 juli 1997 de zaak naar de rol verwezen voor uitlating partijen over zijn voornemen een deskundigenonderzoek te gelasten ter vaststelling van het voor verrekening vatbare vermogen en het doen van een opgave van hun vermogenspositie en het verloop daarvan over de periode van augustus 1980 tot aan het tijdstip, waarop partijen hun gezamenlijke huishouding, begin 1990, hebben afgebroken.

Het hof heeft in dit arrest onder meer geoordeeld dat het begrip "zuivere inkomsten" in de huwelijkse voorwaarden niet identiek is aan het begrip inkomsten, zoals in de Wet op de Inkomstenbelasting (Wet IB 1964) wordt gehanteerd en dat naast de nog onverteerde aanwezige inkomsten ook beleggingswinsten en wederbeleggingen en de inkomsten daaruit onder "zuivere inkomsten" moeten worden aangemerkt en voor verrekening in aanmerking komen (rov. 2.4).

1.7 Vervolgens heeft het hof na aktewisseling bij arrest van 17 maart 1998 R. Westmijse als deskundige benoemd ter vaststelling van het voor verrekening vatbare vermogen alsmede de man uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld om de bij Restant Verkoop BV gevormde pensioenreserve ten bedrage van ƒ 162.040,--, vermeerderd met wettelijke rente, te doen storten onder de levensverzekeringsmaatschappij AMEV ter voorziening in de pensioenaanspraken van de vrouw, verminderd met het op 15 april 1997 te dier zake gestorte bedrag van ƒ 69.433,--.

1.8 In zijn op 16 juni 1999 aan de griffier van het hof en aan de raadslieden van partijen toegezonden deskundigenrapport heeft de deskundige het voor verrekening vatbare vermogen bepaald op ƒ 1.074.600,-- en geoordeeld dat een belangrijk deel van deze vermogenstoename tussen 1 januari 1981 en 1 januari 1990 te maken heeft met een ultimo 1989 nog niet gerealiseerde waardetoename van de onroerend goed portefeuille gedurende de huwelijkse periode. Hoewel de feitelijke realisatie van deze meerwaarde ultimo 1989 nog niet heeft plaatsgevonden, moet de waardestijging volgens de deskundige wel in aanmerking worden genomen in het kader van de gestelde onderzoeksvraag.

1.9 Partijen hebben een memorie na deskundigenbericht genomen en daarna hun zaak wederom doen bepleiten. Vervolgens heeft het hof bij arrest van 27 augustus 2001 geoordeeld dat de door de deskundige toegepaste saldering van de begin- en eindstanden van de vermogens onjuist is, omdat daardoor waardestijgingen van goederen die strikt privé zijn gebleven, mede in de verdeling zijn betrokken (rov. 12). Het hof heeft daarom een nieuw deskundigenonderzoek aangekondigd, waarover partijen zich eerst kunnen uitlaten.

In dit arrest heeft het hof voorts in zijn uitleg van het begrip "zuivere inkomsten" volhard, maar daarbij overwogen dat de bepalingen uit de huwelijkse voorwaarden wel lijken te zijn geïnspireerd door de Wet IB 1964 (rov. 6). Daarnaast is het hof onder meer tot de tussenconclusie gekomen dat in de eventuele waardestijging van de onroerend goed portefeuille tussen 1980 en 1990 geen verkapte inkomsten van de man liggen besloten (rov. 9) en heeft het hof geoordeeld dat voor de vraag of er sprake is van overgespaarde zuivere inkomsten het begrip "winst uit aanmerkelijk belang" beperkt dient te worden uitgelegd aldus dat enkel indien deze winst daadwerkelijk gerealiseerd wordt, deze als zuivere inkomsten in de zin der huwelijkse voorwaarden wordt aangemerkt (rov. 10).

1.10 Bij arrest van 10 juni 2002 heeft het hof het aangekondigde tweede deskundigenonderzoek gelast en als deskundige de heer Bastiaansen benoemd. Het hof heeft in rechtsoverweging 18 de aan de deskundige te stellen vragen geformuleerd.

1.11 De deskundige heeft de aan hem gestelde vragen in zijn rapport van 31 oktober 1992 één voor één beantwoord. Partijen hebben opnieuw stukken gewisseld.

1.12 Daarop heeft het hof bij (eind)arrest van 23 december 2003 het vonnis van de rechtbank Arnhem van 19 december 1991 vernietigd, behoudens voor zover daarbij in conventie de echtscheiding tussen partijen werd uitgesproken en behoudens de compensatie van de proceskosten. Voorts heeft het hof, opnieuw rechtdoende, verstaan dat omtrent de vordering tot betaling van alimentatie en tot verrekening van pensioenrechten reeds definitief is beslist en de man veroordeeld tot betaling aan de vrouw van een bedrag van € 159.363,--, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 3 december 1996 tot de dag der algehele voldoening en het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.13 De man heeft tegen het arrest van het hof tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld.

De vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. De man heeft in het incidenteel cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping.

Partijen hebben vervolgens hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna de vrouw nog heeft gedupliceerd(4).

2. Het periodiek verrekenbeding

Rechtspraak van de Hoge Raad

2.1 De afwikkeling van een niet uitgevoerd periodiek verrekenbeding bij echtscheiding is reeds aanleiding geweest voor uitvoerige jurisprudentie van de Hoge Raad. Een korte schets:

2.2 Standaarduitspraak is het arrest Vossen/Swinkels(5), waarin de Hoge Raad, onder verwijzing naar de regels van het wettelijk deelgenootschap, heeft overwogen dat het Amsterdams verrekenbeding er naar zijn aard toe strekt dat hetgeen van de inkomsten van partijen wordt bespaard periodiek tussen hen wordt verrekend en dat indien partijen deling van het overgespaarde tijdens het huwelijk achterwege laten, een uitleg naar redelijkheid en billijkheid van het beding meebrengt dat bij het einde van het huwelijk ook de vermogensvermeerdering, ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard, maar ongedeeld gebleven, in de verrekening wordt betrokken, tenzij bij de huwelijkse voorwaarden anders is overeengekomen. Deze uitspraak heeft de Hoge Raad in het arrest [de vrouw]/[de man](6) en in daaropvolgende arresten herhaald(7), zonder verwijzing naar de regels van het wettelijk deelgenootschap.

2.3 In het arrest Bal/Keller heeft de Hoge Raad de hiervoor gegeven rechtsopvatting verduidelijkt en geoordeeld dat deze niet inhoudt dat, wanneer de aan de echtgenoten in privé toebehorende, buiten de verdeling blijvende goederen geen inkomsten hebben opgeleverd, maar tijdens het bestaan van het huwelijk wel in waarde zijn gestegen, een beding als het onderhavige naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aldus zou moeten worden uitgelegd dat (ook) zodanige waardestijgingen moeten worden verrekend, als waren zij voortgekomen uit overgespaarde inkomsten.

2.4 In het arrest [...]/[...](8) heeft de Hoge Raad het door het hof als maatstaf genomen uitgangspunt dat, wanneer een der echtelieden gedurende de periode waarover verrekend moet worden, aandelen in een besloten vennootschap heeft verworven en de koopprijs daarvan heeft betaald met door hem daarvoor geleend geld, de aandelen in de verrekening moeten worden betrokken naar de mate waarin de financiering van die verwerving gedurende de bedoelde periode ten laste is gekomen van bespaarde en onverdeeld gebleven inkomsten, als juist bestempeld. Volgens de Hoge Raad zal de rechter in een dergelijk geval, indien de lening waarmee de verwerving is gefinancierd niet volledig ten laste is gekomen van bespaarde en onverdeeld gebleven inkomsten, dan aan de hand van de beschikbare gegevens dienen te begroten voor welk gedeelte de aandelen in de verrekening dienen te worden betrokken.

2.5 In de op diezelfde dag gewezen beschikking Visserijbedrijf(9), waarin het ook ging om de waardering van het ondernemingsvermogen, oordeelde het hof volgens de Hoge Raad terecht dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de overgespaarde gelden met de (her)beleggingen daaruit, in het onderhavige geval het hele vermogen, in beginsel voor verdeling in aanmerking komt, maar dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in het onderhavige geval ook meebrengen dat de vrouw uit dien hoofde niet meer krijgt (naast vergoeding voor alle andere activa) dan hetgeen de man met behulp van het bedrijfsvermogen kan financieren.

2.6 In een volgende beschikking met betrekking tot het Amsterdamse verrekenbeding ([...]/[...])(10) heeft de Hoge Raad het vermoeden geformuleerd dat partijen, in beginsel en behoudens bewijs van het tegendeel, de vermogensbestanddelen die zij tijdens hun huwelijk hebben verworven en waarvan niet kan worden vastgesteld dat zij naar de bedoeling van partijen of van een derde zonder enig recht op verrekening behoren tot het vermogen van een van de partijen, hebben verkregen uit of door belegging van overgespaarde inkomsten.

2.7 In zijn arrest van 6 december 2002(11) heeft de Hoge Raad allereerst geoordeeld dat de in het arrest Bal/Keller genoemde categorie van goederen die buiten de verrekening moeten blijven geen limitatieve opsomming betreft en dat er nog andere verkrijgingen zijn waarvan de waardestijging buiten de verdeling blijft. Daarnaast is uit dit arrest de overweging van belang dat, ingeval partijen aan de tussen hen overeengekomen huwelijkse voorwaarden in zoverre geen uitvoering hebben gegeven dat zij niet jaarlijks de overgespaarde inkomsten hebben verdeeld, daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van het verrekenbeding, het gevolg moet worden verbonden dat partijen bij het einde van het huwelijk alsnog tot verrekening overgaan en dat in deze verrekening ook wordt betrokken de vermogensvermeerdering, die is ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard, maar ongedeeld is gebleven. Aldus worden de periodieke verrekenplichten, die niet zijn nageleefd, omgezet in een finale verrekenplicht, waarbij veelal een andere wijze van berekening dan bij de periodieke verrekenplichten zal moeten worden toegepast.

2.8 In het arrest van 18 april 2003(12) heeft de Hoge Raad wederom vooropgesteld dat ingeval partijen aan een tussen hen bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen verrekenbeding als waarvan hier sprake is, in zoverre geen uitvoering hebben gegeven dat zij niet jaarlijks de overgespaarde inkomsten hebben verdeeld, daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van het verrekenbeding, het gevolg moet worden verbonden dat partijen bij het einde van het huwelijk alsnog tot verrekening overgaan en dat in deze verrekening ook wordt betrokken de vermogensvermeerdering, die is ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard maar ongedeeld is gebleven. Daaraan voegde de Hoge Raad toe dat voor een belegging die is gefinancierd met geleend geld, hetzelfde geldt voor zover de lening is afgelost met bespaarde maar ongedeeld gebleven inkomsten. De vermogensvermeerdering, bestaande in een waardestijging van de aandelen van de man in de BV behoorde dan ook slechts in de verrekening te worden betrokken voor een deel dat overeenkomt met het uit overgespaarde inkomsten afgeloste deel van de lening waarmee de aankoop van de aandelen is gefinancierd.

De Wet regels verrekenbedingen

2.9 Op 1 september 2002 is de Wet regels verrekenbedingen in werking getreden, waarbij de huidige bepalingen van art. 1:132 BW e.v. (Titel 8 van Boek 1 BW) in de wet zijn opgenomen(13). De regeling is grotendeels van regelend recht. Volgens de memorie van toelichting ontstaan daar waar bestaande huwelijkse voorwaarden van de nieuwe bepalingen afwijken, geen overgangsrechtelijke problemen waar het bepalingen van regelend recht betreft. Hetgeen afwijkend is geregeld in de huwelijkse voorwaarden blijft dan immers gelden. Ten aanzien van de dwingendrechtelijke bepalingen gaat de wetgever uit van onmiddellijke werking(14). Huwelijkse voorwaarden die mede een periodiek of finaal verrekenbeding omvatten, blijven onverminderd van kracht voor zover er geen strijd is met de in de wet opgenomen dwingendrechtelijke bepalingen. Voor zover in bestaande huwelijkse voorwaarden onderdelen van een verrekenbeding niet zijn geregeld, werkt de nieuwe regeling aanvullend(15).

2.10 De wet heeft een aantal uitspraken van de Hoge Raad gecodificeerd(16), zoals in art. 1:141 BW. In het eerste lid is de jurisprudentie van de Hoge Raad inzake niet uitgevoerde verrekenbedingen neergelegd, in het derde lid is een bewijsregel opgenomen die de afwikkeling van periodieke verrekenbedingen beoogt te vergemakkelijken(17). Lid 4, dat correspondeert met het arrest [...]/[...], geeft een regel voor het verrekenen van winsten in een onderneming als een van de echtgenoten over het al dan niet uitkeren daarvan kan beslissen(18).

2.11 De leden 4 en 5 van art. 1:141 BW betrekken de niet uitgekeerde, doch wel uitkeerbare winsten in de verrekening. De bepalingen zijn gebaseerd op art. 1:126 BW oud en verschaffen een voorziening in geval een echtgenoot in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winst van een niet op zijn naam gevoerde onderneming/rechtspersoon of vof (of een eenmanszaak ingevolge het vijfde lid) hem rechtstreeks of onmiddellijk ten goede komt. In dat geval dient voor de uitvoering van een beding dat winsten uit een dergelijke onderneming in de verrekening betrekt, een in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwde winst te worden bepaald. Voor zover deze winst niet is uitgekeerd, dient deze alsnog in de verrekening te worden betrokken. Voorwaarde voor toepassing van deze bepaling is wel dat de verrekenplicht ook impliciet of expliciet dergelijke ondernemingswinsten omvat. Onder "een in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwde winst" zal volgens de memorie van toelichting vaak de winst na belastingen worden verstaan. Of het als redelijk kan worden beschouwd om slechts rekening te houden met een winst die het niet financieel onmogelijk maakt de onderneming voort te zetten, zal verder van de omstandigheden van het geval afhangen(19).

2.12 Volgens Verstappen vindt de bepaling toepassing als sprake is van een inkomstensbegrip dat ook winst uit onderneming omvat en de ondernemer directeur/grootaandeelhouder van een BV is die tot zijn niet te verrekenen vermogen behoort(20).

2.13 In de wet wordt geen omschrijving gegeven van de begrippen "inkomsten" en "vermogen". Volgens de memorie van toelichting zullen de (aanstaande) echtgenoten zelf moeten bepalen waarop zij hun onderlinge verrekenverplichting betrekking willen laten hebben en is het aan de notaris om in samenspraak met de (aanstaande) echtgenoten deze begrippen expliciet en zorgvuldig in de huwelijkse voorwaarden te omschrijven. Zo kan volgens de memorie van toelichting in huwelijkse voorwaarden het begrip inkomsten worden beperkt tot inkomsten uit arbeid of juist worden uitgebreid tot alle mogelijke inkomstenbronnen. Daarbij kan ervoor worden gekozen een uitgebreide regeling in huwelijkse voorwaarden op te nemen die vrij gedetailleerd aangeeft wat onder het begrip inkomsten dient te worden begrepen, maar er kan ook worden volstaan met een verwijzing naar een in enige wettelijke regeling voorkomende omschrijving van het begrip inkomsten, zoals bijvoorbeeld het begrip inkom(st)en als bedoeld in de Wet op de inkomstenbelasting 1964. Doorgaans zal in de huwelijkse voorwaarden ook worden bepaald welke schulden ter zake van de inkomsten daarop in mindering worden gebracht, zoals bijvoorbeeld de verschuldigde inkomstenbelasting(21).

2.14 Aangenomen wordt dat onder inkomsten niet alleen inkomsten uit arbeid, maar ook winst uit onderneming wordt verstaan en dat de inkomsten uit arbeid niet beperkt mogen worden tot inkomsten uit een dienstbetrekking(22).

Uitleg van periodieke verrekenbedingen

2.15 Nu de wet geen omschrijving geeft van het begrip "inkomsten" zal hetgeen partijen daaronder hebben verstaan moeten blijken uit de huwelijkse voorwaarden. Bij de uitleg ervan dient de Haviltex-maatstaf te worden toegepast en gaat het derhalve om de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de daarin opgenomen bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten een belangrijke rol(23). De uitleg aan de huwelijkse voorwaarden is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en in cassatie derhalve onaantastbaar, mits de rechter de juiste maatstaf heeft gehanteerd(24).

3. Bespreking van het principale cassatiemiddel

3.1 Het principale cassatiemiddel bestaat uit zeven klachten en diverse subklachten.

3.2 De eerste klacht, die in vijf onderdelen uiteenvalt, is gericht tegen de rechtsoverwegingen 12.30 en 12.31, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

"12.30. Krachtens de huwelijkse voorwaarden valt "winst uit onderneming" onder het verrekenbeding. De waardestijging van een door een der echtelieden bedrijfsmatig aangehouden onroerend goed portefeuille geldt als winst uit onderneming in de zin van de Wet IB 1964 en daarmee, nu de huwelijkse voorwaarden kennelijk deels op die wet zijn geënt (...), tevens als winst uit onderneming in de zin van het verrekenbeding. Dit staat geheel los van de wijze van verwerving van die portefeuille, welke hiervoor is besproken.

12.31. (...) Zolang die waardevermeerdering niet wordt verzilverd, is er sprake van een latente belastingclaim. De omstandigheid dat die waardestijging niet wordt verzilverd leidt er echter niet toe dat deze in het kader van de afwikkeling van een verrekenbeding als het onderhavige niet in de verrekening zou moeten worden betrokken, vanzelfsprekend wel de nettowaarde daarvan, dus na aftrek van de latente belastingclaim."

3.3 Onderdeel 1a klaagt dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 12.30 rechtens onjuist is, nu van winst uit onderneming in de zin van de Wet IB 1964 slechts sprake is indien winst gerealiseerd is, hetgeen zou impliceren dat het onroerend goed te gelde gemaakt was.

Volgens onderdeel 1b heeft het hof de maatstaf die geldt voor de uitleg van huwelijkse voorwaarden miskend. Uit niet-gerealiseerde winst kunnen volgens het onderdeel immers geen uitgaven worden gedaan en kunnen de in de aanhef van art. 2 lid 1 bedoelde kosten van de huishouding niet worden bestreden, waardoor partijen redelijkerwijs niet kunnen hebben begrepen dat onder winst uit onderneming de niet verzilverde waardestijging van bedrijfsmiddelen zou vallen. Dit betekent volgens het onderdeel tevens dat indien onder winst uit onderneming in de zin van de Wet IB 1964 tevens niet-gerealiseerde winst te verstaan valt, partijen in art. 2 lid 1 sub a niet op het bedoelde begrip winst uit onderneming gedoeld kunnen hebben.

Subsidiair betoogt het onderdeel dat niet valt in te zien waarom in het licht van bovenbedoelde maatstaf onder de in art. 2 lid 1 sub a bedoelde winst uit onderneming de enkele waardestijging van een bedrijfsmatig onroerend goed portefeuille valt, zonder dat deze als winst is gerealiseerd.

3.4 Ik bespreek deze beide onderdelen gezamenlijk.

In de op 26 augustus 1980 tussen partijen opgemaakte huwelijkse voorwaarden zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen(25):

"Artikel 2

1. De kosten van de huishouding in de ruimste zin des woord komen ten laste van de man en de vrouw naar evenredigheid van hun zuivere inkomsten, waarbij onder zuivere inkomsten worden verstaan:

a. winst uit onderneming;

b. zuivere inkomsten uit arbeid, uit vermogen of in de vorm van bepaalde periodieke uitkeringen en verstrekkingen;

c. winst uit aanmerkelijk belang;

d. hetgeen wordt verkregen door toeval of geluk;

na aftrek van de op die inkomsten betrekking hebbende lasten, belastingen en premieheffingen.

(...)

Artikel 4

Iedere echtgenoot heeft het recht na afloop van een kalenderjaar van de andere echtgenoot te vorderen, dat ter verdeling bij helfte wordt bijeengevoegd, wat van hun zuivere inkomsten, na aftrek van de in artikel 2 bedoelde kosten van de huishouding, resteert.

(...)"

Partijen hebben aldus een periodiek verrekenbeding afgesproken met verdeling van jaarlijks overgespaarde inkomsten.

3.5 Noch het begrip "zuivere inkomsten", noch het begrip "winst uit onderneming" is in de huwelijkse voorwaarden verder omschreven, zodat voor de uitleg ervan de Haviltex-maatstaf moet worden toegepast.

3.6 Het hof heeft daarnaast - in cassatie niet bestreden - vastgesteld dat aan het begrip "zuivere inkomsten" in de huwelijkse voorwaarden geen fiscaalrechtelijke uitleg moet worden gegeven, maar dat uit de Wet IB 1964 wel inspiratie kan worden geput.

3.7 De in artikel 2 van de huwelijkse voorwaarden opgenomen term "zuivere inkomsten" is afkomstig uit art. 21 van de Wet IB 1964(26), dat bepaalt dat zuivere inkomsten de inkomsten zijn verminderd met de aftrekbare kosten.

Volgens art. 4 Wet IB 1964 bestaat het onzuivere inkomen uit het gezamenlijke bedrag van hetgeen de belastingplichtige geniet als a. winst uit onderneming, b. zuivere inkomsten uit arbeid, uit vermogen of in de vorm van bepaalde periodieke uitkeringen en verstrekkingen en c. winst uit aanmerkelijk belang.

3.8 De Wet IB 1964 kent daarnaast twee begrippen "winst".

Art. 7 bepaalt dat winst het bedrag is van de gezamenlijke voordelen, die onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit onderneming. Dit is de totaalwinst.

Art. 9 gaat over de jaarwinst en wordt gedefinieerd als de in een kalenderjaar genoten winst die wordt bepaald volgens goed koopmansgebruik.

3.9 Tussen beide winstbegrippen zit het voor deze zaak van belang zijnde verschil dat het begrip "winst uit onderneming" ingevolge art. 7 Wet IB 1964 zeer ruim wordt opgevat en daaronder alle voordelen worden begrepen, die onder welke naam en welke vorm ook worden verkregen uit een onderneming, waaronder dus ook de niet-gerealiseerde waardestijging, die fiscaal, al dan niet bij een stakingsfictie, ooit gerealiseerd zal gaan worden en in de inkomstenbelasting zal worden betrokken.

Voor het winstbegrip van art. 9 daarentegen is wel vereist dat winst is gerealiseerd, welk voordeel dan aan dat betreffende jaar wordt toegerekend.

3.10 Het winstbegrip van artikel 2 van de huwelijkse voorwaarden lijkt nog het meest te duiden op jaarwinst. De kosten van de huishouding komen immers ten laste van de man en de vrouw "na aftrek van de op die inkomsten betrekking hebbende lasten, belastingen en premieheffingen." Het resultaat daarvan is een jaarinkomen, hetgeen correspondeert met de jaarwinst van art. 9 Wet IB 1964. Bovendien ligt het voor de bepaling als in de huwelijkse voorwaarden opgenomen ook meer voor de hand om aan te sluiten bij de jaarwinst van art. 9, want wat je kunt belasten, kun je uitgeven.

3.11 Voorts hebben partijen met winst uit onderneming in art. 2 van de huwelijkse voorwaarden beoogd de kosten van de huishouding te bestrijden. Die kosten kunnen niet worden bestreden uit louter een waardestijging. Van een waardestijging alleen kan men immers niet naar de bakker.

Niet-gerealiseerde winst kan in dit verband niet gelijk worden gesteld met niet-uitgekeerde winst in een onderneming. Deze laatste, opgepotte winst is in beginsel wel beschikbaar en kan gemakkelijk(er) worden omgezet in liquide middelen ter bestrijding van de huishoudkosten.

3.12 Hoewel het hof in rechtsoverweging 12.30 in het midden laat welk winstbegrip het voor ogen heeft gehad, kan m.i. uit die rechtsoverweging en uit de daarop volgende rechtsoverweging 12.31 niet anders worden afgeleid dan dat het hof in rechtsoverweging 12.30 het integrale fiscale winstbegrip van art. 7 Wet IB 1964 op het netvlies had.

3.13 De onderdelen 1a en 1b treffen derhalve doel, nu een redelijke uitleg van de huwelijkse voorwaarden meebrengt dat partijen in art. 2 lid 1 sub a de jaarwinst hebben bedoeld.

3.14 Overigens oordeelt het hof in rechtsoverweging 12.32 dat een en ander betekent dat de vermogensstijging welke is gerealiseerd in het eenmansbedrijf onder het verrekenbeding valt. Ook in rechtsoverweging 12.44 lijkt het hof uit te gaan van jaarwinst in zijn uitleg van de huwelijkse voorwaarden. Vergelijk ook rechtsoverweging 10 in het tussenarrest van 27 augustus 2001, waar het hof over het begrip "winst uit aanmerkelijk belang" oordeelde dat dit begrip beperkt dient te worden uitgelegd aldus dat enkel indien deze winst daadwerkelijk wordt gerealiseerd, deze als zuivere inkomsten in de zin der huwelijkse voorwaarden wordt aangemerkt.

Over genoemde rechtsoverwegingen wordt echter in cassatie niet geklaagd.

3.15 Onderdeel 1c, dat stelt dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 12.31 onbegrijpelijk is, waar het hof overweegt dat zolang de waardevermeerdering niet wordt verzilverd sprake is van een latente belastingclaim, behoeft onder deze omstandigheden geen bespreking meer. Wanneer wordt uitgegaan van de totale winst, is het oordeel van het hof bovendien niet onbegrijpelijk. Zolang het onroerend goed niet te gelde wordt gemaakt, rust daarop een latente belastingclaim, hetgeen meebrengt dat op termijn, wanneer het onroerend goed wordt vervreemd of een stakingshandeling of -fictie plaatsvindt, belasting dient te worden betaald.

3.16 Ook onderdeel 1d, dat betoogt dat het hof met het oordeel in rechtsoverweging 12.31, dat de omstandigheid dat de bedoelde waardestijging niet wordt verzilverd er niet toe leidt dat deze in het kader van de afwikkeling van een verrekenbeding niet in de verrekening zou moeten worden betrokken, de maatstaf voor de uitleg van huwelijkse voorwaarden heeft miskend, althans een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, behoeft gelet op het voorgaande thans geen bespreking meer.

Hetzelfde geldt voor de motiveringsklachten van onderdeel 1e, die alle zijn gericht tegen rechtsoverweging 12.31.

3.17 De tweede klacht, die uit twee onderdelen bestaat, is gericht tegen hetgeen het hof in rechtsoverweging 12.3 heeft geoordeeld ten opzichte van de rechtsoverwegingen 9 (en 10) in verbinding met rechtsoverweging 7 van het tussenarrest van 27 augustus 2001. Het hof heeft daarin als volgt geoordeeld:

"7. Autonome waardevermeerderingen van goederen die reeds voor het huwelijk van de man waren, zijn geen zuivere inkomsten als bedoeld in de huwelijksvoorwaarden. (...) De laatste volzin van rov. 2.4 van het arrest van dit hof van 23 juli 1997 behelst dus niet dat ook beleggingswinsten en wederbeleggingen (en de inkomsten daaruit) ook voor zover deze geheel herleid kunnen worden tot privé-goederen als "zuivere inkomsten" zouden moeten worden aangemerkt; de desbetreffende passage doelt op inkomsten, beleggingswinsten, wederbeleggingen en waardestijgingen die uiteindelijk herleid kunnen worden tot overgespaarde inkomsten, bijvoorbeeld doordat van de inkomsten van partijen uitgaven zijn gedaan die niet in de consumptieve sfeer liggen maar die tot vermogensvorming hebben geleid (...), welke vermogensbestanddelen vervolgens op hun beurt inkomsten hebben gegenereerd, in waarde zijn gestegen, of weer zijn ingeruild voor andere vermogensbestanddelen (...).

9. (...) Mede in aanmerking genomen hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen ten aanzien van de beleggingswinsten en wederbeleggingen en de vraag of en in hoeverre deze als zuivere inkomsten in de zin van de huwelijksvoorwaarden kunnen worden aangemerkt en deswege voor verdeling in aanmerking komen, komt het hof tot de tussenconclusie dat in de eventuele waardestijging van de, als een geheel te beschouwen, onroerend goed-portefeuille tussen 1980 en 1990, geen verkapte inkomsten van de man liggen besloten.

10. Het vorenoverwogene zou gelden indien de bewuste onroerende zaken privé aan de man toebehoorden. Dat is echter niet het geval; de onroerende zaken behoren toe aan een B.V. welke weer toebehoort aan de man. De huwelijksvoorwaarden bepalen echter dat ook winst uit aanmerkelijk belang tot de zuivere inkomsten behoren.

Ondanks dat een autonome waardestijging van de onroerende zaken van de B.V. onontkoombaar tot een vermogensvermeerdering van die B.V., en dus tevens tot een waardestijging van de aandelen van de man zou leiden, dient naar 's hofs oordeel voor de vraag of er sprake is van overgespaarde zuivere inkomsten het begrip "winst uit aanmerkelijk belang" beperkt te worden uitgelegd aldus dat enkel indien deze winst daadwerkelijk gerealiseerd wordt, deze als zuivere inkomsten in de zin der huwelijksvoorwaarden wordt aangemerkt. Deze beperkte uitleg sluit het meeste aan bij het in rov. 9 neergelegde beginsel.

12.3. In die rov. 9 heeft het hof onder ogen gezien in hoeverre de man beschouwd zou kunnen worden als onroerend goed-handelaar, die zijn "inkomsten" - in dit verband: inkomsten uit arbeid, immers de handel in onroerend goed - verkreeg uit de marge tussen aan- en verkoop, en het hof kwam - uitdrukkelijk bij wijze van tussenconclusie - tot de slotsom dat van "verkapte inkomsten" - bedoeld werd: verkapte inkomsten uit arbeid - geen sprake was. In rov. 10 stelde het hof de "winst uit aanmerkelijk belang" aan de orde.

Het hof heeft zich daarmee echter nog niet gebogen over de vraag of en in hoeverre de waardestijging van onroerend goed te beschouwen was als "winst uit onderneming" in de zin der huwelijkse voorwaarden. Het hof komt hier later op terug."

3.18 Onderdeel 2a klaagt dat het hof in rechtsoverweging 12.3 van het eindarrest niet mocht terugkomen van de beslissing in rechtsoverweging 9 van het tussenarrest en mocht beslissen dat de waardestijging van de onroerend goed-portefeuille als te verrekenen inkomsten dient te gelden en klaagt voorts dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 12.3 omtrent het inkomensbegrip onbegrijpelijk is. Volgens het onderdeel impliceert het oordeel van het hof in rechtsoverweging 9 dat de waardestijging van de onroerend goed-portefeuille geen (verkapte) zuivere inkomsten is, het oordeel dat deze waardestijging geen winst uit onderneming vormt. Met dat oordeel heeft het hof dan per definitie de vraag onderzocht of terzake sprake is van winst uit onderneming in de zin van de Wet IB 1964. Verder betoogt het onderdeel dat de bestreden overweging niet strookt met de door het hof gegeven uitleg van de begrippen uit de huwelijkse voorwaarden.

3.19 Van een eindbeslissing is sprake als de rechter in een tussenvonnis omtrent een bepaald punt uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist(27). Op een dergelijke beslissing mag de rechter in het verdere verloop van de procedure niet terugkomen. De ratio van deze regel is een beperking van het processuele debat(28). Voor een uitzondering op deze regel is slechts plaats ingeval bijzondere, door de rechter in zijn desbetreffende beslissing nauwkeurig aan te geven omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan een dergelijke eindbeslissing zou zijn gebonden(29).

3.20 Hoewel de vraag of een oordeel van de rechter heeft te gelden als een eindbeslissing uitsluitend wordt bepaald door de rechter die de beslissing gaf en het aan de rechter voorbehouden is om zijn eigen uitspraak te interpreteren(30), is ook van belang hoe partijen de beslissing van de rechter redelijkerwijs hebben mogen opvatten(31).

3.21 Naar mijn mening gaat het in het tussenarrest van 27 augustus 2001 niet om een eindbeslissing. Het hof spreekt immers in rechtsoverweging 9 van een tussenconclusie, waarmee het hof zich de mogelijkheid heeft voorbehouden op die beslissing terug te komen. Het hof verwijst daarnaar in rechtsoverweging 12.3 waar het overweegt dat het uitdrukkelijk een tussenconclusie heeft getrokken, wat het hof overigens ook al in zijn tussenarrest van 10 juni 2002 heeft gedaan. In rechtsoverweging 2 van dat arrest overweegt het hof dat de (deels voorlopige) conclusie zoals verwoord in rechtsoverweging 9 overeind blijft(32). Het hof heeft mitsdien niet de bedoeling gehad zich te binden aan dat voorlopige oordeel.

3.22 Dan doet het ook niet ter zake of het hof in rechtsoverweging 9 een oordeel heeft gegeven over het in artikel 2 lid 1 aanhef van de huwelijkse voorwaarden opgenomen begrip "zuivere inkomsten" of uitsluitend over het in artikel 2 lid 1 onder b omschreven inkomensbegrip "zuivere inkomsten uit arbeid, uit vermogen of in de vorm van bepaalde periodieke uitkeringen en verstrekkingen". Alle begrijpelijkheidsklachten stuiten daarop af.

3.23 In onderdeel 2b wordt subsidiair geklaagd over een verboden verrassingsbeslissing. De man stelt dat hij er geen rekening mee behoefde te houden dat het hof na de overwegingen in het tussenarrest in het eindarrest opeens zou oordelen dat de niet als winst gerealiseerde waardestijging van de onroerend goed-portefeuille tussen partijen verrekend dient te worden. De man klaagt dat hij niet in de gelegenheid is gesteld om zich uit te laten over de term winst uit onderneming in de huwelijkse voorwaarden, zoals het hof die heeft uitgelegd, en over de daaruit voortvloeiende implicaties en dat hij niet een toelichting heeft kunnen geven op zijn rekening-courantvordering op de BV en op de verschuldigde belastingen bij onttrekking aan de BV van het te verrekenen bedrag. Met deze verrassingsbeslissing heeft het hof in strijd gehandeld met het essentiële beginsel van hoor en wederhoor, aldus het middelonderdeel.

3.24 Een beslissing van de rechter is pas een verrassingsbeslissing in de zin van strijd met het fundamentele beginsel van procesrecht indien partijen over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan de rechterlijke beslissing onvoldoende zijn gehoord of worden verrast met een beslissing van de rechter waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden(33).

3.25 De klacht gaat van het onjuiste uitgangspunt uit dat het hof al definitief had beslist dat de waardestijging van het onroerend goed niet onder het verrekenbeding valt. Gelet op de categorieën winst uit onderneming, zuivere inkomsten uit arbeid en winst uit aanmerkelijk belang in artikel 2 van de huwelijkse voorwaarden en het feit dat het hof zich in de tussenarresten nog niet had uitgelaten over de vraag of de waardestijging van de onroerend goedportefeuille als winst uit onderneming onder het verrekenbeding valt, had de man ermee rekening moeten houden dat over de waardestijging van [A] Onroerend Goed BV nog een beslissing zou volgen.

De man is daartoe bovendien in de gelegenheid geweest. Zo heeft de vrouw in haar memorie na deskundigenbericht van 4 maart 2003 andermaal gesteld dat de waardestijging van [A] Onroerend Goed B.V. voor verrekening in aanmerking komt. In zijn daarop volgende memorie na deskundigenbericht is de man daarop echter niet ingegaan.

3.26 Over de begrippen uit de huwelijkse voorwaarden hebben partijen herhaaldelijk gedebatteerd. De vrouw benadrukte daarbij vooral dat partijen zijn uitgegaan van een ruim geformuleerd verrekenbeding zonder dat daaraan een fiscale uitleg kan worden gegeven, terwijl de man steeds aansluiting heeft gezocht bij de fiscale wet(34).

3.27 Ook over de rekening courantverhouding en de fiscale consequenties bij onttrekkingen aan de BV hebben partijen zich uitgelaten(35).

Van een verrassingsbeslissing kan mitsdien niet worden gesproken.

3.28 De derde klacht bevat enkele subonderdelen.

In de eerste plaats wordt geklaagd dat rechtsoverweging 12.37, waarin de vermogensstijging van [A] OG is becijferd, onvoldoende is gemotiveerd, omdat het hof zonder enige voorlichting niet mocht aannemen dat de vordering van de man uit de rekening-courant tot de te verrekenen vermogensstijging behoort.

Daarnaast zou het hof blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn overweging niet naar behoren hebben gemotiveerd gezien het bepaalde in art. 18 Wet IB 1964 respectievelijk art. 6 van de daaronder gegeven Resolutie Standaardvoorwaarden.

3.29 Het hof heeft in rechtsoverweging 12.37 als volgt geoordeeld:

"Praktisch gezien leidt dit ertoe, dat de schijnbare cesuur welke gelegen is bij de omzetting van het eenmansbedrijf in een B.V., bij nader inzien voor de verrekening van ondergeschikt belang blijft.

De vermogensstijging van [A] OG kan worden becijferd op het eigen vermogen per 1 januari 1990 ad ƒ 486.750,-- plus de vordering in rekening-courant van de man op de B.V. ad ƒ 213.901,--, verminderd met het eigen vermogen per 1 januari 1981 ad ƒ 94.050,--, per saldo dus ƒ 606.601,--."

3.30 Het hof heeft in zijn tussenarrest van 27 augustus 2001 een vraag geformuleerd over de mogelijke mutaties in de rekening-courant verhouding tussen de BV en de man (17.e.). In zijn daaropvolgende akte uitlating deskundige heeft de man deze vraag, in tegenstelling tot de overige voorgestelde vragen, niet becommentarieerd. In het tussenarrest van 10 juni 2002 heeft het hof de vraag bevestigd (18.g.).

3.31 De deskundige Bastiaansen heeft vervolgens bij de beantwoording van die vraag in zijn deskundigenbericht van 31 oktober 2002 geconstateerd dat de inbreng van de activiteiten van [A] Onroerend Goed in de besloten vennootschap in 1988 heeft geleid tot een verplichting van deze BV aan [de man] privé van ƒ 187.222,--, dat de aldus ontstane verplichting van ƒ 187.222,-- een gevolg is van de hertaxatie van de onroerende zaken van [A] OG en dat door privé-stortingen en opnames in 1988 en 1989 het uiteindelijke eindsaldo van de rekening-courantschuld van [A] Onroerend Goed Exploitatie Maatschappij BV aan [de man] privé per 31 december 1989 ƒ 213.901,-- bedroeg.

3.32 Nu partijen zich zowel over de vraag als over het antwoord van de deskundige hebben kunnen uitlaten, behoefde het hof de man niet meer uitdrukkelijk daartoe in de gelegenheid te stellen. Dat de man de rekening courantvordering niet meer heeft besproken in zijn memorie na deskundigenbericht, komt dus voor zijn rekening.

Daarnaast heeft het hof - in cassatie niet bestreden - in rechtsoverweging 12.34 vastgesteld dat in het kader van de oprichting van de BV [A] Onroerend Goed Bedrijf en de inbreng van het eenmansbedrijf in 1987/1988 er een opwaardering van het onroerend goed heeft plaatsgevonden van ƒ 2.498.803,-- naar ƒ 3.635.000,--.

3.33 Het ontgaat mij hoe het hof aldus oordelend art. 18 Wet IB 1964 heeft miskend.

Begrijp ik de klacht goed, dan beoogt het de rekening-courantvordering van de man op de BV bij de verrekening buiten beschouwing te laten dan wel de schuld van de BV te laten erkennen door een beroep te doen op de toegepaste creditering.

Art. 18 Wet IB 1964 en de standaardvoorwaarden behelzen echter geen regels voor de door het hof gebezigde waarderingsvraag, maar voor een juiste toepassing van de creditering.

3.34 Onderdeel 3 richt zich daarnaast tegen een gedeelte van rechtsoverweging 12.38 van het eindarrest van het hof, waar het hof, voorzover thans van belang, als volgt heeft overwogen:

"(...)

In enkele jaren is het saldo gegroeid van ƒ 187.222,-- naar ƒ 213.901,--. Waar die groei precies vandaan komt is niet geheel duidelijk, maar wel is duidelijk dat het leeuwendeel van dit saldo wordt gevormd door het verschil tussen het "eigen vermogen"van de nieuwe B.V. en de waarde van de inbreng, rekening houdende met de latente belastingclaim.

(...)".

Betoogd wordt dat onbegrijpelijk is wat het hof met deze oordelen bedoelt, in het bijzonder waarom en hoe de "latente belastingclaim" verband houdt met de hoogte van de rekening-courantvordering van de man op de BV.

3.35 Voorzover de klacht al voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv., faalt deze.

Met het saldo als bedoeld in de tweede geciteerde zin wordt gedoeld op het saldo van ƒ 606.601,-- uit rechtsoverweging 12.37. Door de geruisloze inbreng van het eenmansbedrijf in de BV is een vordering van [de man] op de BV ontstaan, die de deskundige heeft begroot op ƒ 187.222,--. Partijen hebben dit bedrag niet betwist. Deze vordering is gegroeid tot het door de deskundige vastgestelde bedrag van ƒ 213.901,--. Door overheveling (fiscale term: onttrekking) van middelen van de BV naar [de man] is het saldo dus toegenomen met een bedrag van ƒ 26.679,--. Het doet er inderdaad niet toe waar die groei vandaan komt.

Voor de berekening van de vermogensstijging van de BV wordt deze vordering opgeteld bij het eigen vermogen de BV, doch dan wordt wel rekening gehouden met een latente belastingclaim die de BV als gevolg van die inbreng toekomt. Dat de latente belastingclaim aan de BV toekomt en niet aan de man, heeft de man blijkens zijn vierde klacht ook wel begrepen(36).

Aldus gelezen is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.

3.36 De vierde klacht betoogt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel het oordeel van het hof onbegrijpelijk is gemotiveerd waar het hof rekening houdt met een latente belastingclaim van 20% over de waardestijging van het onroerend goed, terwijl de vennootschaps- en dividendbelasting en de aanmerkelijk belangheffing uitgaan van hogere percentages.

3.37 In het eerste deskundigenbericht heeft de deskundige Westmijse het vermogen [A] OG per 31 december 1989 conform de jaarrekening op ƒ 486.750,-- gesteld en vermeld dat ter gelegenheid van de stille inbreng van de eenmanszaak in de BV een herwaardering van het onroerend goed zichtbaar is geworden van ƒ 1.136.197,--, waarbij rekening moet worden gehouden met een latente belastingclaim van ƒ 227.405,--, hetgeen (afgerond) 20% van ƒ 1.136.197,-- is. Het hof heeft - in cassatie niet bestreden - deze opwaardering overgenomen in rechtsoverweging 12.34 en vervolgens in rechtsoverweging 12.37 het eigen vermogen van [A] OG op het bedrag van ƒ 486.750,-- gesteld.

Ik ga ervan uit dat de man deze latente belastingclaim bedoelt(37) en lees de klacht dan aldus dat daarin wordt betoogd dat het hof in rechtsoverweging 12.37 voor de latente belastingclaim een te laag percentage, te weten van 20, tot uitgangspunt heeft genomen.

3.38 Dit betoog heeft de man in de feitelijke instantie evenwel niet gehouden. In de na het tussenvonnis van 27 augustus 2001 door de man genomen akte uitlating deskundige heeft de man er op gewezen dat de tweede deskundige aandacht zou moeten besteden aan de fiscale consequenties voor enig uit te betalen bedrag op vennootschaprechtelijk gebied en voor wat betreft de aanmerkelijk belang belasting. Het hof heeft de door de man voorgestelde vraag letterlijk overgenomen in zijn tussenarrest van 10 juni 2002 onder 18.k.

De deskundige heeft de fiscale consequenties vervolgens in zijn rapport op de daarvoor in aanmerking komende plaatsen verwerkt.

Het middel bevat derhalve een ontoelaatbaar novum.

3.39 Daarnaast wijs ik op het volgende.

Bij de beoordeling van dit middel dient voorop te worden gesteld dat voor de bepaling van de waarde van incourante aandelen geen algemeen geldende maatstaf is te geven, omdat deze afhankelijk is van de bijzondere omstandigheden van het gegeven geval. Voor de beoordeling in cassatie betekent dit dat de maatstaf waarnaar in een gegeven geval de waardebepaling van zodanige aandelen heeft plaatsgevonden in beginsel berust op de keuze en de waardering van de feitenrechter, zodat deze niet op juistheid maar wel op begrijpelijkheid kan worden getoetst(38).

3.40 In zijn arrest van 8 maart 1978, BNB 1978, 86 heeft de Hoge Raad beslist dat de latente vennootschapsbelastingclaim op de stille reserve in het onroerend goed op de contante waarde dient te worden gesteld. Deze beslissing heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 12 juli 2002, BNB 2002/317 m.nt. Zwemmer herhaald. In de eerste zaak had de Inspecteur deze claim op 20% gesteld, welke berekening de belanghebbende op zichzelf niet had bestreden, in het tweede geval stond eveneens vast dat het percentage 20 was.

3.41 In de literatuur wordt gesteld dat het percentage van 20 een soort fiscaal gewoonterecht is geworden en dat iedere situatie haar eigen contantmaking verdient(39). Volgens Aardema lijkt het "klakkeloos volgen van de fiscale folklore" niet op zijn plaats(40). In de lagere rechtspraak is het percentage van 20 niet altijd gehanteerd(41).

3.42 Nu de man in de processtukken na het eerste deskundigenbericht geen bezwaar heeft gemaakt tegen de berekening van de latente belastingclaim en daarmee akkoord is gegaan met het percentage van 20, is het oordeel van het hof, waarin klaarblijkelijk en terecht de maatstaf van de Hoge Raad is overgenomen, niet onbegrijpelijk.

De klacht faalt mitsdien.

3.43 De vijfde klacht is gericht tegen rechtsoverweging 12.46, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"12.46. Uit het voorgaande blijkt dat in de relevante periode de naijlende belastingaanslagen als normale kostenposten, vallende in die periode, werden meegenomen. In de spiegelbeeldige situatie welke in casu aan de orde is dient dan evenzeer te gelden dat enkel die kosten worden meegenomen welke feitelijk in de relevante periode zijn gemaakt, zodat na de relevante periode gemaakte kosten geheel buiten beschouwing blijven. Mitsdien vallen de na die periode vallende belastingaanslagen buiten de verrekening."

Betoogd wordt dat het hof de maatstaf voor de uitleg van huwelijkse voorwaarden heeft miskend, althans dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is.

3.44 De klacht faalt.

Het hof heeft in rechtsoverweging 12.45 - in cassatie niet bestreden - vastgesteld dat in 1980 een teruggave IB over het jaar 1976 in de totaaltelling is meegenomen. Deze handelwijze van partijen strookt met een uitleg van de huwelijkse voorwaarden dat het er per jaar om gaat of er iets te besteden valt. In het licht van deze handelwijze van partijen en een redelijke uitleg van het beding heeft het hof m.i. kunnen oordelen - en niet onbegrijpelijk geoordeeld - dat de spiegelbeeldige situatie meebrengt dat de inkomstenbelasting over een in de verrekenperiode vallend jaar, doch die pas daarna wordt geheven, niet ook in de verrekening valt.

3.45 De zesde klacht valt de toepassing van het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW in rechtsoverweging 12.15 aan. Volgens het onderdeel kan het niet zo zijn dat het bewuste artikel onmiddellijke werking heeft in het zeer late stadium van deze procedure, nu de proceshouding van de man is bepaald door het oude recht, waarin de bewijslast op de vrouw rustte.

3.46 In de eerste plaats faalt deze klacht, omdat de bewijsregel onmiddellijke werking heeft, voorzover partijen geen andersluidend beding in hun huwelijkse voorwaarden hebben opgenomen (zie hiervoor onder 2.9). Van dit laatste is geen sprake.

Daarnaast heeft de man sinds de beschikking [...]/[...] van 26 oktober 2001, NJ 2002, 93, waarin deze bewijsregel is beslist, zijn proceshouding kunnen aanpassen. De procedure verkeerde toen in het stadium dat het hof een nieuw deskundigenbericht in het vooruitzicht had gesteld, zodat er nog ruimschoots gelegenheid daartoe was voor de man.

In haar memorie na deskundigenbericht van 4 maart 2003 verwijst de vrouw bovendien naar de op 1 september 2002 van kracht geworden regels, in het bijzonder dat het geschil tussen partijen thans dient te worden beslecht overeenkomstig art. 1:141 lid 3 BW. De man heeft hierop gereageerd in zijn memorie na deskundigenbericht van 1 april 2003 onder punt 10. De man voert daar aan dat de bewijsregel in het onderhavige geval geen toepassing vindt. Daartoe stelt hij dat deze regel opgeld zal kunnen doen ingeval redelijkerwijs niet meer te traceren is welke vermogensbestanddelen uit de niet-verrekenbare inkomsten afkomstig zijn, hetgeen volgens de man hier niet het geval is vanwege het door de deskundige uitvoerig opgestelde rapport, waarin is aangegeven dat het vermogen van de man bestaat uit goederen die zijn aangebracht dan wel gefinancierd zijn met middelen die niet onder de verrekenplicht vallen. Daarnaast gaat het volgens de man bij hem om goederen waarvan wel kan worden vastgesteld dat zij naar bedoeling van partijen zonder enig recht op verrekening behoren tot het vermogen van de man.

3.47 Volgens de zevende klacht is de feitelijke vaststelling in rechtsoverweging 12.36 - dat alle onroerende zaken in 1979 zijn aangekocht - onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van de man, het rapport van de deskundige en rechtsoverweging 12.26.

3.48 De man mist belang bij deze klacht nu de onroerende zaken hoe dan ook vóór de datum van het huwelijk en daarmee vóór de verrekenperiode (1980-1990) zijn aangekocht, zoals het hof overigens ook - in cassatie onbestreden - heeft geoordeeld in rechtsoverweging 12.27.

4. Bespreking van het incidentele cassatiemiddel

4.1 Het incidentele cassatieberoep bevat twee onderdelen.

4.2 Onderdeel 1, dat uit twee subonderdelen bestaat (1.1 bevat geen klacht) is gericht tegen de rechtsoverwegingen 12.19 en 12.24, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"12.19. In art. 2 lid 1 aanhef en sub a van de huwelijkse voorwaarden wordt verwezen naar "winst uit onderneming". Zoals aangegeven (zie tussenarrest van 27 augustus 2001, rov. 6 voorlaatste volzin) is artikel 2 lid 1 sub a geïnspireerd door art. 4 lid 1 sub a van de Wet IB 1964. Met "winst uit onderneming" in die Wet wordt echter niet gedoeld op een situatie, dat een niet geliquideerde of niet verkochte B.V. in waarde stijgt, zodat de aandeelhouder zijn vermogen ziet groeien, uitzonderingen daargelaten. Het is in dat geval immers niet de aandeelhouder, maar de B.V. die een onderneming "heeft". Mitsdien volgt uit art. 2 lid 1 aanhef en sub a van de huwelijkse voorwaarden niet dat de waardestijging van de B.V.'s als voor verdeling in aanmerking komende inkomsten moet worden beschouwd.

12.24. Nu aldus, ten eerste, de winsten welke in Restant Verkoop zijn genoten niet zonder meer onder de verrekening vallen, (...) dient Restant Verkoop geheel buiten de verrekening te blijven."

Volgens subonderdeel 1.2 is het geciteerde gedeelte van het oordeel van het hof onder 12.24 onbegrijpelijk, omdat de man als enig aandeelhouder en enig bestuurder de BV "heeft" en de man dus indirect de winst uit onderneming geniet die de BV genoot.

4.3 Deze klacht faalt reeds omdat het slechts één van de pijlers van de slotconclusie van het hof dat Restant Verkoop geheel buiten de verrekening dient te blijven, aanvalt.

Zo heeft het hof in rechtsoverweging 12.21, in cassatie onbestreden, geoordeeld dat de aandelen van Restant Verkoop reeds voor de aanvang van de relevante periode tot het vermogen van de man behoorden, wat aan het einde van de relevante periode nog steeds het geval is, en dat de waardestijging van die BV geheel gerealiseerd is door de eigen bedrijfsactiviteiten van de BV, waarmee volgens het hof het vermoeden dat de waardestijging in die BV herleid zou kunnen worden tot overgespaarde inkomsten door de man, in voldoende mate is ontkracht.

4.4 Overigens heeft het hof in rechtsoverweging 12.19 terecht en begrijpelijk geoordeeld dat de waardestijging van de BV geen winst uit onderneming oplevert in de zin van de huwelijkse voorwaarden, waarin aan de term "winst uit onderneming" - in cassatie niet bestreden - een fiscaalrechtelijke geïnspireerde uitleg mag worden gegeven. Fiscaalrechtelijk drijft de BV de onderneming en niet de man als aandeelhouder van die BV. De BV geniet geen winst uit onderneming, omdat deze niet belastingplichtig is onder art. 4 Wet IB 1964, maar onderworpen is aan de vennootschapsbelasting. De man, als enig aandeelhouder van de BV, geniet winst uit aanmerkelijk belang, wat niet gelijk is te stellen met winst uit onderneming.

4.5 Subonderdeel 1.3 klaagt dat het hof met het oordeel dat de waardestijging van de aandelen van Restant Verkoop niet valt onder het in de huwelijkse voorwaarden opgenomen criterium "winst uit aanmerkelijk belang", blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

4.6 Het subonderdeel mist feitelijke grondslag, nu het hof niet heeft beoordeeld in hoeverre de waardestijging van de aandelen van Restant Verkoop als winst uit aanmerkelijk belang aangemerkt kan worden. Het hof heeft in de door de vrouw bestreden rechtsoverwegingen slechts getoetst aan het in de huwelijkse voorwaarden opgenomen criterium "winst uit onderneming" en dus niet aan de categorie "winst uit aanmerkelijk belang".

4.7 Voorzover het subonderdeel zich richt tegen het tussenarrest van 27 augustus 2001, faalt het eveneens aangezien het hof in rechtsoverweging 10 van dat arrest slechts aandacht heeft besteed aan het criterium "winst uit aanmerkelijk belang" in het kader van [A] OG.

Ook daar waar het onderdeel verwijst naar rechtsoverweging 6 van het tussenarrest van 27 augustus 2001, mist het feitelijke grondslag, nu het hof in die rechtsoverweging de kennelijke bedoeling van partijen niet heeft betrokken. Het hof heeft slechts volhard in de overweging dat het begrip "zuivere inkomsten" niet identiek is aan het in de Wet IB 1964 gehanteerde begrip, maar dat de huwelijkse voorwaarden wel zijn geïnspireerd door art. 4 Wet IB 1964.

4.8 Onderdeel 2 betreft de wettelijke vertragingsrente.

4.9 Het hof heeft in rechtsoverweging 12.49 geoordeeld dat tot en met de procedure bij de Hoge Raad nimmer wettelijke rente is gevorderd of aangezegd over het eventueel door de man verschuldigde op grond van de verrekening van overgespaarde inkomsten.

Subonderdeel 2.4 (de subonderdelen 2.1 tot en met 2.3 bevatten een inleiding) betoogt dat het hof eraan voorbij is gegaan dat de vrouw in haar memorie van grieven bij het hof Arnhem aanspraak heeft gemaakt op de wettelijke rente vanaf 20 september 1990.

4.10 Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in rechtsoverweging 12.49 wel degelijk onderkend dat in de memorie van grieven van 14 juli 1992 bij het hof Arnhem aanspraak is gemaakt op de wettelijke rente, doch dit betreft een andere vordering en niet de wettelijke rente over het eventueel door de man verschuldigde op grond van de verrekening van overgespaarde inkomsten.

4.11 De subonderdelen 2.5 tot en met 2.7 bevatten het pleidooi dat de Hoge Raad beslist dat de verschuldigdheid van het bedrag waarop de andere echtgenoot aanspraak heeft, ingaat op de peildatum en dat een aanzegging van de wettelijke rente niet nodig is nu daarvoor geen ingebrekestelling nodig is, zodat de vrouw recht heeft op wettelijke rente vanaf de peildatum. De vrouw verwijst daarbij naar art. 6:83 aanhef en onder a BW en beroept zich daarnaast op de redelijkheid en billijkheid.

4.12 Ik teken hierbij allereerst aan dat het hof de vrouw wettelijke rente vanaf 3 december 1996 tot de dag der algehele voldoening over het te verrekenen bedrag heeft toegekend.

Het hof heeft de vordering van de wettelijke rente over de periode vanaf de peildatum tot aan 3 december 1996 afgewezen omdat in de procedure na cassatie en verwijzing de (grondslag van de) eis niet meer gewijzigd kan worden. Tegen dit oordeel is geen klacht is gericht, zodat het pleidooi van de vrouw niet tot toewijzing van het verzochte kan leiden.

4.13 Overigens ontstaat bij de verdeling van een gemeenschap de verplichting tot betaling van een wegens overbedeling verschuldigd bedrag uit en door de uitspraak van de rechter die de verdeling vaststelt en is vaste rechtspraak dat de wettelijke rente over een te verrekenen bedrag pas is verschuldigd vanaf het moment dat de tot betaling verplichte deelgenoot met deze door de rechter bevolen afdracht in verzuim is(42).

5. Conclusie in het principale en incidentele cassatieberoep

De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing en in het incidentele beroep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Rov. 2.14 van het arrest van het hof Den Bosch van 23 juli 1997.

2 Rov. 2.9 van het arrest van het hof Den Bosch van 23 juli 1997 en rov. 3.5 van het arrest van dit hof van 17 maart 1998.

3 De cassatiedagvaarding is op 23 maart 2004 uitgebracht.

4 Getiteld: Conclusie van dupliek in het principale en van repliek in het incidentele cassatieberoep. Deze conclusie bevindt zich niet in het A-dossier.

5 HR 7 april 1995, NJ 1996, 496, m.nt. WMK (Vossen/Swinkels). Zie daarvoor echter ook HR 15 februari 1985, NJ 1985, 885, m.nt. EAAL en HR 29 oktober 1993, NJ 1995, 559, m.nt. WMK over WIR-premies.

6 HR 19 januari 1996, NJ 1996, 617 m.nt. WMK. E.A.A. Luijten, Eindelijk duidelijkheid rond het Amsterdamse Verrekenbeding, Adv. blad 1997, p. 1259 en Luijten/Meijer, Huwelijksgoederen- en erfrecht, 2005, nr. 638 hebben uit het arrest [de vrouw]/[de man] afgeleid dat hetgeen moet worden verdeeld, bestaat uit a. de nog onbelegd aanwezige netto-inkomsten, b. de beleggingen van inkomsten uit vroeger jaren en c. de revenuen van deze beleggingen.

7 HR 28 maart 1997, NJ 1997, 581, m.nt. WMK (Burhoven/De Kroon); HR 3 oktober 1997, NJ 1998, 383, m.nt. WMK (Bal/Keller).

8 HR 2 maart 2001, NJ 2001, 583, m.nt. Wortmann onder NJ 2001, 584.

9 HR 2 maart 2001, NJ 2001, 584, m.nt. Wortmann.

10 HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 93, m.nt. WMK.

11 HR 6 december 2002, NJ 2005, 125 m.nt. WMK ([...]/[...]).

12 HR 18 april 2003, NJ 2003, 441 ([...]/[...]).

13 Wet van 14 maart 2002 tot wijziging van titel 8 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (regels verrekenbedingen), Stb. 152. Zie over dit wetsvoorstel onder meer: C.A. Kraan, De herziening van het huwelijksvermogensrecht, EB 2002, nr. 1, p. 7-13 en de reactie daarop van L.C.A. Verstappen in EB 2002, nr. 4, p. 54-60; M.J.A. van Mourik, Regels voor verrekenbedingen, WPNR 02/6499, p. 555-561; C.A. Kraan, De wettelijke regels voor verrekenbedingen, EB 2003, nr. 1, p. 8-10; L.C.A. Verstappen, De Wet regels verrekenbedingen in de praktijk, WPNR 04/6584, p. 521-532;

14 Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27 554, nr. 3, p. 20.

15 Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27 554, nr. 5, p. 13-14.

16 Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27 554, nr. 3, p. 10; Van Mourik, t.a.p., p. 555; Kraan, t.a.p., p. 10.

17 Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27 554, nr. 3, p. 16-17. Zie voorts Luijten/Meijer, a.w., nr. 636 en 640; Verstappen, t.a.p., p. 527; C.A. Kraan, Vossen-Swinkels en het vervolg, EB Klassiek, 2003, p. 107; M.J.A. van Mourik, Huwelijksvermogensrecht, 2002, p. 178 en 190; Asser-De Boer 2002, nr. 523; Luijten/Meijer, a.w., nr. 678.

18 Asser-De Boer, 2002, nr. 524; Anders: Kraan, t.a.p. (2003), p. 10.

19 Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27 554, nr. 3, p. 17.

20 Verstappen, t.a.p., p. 531.

21 Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27 554, nr. 3, p. 11 en nr. 5, p. 6.

22 Verstappen, t.a.p., p. 531; Van Mourik, a.w., p. 329; Zie ook: HR 29 oktober 1993, NJ 1995, 559, m.nt. WMK en HR 2 maart 2001, NJ 2001, 583.

23 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, m.nt. CJHB; HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 93, m.nt. WMK; HR 28 november 2003, NJ 2004, 116.

24 HR 7 november 1975, NJ 1976, 287; Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, 1989, nr. 109; Asser-Hartkamp II, 2005, nr. 284.

25 De tekst van de huwelijkse voorwaarden heeft de vrouw bij conclusie van antwoord overgelegd.

26 Deze wet is van toepassing gelet op de datum van het opmaken van de akte huwelijkse voorwaarden.

27 HR 20 juni 1930, NJ 1930, p. 1217, sindsdien vaste rechtspraak.

28 HR 4 mei 1984, NJ 1985, 3, m.nt. WHH; HR 23 juni 1989, NJ 1990, 381, m.nt. JBMV onder NJ 1990, 382.

29 HR 5 januari 1996, NJ 1996, 597, m.nt. HER; HR 14 december 2001, NJ 2002, 57; HR 16 januari 2004, NJ 2004, 318. Zie voor een overzicht van mogelijke uitzonderingen: Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, nr. 68 e.v.

30 HR 18 december 1942, NJ 1943, 40; HR 12 mei 1995, NJ 1995, 514; HR 3 september 1999, NJ 2001, 405, m.nt. ThMdB; Snijders, a.w., nr. 65; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2002, nr. 116.

31 H.E. Ras, Het tussenvonnis in het burgerlijk procesrecht, 1966, nr. 129; HR 23 juni 1989, NJ 1990, 381, rov. 4.4, m.nt. JBMV onder NJ 1990, 382; HR 25 september 1992, NJ 1992, 752.

32 Zie ook rov. 3 van datzelfde arrest.

33 HR 2 december 2001, NJ 2004, 34 m.nt. DA; HR 17 oktober 2003, NJ 2004, 39. Zie over verrassingsbeslissingen voorts: E. Tjong Tjin Tai, Verrassingsbeslissingen door de civiele rechter, NJB 2000, p. 259-264; Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 83; Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 25, aant. 4.

34 Conclusie na verwijzing van 8 oktober 1996, p. 14. Over het begrip winst uit onderneming heeft de man in zijn pleitnota van 23 april 2001 onder 7 enige opmerkingen gemaakt.

35 Memorie na deskundigenbericht van 4 maart 2003 onder 10; Memorie na deskundigenbericht van 1 april 2003 onder 5; In de pleitnota van 1 mei 1997, p. 9 spreekt de man van verkrijging van een vordering in rekening-courant op de vennootschap van ƒ 226.510,--. Zie ook hierna onder 3.31 en 3.32.

36 Luidende: "'s Hofs oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting resp. is onbegrijpelijk gemotiveerd waar het hof - het eigen vermogen van de BV in rov. 12.37 becijferende op ƒ 486.750,-- - weliswaar rekening heeft gehouden met een latente belastingclaim van 20% over de waardestijging van het onroerend goed, (...)".

37 Zie zijn s.t. onder 46 en 47. Er zijn ook andere latente claims ter sprake gekomen.

38 HR 2 maart 2001, NJ 2001, 584, m.nt. Wortmann (Visserijbedrijf), rov. 3.3; E. Aardema, Waardering van incourante aandelen voor de belastingheffing, Fiscale brochures, 1998, p. 15-16.

39 M.J.A. van Mourik en L.C.A. Verstappen, Nederlands vermogensrecht bij echtscheiding, 1997, p. 314; Aardema, a.w., p. 53; Zo ook dus HR 2 maart 2001, NJ 2001, 584, m.nt. Wortmann (Visserijbedrijf).

40 Aardema, a.w., p. 54.

4120% werd gehanteerd door Hof Amsterdam 27 maart 1980, V-N 1981, p. 887; Hof 's-Hertogenbosch in HR 9 september 1987, BNB 1988, 1; Hof Amsterdam in HR 18 januari 1984, BNB 1984, 88. Anders: Hof Leeuwarden 20 november 1981, BNB 1982, 319; Hof Den Haag in HR 2 maart 2001, NJ 2001, 584, m.nt. Wortmann (civiele kamer).

42 HR 21 februari 1997, NJ 1997, 316; HR 20 oktober 2000, NJ 2002, 436, m.nt. WMK; Hof 's-Hertogenbosch 18 december 1997, NJ 1998, 774 en Hof Den Haag 27 november 1999, NJ 1999, 513. Verg. de conclusie van mijn ambtgenote De Vries Lentsch-Kostense van 25 maart 2005 in de zaak R03/148HR.

Zie ook W.R. Meijer, De afwikkeling van huwelijksvoorwaarden, 2003, p. 108; J.A.M.P. Keijser, Verrekenbeding en onderneming, in Yin-Yang (Van Mourik-bundel), 2000, p. 132; Verstappen, t.a.p., p. 530 en Van Mourik, a.w., p. 180 voor wat betreft het achterwege laten van de ingebrekestelling.