HR, 30-09-2005, nr. R03/147HR

Het Gerecht in eerste aanleg heeft bij vonnis van 14 december 2001 de vorderingen afgewezen. Zoals ook al in het vonnis van 26 oktober was overwogen4., achtte het Gerecht art. 2 van de overeenkomst in strijd met de Landsverordening op de Telecommunicatievoorzieningen (LTV)5. en met het Landsbesluit van 22 februari 1999 houdende concessieverlening aan ECC6..

In hoger beroep7. heeft het GHvJ ambtshalve de betekenis van enkele bepalingen van de LTV en aanverwante regelgeving onderzocht. Aangezien partijen over de door het GHvJ onderzochte vragen nog niet hadden gedebatteerd, heeft het GHvJ hen in de gelegenheid gesteld zich hierover nader uit te laten8..

Bij eindvonnis heeft het GHvJ geoordeeld dat art. 2 van de overeenkomst niet in strijd kwam met de LTV of met het (ambtshalve door het GHvJ onderzochte) Landsbesluit Opgedragen Telefoondiensten (LOT) van 19 december 19959.. Art. 4 van de overeenkomst oordeelde het GHvJ daarentegen naar inhoud en strekking in strijd met de openbare orde, en dus nietig. Of deze nietigheid ook nietigheid van de gehele overeenkomst met zich meebrengt heeft het GHvJ in het midden gelaten. Het oordeelde namelijk dat ECC zich niet te goeder trouw op de nietigheid van art. 4 kon beroepen.

In aansluiting hierop stelde het GHvJ vast dat ECC door zelf prepaid telefoondiensten aan te bieden aan eindgebruikers onrechtmatig handelde jegens CellOne of, indien geen sprake is van algehele nietigheid van de overeenkomst, wanprestatie pleegde. Hoewel schadevergoeding in beginsel op zijn plaats zou zijn, verwees het GHvJ de zaak te dien aanzien (voor beoordeling in een (in dit geval: arbitrale) bodemprocedure). Tenslotte bevestigde het GHvJ het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg, met compensatie van de proceskosten.

ECC heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep laten instellen10.. Namens CellOne is geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van ECC in haar cassatieberoep, en subsidiair tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Namens CellOne is gedupliceerd.

Ontvankelijkheid

CellOne's beroep op niet-ontvankelijkheid berust op de stelling dat ECC geen rechtmatig belang bij cassatieberoep zou hebben, kort gezegd: omdat de vonnissen van het GHvJ hebben geleid tot bekrachtiging van de voor ECC gunstige beslissing van het Gerecht in eerste aanleg.

Die stelling lijkt mij al daarom ondeugdelijk omdat, hoewel ECC in appel veroordeling had gevorderd van CellOne in de kosten van beide instanties11., het GHvJ de kosten heeft gecompenseerd, met bevestiging van de beslissing van het Gerecht in eerste aanleg waarin ook tot compensatie van de kosten was besloten. In zo verre had ECC in appel niet verkregen wat namens haar was gevorderd. De Hoge Raad heeft herhaaldelijk geoordeeld dat daarmee een voldoende belang is gegeven dat het aanwenden van rechtsmiddelen kan rechtvaardigen12.. ECC kan (en moet) dus in haar cassatieberoep worden ontvangen13..

Bespreking van de cassatiemiddelen

Onderdeel 1 van het middel stelt, in een aantal varianten, de vraag aan de orde of de Antilliaanse regelgeving op het gebied van de telecommunicatie (daaronder begrepen de voorwaarden van de aan ECC verleende concessie) meebrengt dat een contractuele regeling als die van art. 2 van de overeenkomst van partijen ongeoorloofd is. In essentie gaat het er daarbij om of die regelgeving zo moet worden begrepen dat de concessiehouder verplicht is, de door de regelgeving aangewezen diensten (alle, ook) zelf aan te bieden, en dat het als uitvloeisel daarvan niet toegestaan is, met een derde overeen te komen dat deze een bepaald gedeelte van de relevante diensten op "exclusieve" basis zal aanbieden; waarbij "exclusief" dan in dit verband betekent: met uitsluiting van de concessiehouder zelf ("exclusiviteit" in de verhouding tot andere potentiële aanbieders wordt niet in art. 2 van de overeenkomst geregeld, maar in art. 4).

De regelgeving waarop deze klacht doelt staat in de eerste plaats in de LTV. Van belang zijn daarin vooral de art. 2 en 3. Ingevolge art. 2 is voor het aanleggen, in stand houden en/of exploiteren van een telecommunicatie-infrastructuur een bij landsbesluit verleende concessie nodig. Wie zo'n concessie heeft, moet instaan voor een qua capaciteit en kwaliteit adequate infrastructuur (art. 2 lid 4). Ingevolge art. 3 moet de concessiehouder bij landsbesluit aan te wijzen diensten kunnen leveren, en moet hij die aan iedere gegadigde tegen vergoeding beschikbaar stellen.

Bij het Landsbesluit Opgedragen Telefoondiensten (LOT)14., zijn ten vervolge op de LTV diensten omschreven die ingevolge art. 3 LTV door concessiehouders moeten worden aangeboden. Art. 5 LOT geeft (ruime) omschrijvingen van mobiele telefoondiensten.

Tenslotte is van belang het Landsbesluit van 22 februari 1999, waarbij aan ECC ingevolge de LTV concessie werd verleend voor een openbare mobiele telecommunicatie-infrastructuur in het eilandgebied Sint Maarten (zie voor de vindplaats hiervan voetnoot 6). Art. 1 lid 2 jo. art. 2 onder g van dat besluit geeft aan, welke diensten ECC moet verzorgen. Daarbij wordt verwezen naar art. 5 LOT; het komt er daardoor op neer, dat ECC een volledig gamma van diensten op het gebied van mobiel telecommunicatieverkeer moet aanbieden. Art. 3 lid 1 van het besluit van 22 februari 1999 geeft daaraan nadere inhoud, door een ruime omschrijving van de aan de infrastructuur te stellen kwaliteitseisen. Ingevolge art. 3 lid 2 moet ECC de (professionele) gegadigden voor haar diensten onder gelijke voorwaarden diensten aanbieden. Dat wordt nader uitgewerkt in art. 6: ECC moet voldoen aan redelijke verzoeken om dienstverlening van derden die telecommunicatiediensten aan het publiek willen aanbieden, met toepassing van openbaar te maken objectieve en niet-discriminatoire voorwaarden.

De strekking van deze regelingen - hetzelfde geldt trouwens voor vergelijkbare regelingen in veel landen, waaronder Nederland15. -, is primair deze, dat verzekerd wordt dat de beoogde diensten, als "openbare nutsvoorziening", daadwerkelijk en onder redelijke voorwaarden aan het publiek beschikbaar worden gesteld. De regeling - en dan vooral het landsbesluit waarbij ECC's concessie werd verleend - bevat echter ook de nodige aanwijzingen dat mede beoogd is, een relevante mate van vrije mededinging op de telecommunicatie-markt te verwezenlijken (of althans: mogelijk te maken).

Het gaat hier om twee wezenlijk verschillende oogmerken. Nog maar betrekkelijk kort geleden waren wij ermee vertrouwd dat diensten op het gebied van de telecommunicatie - althans in veel landen - door monopolistische organisaties (meestal: de nationale diensten voor post-, telegraaf- en telefoonverkeer) werden aangeboden. De daarop toepasselijke regels voorzagen er wèl in dat een redelijk niveau van dienstverlening tegen als redelijk aan te merken voorwaarden voor alle gegadigden werd gewaarborgd, maar ze beoogden naar hun aard bepaald géén bevordering van "vrije mededinging". Men kan dus het een doen, maar het ander daarbij laten.

Inmiddels zijn wij er alweer mee vertrouwd (geraakt) dat telecommunicatiediensten in een vrij aanzienlijk aantal verschillende vormen en door verschillende instellingen kunnen worden aangeboden, waarbij het voor een deel gaat om afwijkende technische modaliteiten, en voor een ander deel om andere commerciële exploitatievormen (of combinaties van die twee). Diensten16. kunnen via vaste en mobiele netwerken worden aangeboden (met variaties in de mogelijkheden om via het ene netwerk de aangeslotenen op andere netwerken te bereiken); men kan diensten afnemen als "gewoon" abonnee, als incidentele gebruiker (bijvoorbeeld via de "ouderwetse" telefooncel), op basis van ingekochte pakketten (zoals de kaarten waarop een "beltegoed" is opgeslagen, en die men soms via een "eigen" aansluiting kan gebruiken, maar in andere gevallen via een netwerk van voor velen toegankelijke voorzieningen - zoals de al genoemde telefooncellen). Sommige van de beschikbare mogelijkheden vergen een aanzienlijke technische infrastructuur, andere kunnen met betrekkelijk eenvoudige middelen worden aangeboden (maar kunnen weer andere eisen aan de infrastructuur stellen - bijvoorbeeld een netwerk van verkooppunten waar men "telefoonkaarten" kan afnemen of zijn "beltegoed" kan aanvullen).

Ik maak deze uitweiding om te laten zien dat het niet onmiddellijk voor de hand ligt, dat een algemene concessie voor de verlening van telecommunicatiediensten zou beogen, dat de concessiehouder alle vormen van dienstverlening die daaronder mogelijk zijn, zelf zou moeten (kunnen) verwezenlijken. De telecommunicatie-markt kent inmiddels (al geruime tijd) veel aanbieders met zeer verschillende middelen, methodes en mogelijkheden. Bij die stand van zaken ligt het minder voor de hand dat één aanbieder - de concessiehouder - zich zou (moeten) voorbehouden, alle relevante diensten zelf te verrichten, en ligt daarentegen voor de hand dat de concessiehouder aan zijn verplichtingen kan voldoen door - bijvoorbeeld - die aspecten van de dienstverlening waarvoor hij minder goed geëquipeerd is, te "delegeren" aan daarvoor geëigende bedrijven/instellingen waarmee hij (bijvoorbeeld) op contractuele basis samenwerkt.

Dat ligt eens te meer voor de hand, omdat de concessiehouder die wèl alle dienstverlening in eigen hand zou (moeten) houden, allicht sommige aspecten daarvan minder adequaat zou realiseren dan andere, daarvoor meer geëigende aanbieders dat zouden doen17.. Een concessiehouder zou, van die kant bezien, bij voorkeur juist niet monopolist op het hele terrein van zijn concessie moeten zijn; maar dan heeft men dus aanvaard dat uitbesteding van daarvoor in aanmerking komende delen van de dienstverlening, in het kader van de concessie mogelijk moet zijn (of zelfs: aangewezen is).

Het argument dat middelonderdeel 1 sub a voorop stelt - namelijk dat de Antilliaanse regelgeving tot uitgangspunt zou nemen dat de concessiehouder verplicht is (alle) relevante dienstverlening (ook) zelf te verrichten - lijkt mij met het oog op de zojuist besproken bedenkingen niet aannemelijk. Dat geldt eens te meer in het licht van het feit dat de aan ECC verleende concessie ECC juist verplicht om andere aanbieders toegang tot haar faciliteiten te verlenen18.: de ruimte voor dienstverlening door derden is niet slechts (impliciet) aan de relevante regels inherent, maar wordt daarin expliciet voorgeschreven.

Daarmee is natuurlijk nog niet gezegd hoe de tweede stelling van onderdeel 1 sub a - die erop neerkomt dat "uitbesteden" van gedeelten van de dienstverlening in elk geval niet op "exclusieve" basis (in de eerste in alinea 7 hiervóór aangegeven betekenis) zou mogen - moet worden beoordeeld.

Ik denk dat ook die stelling niet behoort te worden aanvaard.

Ten eerste lijkt mij daarvoor van belang, dat de relevante regelgeving nergens een expliciete regel van deze strekking inhoudt. Het zou dus om een impliciet verbod gaan - en bij aannemen van impliciete verboden is voorzichtigheid een verstandig uitgangspunt.

Ook overigens geeft de relevante regelgeving nergens specifieke aanwijzingen voor de modaliteiten en condities die de concessiehouders bij de aanbieding van de onder hun concessies begrepen diensten in acht moeten nemen - afgezien van algemene voorschriften dat die voorwaarden redelijk, dan wel objectief, en niet-discriminatoir moeten zijn. Dat is, gezien de grote variëteit aan mogelijkheden die op dit gebied bestaat, goed te begrijpen; maar ook dit gegeven verdraagt zich slecht met de aanname dat niettemin - impliciet - de conditie van "exclusiviteit" die wij hier onderzoeken, als uitgesloten moet worden aangemerkt.

Daarbij komt dat "exclusiviteit" in de in alinea 7 hiervóór als eerste omschreven vorm uit een oogpunt van mededinging enigszins voor de hand ligt, en ook mededingingsrechtelijk niet a priori als verwerpelijk wordt aangemerkt.

Voor de hand liggend: een exploitant van voorzieningen zal gewoonlijk aspecten van in verband met "zijn" voorzieningen mogelijke dienstverlening aan anderen "uitbesteden", juist omdat hij ervoor gekozen heeft - of genoodzaakt is - ervan af te zien, die diensten zelf aan te bieden. Men besteedt vooral dan uit, als men iets zelf niet kan of niet wil doen. Spiegelbeeldig geldt, dat degeen aan wie de betrokken diensten worden uitbesteed in veel gevallen ervan uit zal gaan dat zijn wederpartij niet zelf datgene zal doen wat nu juist wordt uitbesteed: de "understanding" dat dit niet de bedoeling is, is aan deze vorm van samenwerking tot op zekere hoogte inherent.

Mededingingsrecht: de "alleenverkoopovereenkomst" waarbij een leverancier zich verplicht om de distributeur(s) die zijn producten of diensten afnemen zelf niet te beconcurreren, geldt in relatief ruime mate als mededingingsrechtelijk geoorloofd19.. Men (ond)erkent dat deze overeenkomsten bijdragen tot een gemakkelijkere distributie, en soms ook tot een betere marktpenetratie (in het bijzonder voor leveranciers die zelf over onvoldoende "marktmacht" beschikken om zonder inschakeling van "exclusieve" distributeurs vergelijkbare resultaten te bereiken). Dat geldt in het bijzonder voor nieuwe, innovatieve producten (en diensten): een distributeur die het risico op zich neemt van de introductie (in "zijn" territoir) van zulke producten, zal vaak behoefte hebben aan waarborgen dat hij daarbij niet door concurrentie wordt gehinderd - en dan in de eerste plaats: door concurrentie van zijn eigen leverancier. Juist in die situatie worden "exclusiviteits-bedingen" dan ook eens te meer als aanvaardbaar beoordeeld20..

Tegen die achtergrond is het alweer niet dadelijk aannemelijk, dat de te onderzoeken Antilliaanse regels toch - impliciet - het aangaan van dergelijke regelingen in de context van telecommunicatievoorzieningen zouden beogen te weren.

Naar ik meen, stuiten alle argumenten van de middelonderdelen 1 sub a t/m 1 sub e op deze bedenkingen af. Ik merk met betrekking tot onderdelen 1 sub d en sub e nog op dat ik het hier verdedigde argument (van een "onlosmakelijke" samenhang tussen het in art. 4 en art. 2 van de overeenkomst bepaalde) in de stukken van de feitelijke instanties niet ben tegengekomen (het middel geeft ook geen vindplaatsen) 21.. Het gaat hier om een argument dat aan de hand van uitleg van de overeenkomst moet worden beoordeeld, dus: aan de hand van een overwegend feitelijk geaard onderzoek. Daarvoor is in cassatie geen plaats.

Voorzover de middelonderdelen klagen over de motivering van het hier bestreden oordeel van het GHvJ zien zij eraan voorbij dat het hier gaat om de uitleg van een (Antilliaanse) wettelijke regeling (in materiële zin). Aangezien het GHvJ die regeling volgens mij juist heeft uitgelegd, kan aan klachten over de motivering van dit oordeel voorbij worden gegaan. Een rechtsoordeel kan niet met motiveringsklachten worden bestreden.

Middelonderdeel 2 betreft het oordeel van het GHvJ over art. 4 van de in geding zijnde overeenkomst (hiervóór bij de weergave van de feiten aangehaald).

Zoals in alinea 4 hiervóór al aangestipt, heeft het GHvJ deze bepaling wèl aangemerkt als onverenigbaar met de Antilliaanse regelgeving - in het bijzonder: met art. 6 van het Landsbesluit van 19 december 1999, dat immers ECC opdraagt om alle gegadigden voor afname van diensten voor "doorlevering" aan eindgebruikers, op objectieve en niet-discriminatoire voorwaarden van de gevraagde diensten te voorzien. Tevens heeft het GHvJ geoordeeld dat art. 4 van de overeenkomst naar inhoud en strekking in strijd is met de openbare orde en derhalve nietig22..

Vervolgens is het GHvJ, aansluitend op het zojuist aangehaalde oordeel, voorbij gegaan aan de argumenten van CellOne die ertoe strekten dat hier hoogstens van partiële nietigheid sprake was en dat de verplichtingen van art. 2 daardoor niet werden "geraakt"; maar heeft het GHvJ geoordeeld dat ECC zich niet te goeder trouw op de nietigheid van art. 4 kon beroepen (om zich aan haar verplichtingen ingevolge de overeenkomst te onttrekken). Dat zou er dan weer toe leiden dat ECC onrechtmatig ten opzichte van CellOne handelde, of wanprestatie pleegde voor zover de overeenkomst (slechts) partieel nietig zou zijn.

De klachten van dit middelonderdeel betreffen de rechtsleer die gaat over nietigheid van met dwingend recht (en in het verlengde daarvan: met de openbare orde) strijdige rechtshandelingen. Die rechtsleer - die overigens al lange tijd een bron van meningsverschil vormt- wil ik trachten in het kort weer te geven23..

Het uitgangspunt zal niet verbazen: het recht beoogt rechtsgevolg te onthouden aan (bepalingen uit) rechtshandelingen die met het geldende recht onverenigbaar zijn. Men zou zich moeilijk anders kunnen voorstellen - men is, anders gezegd, geneigd hier een regel van elementaire logica te zien. Wat met het recht in strijd is, behoort niet tot door het recht ondersteunde (rechts)gevolgen te (kunnen) leiden. Dat is, wat met "nietigheid" wordt bedoeld.

Hierover bestaat dan ook geen noemenswaardig verschil van mening. De meningsverschillen beginnen bij de vervolgvraag, die ik samenvat als: in hoeverre leidt nietigheid tot het onthouden van rechtsgevolg aan de daardoor getroffen rechtshandeling?

Al vanaf - tenminste - het begin van de vorige eeuw24. wordt erop gewezen dat de sanctie van het onthouden van alle rechtsgevolg, met als pendant of spiegelbeeld de consequentie dat ingevolge de desbetreffende rechtshandelingen verrichte prestaties als onverschuldigde betalingen moeten worden aangemerkt, kan leiden tot uitkomsten die niet als bevredigend (kunnen) worden aangemerkt. Vooral onbevredigend wordt gevonden dat een partij waaraan, in het kader van de te onderzoeken handeling, de oorzaken van de nietigheid verwijtbaar of toerekenbaar zijn (en zelfs: als dat zelfde voor de andere partij niet, of in belangrijk verminderde mate geldt), ten nadele van de andere partij kan worden bevoordeeld, door zich op nietigheid te beroepen25.. In deze zaak heeft CellOne aangevoerd dat iets dergelijks aan de orde zou zijn in de verhouding tussen haar, CellOne, en ECC.

In de literatuur is, met het oog op het zojuist kort aangegeven probleem, in verschillende varianten gepleit voor een meer genuanceerde benadering van het verschijnsel "nietigheid", waarbij de toepassing of de gevolgen van het onder die naam begrepen verschijnsel worden gevarieerd naar gelang van de strekking van het voorschrift dat de nietigheid teweeg brengt, en naar gelang van de redelijkheid van de uitkomst(en). Een (betrekkelijk) recente en zeer uitgesproken verdediging van deze benadering is afkomstig van Hijma, in diens uit 1988 daterende dissertatie26. en in latere publicaties27..

De opvatting van Hijma is niet algemeen als juist onderschreven28.; maar de discussie over dit onderwerp heeft wel consensus opgeleverd in zoverre, dat algemeen wordt aanvaard dat bij de beoordeling van de gevolgen van nietigheidsoorzaken moet worden gerelativeerd; waarbij o.a. is te onderzoeken of de strekking van de tot nietigheid leidende regel de in dit geval ingeroepen (rechts)gevolgen rechtvaardigt, dan wel of redelijkheid en billijkheid zich tegen de bepleite uitkomst verzetten29..

De in de rechtsleer aanvaarde relativeringsgedachte heeft in de wet in zoverre weerklank gevonden, dat in het huidige BW de tendens tot uiting komt om zowel de aanvaarding van nietigheid als sanctie, alsook de gevolgen van nietigheid waar die wèl aanvaard wordt, "terug te dringen"30..

Als exponenten van die tendens worden genoemd de art. 3:41 en 3:42 BW (over partiële nietigheid en conversie respectievelijk), en art. 3:53 lid 2 BW; de aanzienlijk ruimere mate waarin het huidige BW in gevallen waarin het "oude" BW nietigheid voorschreef, voorziet in vernietigbaarheid; de ruimte die art. 3:40 BW in lid 1 (stilzwijgend) biedt, om met het oog op de (door uitleg vast te stellen) strekking van de norm waarmee een te onderzoeken rechtshandeling in strijd komt, te oordelen dat die strekking niet tot het aannemen van nietigheid noopt (een mogelijkheid die art. 3:40 lid 3 BW voor het daar geregelde geval uitdrukkelijk openstelt)31.; en de nuancering op de terugbetalingsverplichting in het geval van art. 6:211 BW.

De relativering in die vorm, dat een contractuele bepaling onverenigbaar is met een regel van dwingend recht, maar dat dat niet (noodzakelijkerwijs) tot nietigheid hoeft te leiden - wordt geïllustreerd dan wel onderstreept door de volgende twee gegevens:

In het zojuist in grote trekken geschetste systeem is voor de nietigheid die het onderwerp vormt van de begin vorige eeuw aan het licht getreden controverse - dat is: nietigheid waardoor aan de daardoor getroffen handeling alle rechtsgevolg wordt onthouden, en waaruit (alleen) een verplichting tot ongedaanmaking van reeds geleverde prestaties voortvloeit - (nog) maar een beperkte plaats ingeruimd. Althans wanneer het erom gaat dat verplichtingen uit een overeenkomst niet met geldende rechtsregels stroken, leidt dat maar bij uitzondering tot "echte" nietigheid, en is het gevolg in de andere, daarvoor in aanmerking komende gevallen hetzij de in de vorige alinea sub a) beschreven geldigheid-met-aangepaste-rechtsgevolgen, hetzij de daar sub b) beschreven consequentie dat de door de wet voorziene verplichtingen eenvoudig in de plaats treden van de daarmee onverenigbaar bevonden (contracts)bepaling.

Aan de keerzijde van deze vaststelling is dan plaats voor deze andere vaststelling dat, in de overblijvende gevallen waarin inderdaad tot nietigheid moet worden besloten, er ook navenant weinig ruimte is voor toepassing van verdere nuancerende regels, om aan de gevolgen die met de nietigheid moeten worden verbonden toch weer tegemoet te komen (en vaak: daaraan weer af te doen)39..

In het systeem zoals ik dat heb beschreven, wordt immers nietigheid slechts aangenomen wanneer die consequentie ook aan de betreffende nietigheidsoorzaak moet worden verbonden, en wanneer andere, voor verdergaande nuancering ruimte biedende oplossingen niet in aanmerking komen. In die gevallen is slecht denkbaar, dat er dan toch weer ruimte zou (moeten) zijn waarbinnen op de gevolgen van de nietigheid kan of moet worden afgedongen. Waar die ruimte toch zou (moeten) worden aangenomen, kan die maar een zeer beperkte marge bieden voor bepaald uitzonderlijke gevallen, die zich buiten het bereik van de overigens beschikbare "correctiemechanismen" bevinden.

Van de bedoelde "correctiemechanismen" bleef er overigens één tot dusver buiten beschouwing: namelijk de mogelijkheid dat uit de nietige rechtshandeling en/of de wijze waarop daaraan uitvoering is gegeven, verbintenissen voortvloeien omdat de daaronder aansprakelijke partij onzorgvuldig te werk is gegaan40.. In de lijn van het hiervóór besprokene ligt in de rede dat ook een beroep op deze mogelijkheid, alléén aan de hand van de nietige overeenkomst en de gesties die daartoe geleid hebben, slechts in een beperkt aantal uitzonderlijke gevallen beschikbaar is. De ruimte voor aansprakelijkheid op grond van ná de overeenkomst (gewoonlijk: bij de uitvoering daarvan) te constateren onzorgvuldigheid41., is niet in die zelfde mate beperkt - het valt niet in te zien waarom onzorgvuldig gedrag in het kielzog van een nietige rechtshandeling minder kritisch zou moeten worden beoordeeld dan onzorgvuldig gedrag overigens.

Hiervóór heb ik verdedigd dat aanvaarding van de consequentie van nietigheid tot een relatief kleine groep gevallen beperkt zou behoren te worden en dat - mogelijk méér dan tot dusver wel pleegt te worden aangenomen - gekozen zou moeten worden voor de alternatieve weg van, in het bijzonder, erkenning van de rechtshandeling als geldig, en behandeling van de rechtsregel die aan (verdere) uitvoering in de weg staat als een oorzaak van een (al-dan-niet toerekenbare) tekortkoming. Daaraan zou dan het gevolg zijn te verbinden dat de consequenties van nietigheid, in die beperkte groep gevallen waar die uitkomst wèl aangewezen is, moeten worden aanvaard, en dat daarop slechts in zeer bijzondere gevallen correcties toegepast zouden moeten worden. (Ik heb het dan over correcties op grond van billijkheidsoverwegingen, buiten het scala aan correctiemogelijkheden dat de wet in bepalingen als de art. 3:41, 3:42, 3:53 lid 2 en 6:211 BW al biedt.)

Rekening houdend met de mogelijkheid dat ik mij hiervóór op een dwaalspoor heb begeven, wil ik intussen ook onderzoeken in hoeverre er in een minder restrictieve benadering van de aanvaarding van (de consequenties van) nietigheid, plaats is voor de correctie-op-billijkheidsgronden die het GHvJ in dit geval voor juist heeft gehouden. Dat onderzoek zal leiden tot een uitkomst, die ook bereikt wordt als men de hiervóór verdedigde mening volgt - zou die dus géén dwaalspoor betreffen, dan blijft de hierna te verdedigen uitkomst onveranderd.

Bij dit onderzoek neem ik dan als uitgangspunt de door het GHvJ open gelaten mogelijkheid, dat de nietigheid van art. 4 van de overeenkomst leidt tot nietigheid van die overeenkomst in zijn geheel. Die mogelijkheid impliceert dat de overeenkomst een met het recht onverenigbare strekking of inhoud(42) heeft, en wel op een punt dat van zodanig gewicht is, dat nietigheid op dat punt een beletsel vormt om de overeenkomst voor het overige intact te laten.

Ik merk, enigszins ten overvloede, op dat de voorwaarden waaraan in deze hypothese voldaan moet zijn, in de wet tamelijk stringent geformuleerd zijn: het moet zo zijn dat de nietig bevonden bepaling "in onverbrekelijk verband" staat met de verdere overeenkomst - zie art. 3:41 BWNA, identiek aan art. 3:41 BW. De beoordeling of dit geval zich voordoet, vergt feitelijke waardering van de inhoud en strekking van de overeenkomst en van de verdere omstandigheden. In cassatie kan die beoordeling daarom niet plaatsvinden; maar daar kan wel worden geopperd dat bedingen die niet als "kernbedingen"43. van een overeenkomst zijn aan te merken, niet zo vaak "in onverbrekelijk verband" met het verder overeengekomene zullen staan. Er zal, denk ik, ook zelden van een "onverbrekelijk verband" sprake zijn wanneer het een beding betreft dat vooral in het belang van één partij bij de overeenkomst is opgenomen, en wanneer die partij nu juist instandhouding van de resterende overeenkomst wenst (en dus het onwerkzaam zijn van het "aanstootgevende" beding daarvoor niet als onoverkomelijk beletsel beschouwt)44.. Bij die stand van zaken is men allicht geneigd een betoog van de andere partij dat hier toch wèl een "onverbrekelijk verband" zou bestaan, met enige scepsis tegemoet te treden.

Het uitgangspunt moet dus, gezien de door het GHvJ in het midden gelaten mogelijkheid, zijn dat art. 4 - een met de toepasselijke (de openbare orde rakende45.) regelgeving strijdige, en daardoor tot nietigheid van de rechtshandeling leidende bepaling - in onverbrekelijk verband staat met de verdere overeenkomst van partijen, waardoor die overeenkomst ook in zijn geheel als nietig moet worden aangemerkt.

De klacht van het middel die ik als primair aanmerk (namelijk die van onderdeel 2 sub a.) strekt er toe dat in zo'n geval nietigheid van de overeenkomst "van rechtswege" gegeven is, en dat daarom niet mag worden gesproken in termen van een bevoegdheid om zich op de nietigheid te beroepen (die eventueel op met de redelijkheid en billijkheid onverenigbare wijze zou kunnen worden uitgeoefend). Zoals in het middelonderdeel wordt opgemerkt, geeft HR 15 november 1985, NJ 1986, 227 (rov. 3.3) wel houvast voor de hier verdedigde opvatting.

Dat plaatst ons voor de vraag, welke ruimte er rechtens is voor nuancering van nietigheid, hetzij door beperkte toepassing, hetzij door beperking van de gevolgen. Zoals in alinea's 17 - 20 hiervóór aangestipt, wordt daarover verschillend gedacht. Ik meen, met Asser - Hartkamp 4 II, 2001, nrs. 316 en 317, dat ook nietigheid als gevolg van strijdigheid van een (bepaling uit een) overeenkomst met in het algemeen belang gegeven regels, niet onder alle omstandigheden uitsluit dat het verbinden van bepaalde consequenties aan de nietigheid, kan worden aangemerkt als onverenigbaar met redelijkheid en billijkheid46.. Illustraties voor deze mogelijkheid, maar ook voor de beperkingen die daaraan inherent zijn, vormen de in voetnoot 41 genoemde (en gedeeltelijk bij Asser - Hartkamp t.a.p. aangehaalde) gevallen47..

Ik sluit mij bij de opvatting van Asser - Hartkamp c.s. aan omdat ik denk dat deze mogelijkheid - dus: het onthouden van (sommige) consequenties aan het feit dat een (bepaling uit een) overeenkomst wegens strijd met op algemeen-belang-overwegingen berustende regels nietig is - naar de aard der dingen slechts in een beperkt aantal uitzonderlijke gevallen kan worden aanvaard. Daarbij ligt toepassing in verband met in het verleden (vóórdat de nietigheid werd "ingeroepen") al genomen stappen (en dan in het bijzonder: in het kader van de implementatie van de overeenkkomst genomen stappen) bepaald méér voor de hand, dan toepassing voor de verdere toekomst. Toepassing met effect voor de toekomst leidt er immers veelal toe dat aan de inmiddels wegens strijd met het algemeen belang (en in het vervolg daarvan: de openbare orde) nietig bevonden rechtshandeling, een effect wordt toegekend dat maar zeer ten dele van dat van een geldige rechtshandeling te onderscheiden is48..

Dat zou inderdaad het effect zijn van de in dit geval door het GHvJ aanvaarde uitkomst: niettegenstaande het feit dat - in de in alinea 25 hiervóór beschreven hypothese - de gehele overeenkomst van partijen in verband met de nietigheidsbezwaren betreffende art. 4, wegens strijd met in het algemeen belang gegeven regels als nietig moet worden aangemerkt, zou toch aan de overeenkomst gevolg worden verbonden als ware er géén nietigheid, en dit óók voor de tijd gelegen ná het ogenblik waarop de nietigheid werd geconstateerd. Ik denk dat dat slechts in de hiervóór als denkbaar veronderstelde zéér bijzondere uitzonderingssituaties mag worden aanvaard; en ik denk dat in deze zaak niets is aangevoerd dat plaatsing in die categorie rechtvaardigt.

Als zodanig kan, denk ik, niet gelden dat de feitelijke ontwikkeling waarop de regels die nietigheid meebrengen gericht waren (in dit geval: de daadwerkelijke verschijning van kandidaten voor mededinging op de markt) zich praktisch (nog) niet heeft verwezenlijkt (ik doel op het geval dat in rov. 2.7 van het eindvonnis van het GHvJ wordt omschreven). Dat neemt immers niet weg dat de rechtsverhouding van partijen mede een - in de hier gevolgde hypothese: onverbrekelijk met het overigens overeengekomene verbonden - stelsel van verplichtingen inhoudt, die wegens strijd met op het algemeen belang berustende rechtsregels en (dus) met de openbare orde, ongeldig zijn. Het - hier veronderstellenderwijs aan te nemen - onverbrekelijke verband brengt dan mee dat voor de verdere verplichtingen uit de overeenkomst hetzelfde geldt; en het lijkt mij ongerijmd om dan voor het toekennen van effect aan die verplichtingen toch ruimte te laten, zolang een geval waarin daadwerkelijk naleving van de nietig bevonden verplichtingen aan de orde komt, zich (nog) niet heeft voorgedaan. Wie zich heeft verplicht om sollicitanten van een bepaalde etnische minderheid te weigeren ontkomt niet aan de gevolgen van de nietigheid van wat er in dat verband overeengekomen moge zijn, door er op te wijzen dat er in feite misschien nooit kandidaten van de desbetreffende minderheid zullen solliciteren. Men heeft, daar komt het ontdaan van franje op neer, verplichtingen aanvaard waaraan het recht hoe dan ook geldigheid wil onthouden. Als die verplichtingen onlosmakelijk met andere verbintenissen zijn verbonden, strekt die consequentie zich noodzakelijkerwijs tot het geheel aan verbintenissen uit.

Zoals in alinea's 27 en 28 besproken is het, naar in de rede ligt, niet uitgesloten dat het verbinden van bepaalde consequenties aan de nietigheid van een (beding uit een) overeenkomst, in sommige, sprekende gevallen moet worden aangemerkt als onverenigbaar met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Voor het zojuist in alinea 29 besproken gegeven (namelijk: het feit dat er nog geen concurrenten als in het als nietig aan te merken beding bedoeld, op de markt zijn verschenen) geldt echter, nog afgezien van de in die alinea geopperde bedenkingen, dat ik niet kan inzien dat dát teweeg brengt dat het als onaanvaardbaar49. moet worden aangemerkt, dat een van de partijen bij de (hypothetisch) als in zijn geheel nietig te beoordelen overeenkomst, zich op de daaraan inherente consequenties beroept.

Ik neem daarbij in aanmerking dat het eerder regel dan uitzondering zal zijn, dat het feit dat een overeenkomst een tot nietigheid leidend beding blijkt te bevatten, voor tenminste één partij bij die overeenkomst onbillijk "uitpakt", bijvoorbeeld omdat die partij op de "normale" afwikkeling van de overeenkomst had gerekend en met de mogelijkheid van nietigheid (om menselijkerwijs begrijpelijke - wat niet altijd betekent: juridisch verschoonbare - redenen) geen rekening had gehouden. Het spiegelbeeld daarvan zal niet zelden zijn dat het een andere partij bij de overeenkomst goed uitkomt dat die kans ziet, zich aan haar verplichtingen daaronder te onttrekken.

Het hier in grote lijnen geschetste "spanningsveld" tussen de gedupeerde partij en de partij die van achteraf onwelkome verplichtingen bevrijd wordt, behoort vermoedelijk tot het "normaaltype" van de casus: nietige overeenkomst.

Ook is het vermoedelijk geen zeldzaamheid dat de eventualiteit waarop een als nietig aan te merken beding uit een overeenkomst gericht is, zich (nog) niet heeft verwezenlijkt.

In de hier geschetste - en, als gezegd, vermoedelijk niet zo zeldzame - situatie wordt het gemakkelijk als onbillijk ervaren dat één partij - die daar blij mee wordt verrast - van haar verplichtingen wordt ontslagen, terwijl aan de andere, gedupeerde partij het voordeel ontgaat dat die van de overeenkomst verwachtte (en in haar "menselijkerwijs begrijpelijke" beleving ook redelijkerwijs mocht verwachten).

Het is te begrijpen dat men dan geneigd is te zoeken naar redenen om een als minder onbillijk treffende uitkomst te bewerkstelligen; maar ik denk dat het loutere feit dat het beding waar de nietigheid uit voortvloeit ziet op een nog niet tot werkelijkheid geworden (maar bepaald niet ondenkbare) eventualiteit, niet voldoende kán zijn om de casus buiten het kader van het "normaaltype" te plaatsen - laat staan om de aan dergelijke gevallen inherente spanning zodanig op te voeren, dat de grens die ik zo-even met de aanduiding "onaanvaardbaar" aangaf, wordt gepasseerd. Het geval dat ik zojuist beschreef - en dat natuurlijk niet geheel toevallig gelijkt op het geval dat in deze zaak ter beoordeling staat - is niet de door een uitzonderlijke samenloop van omstandigheden verkregen "uitschieter" die toepassing van de voor uitzonderlijke gevallen gereserveerde (uitzonderings)regel rechtvaardigt, maar een geval dat tot (niet meer dan) de gewoonlijk als gevolg van de regels betreffende (algehele) nietigheid van rechtshandelingen te rekenen resultaten leidt (of dat dicht tegen de "gewoonlijke" gevallen aanligt), en dat daarom in gemoede niet tot de uitzonderingscategorie mag worden gerekend.

De klacht van onderdeel 2 sub a lijkt mij daarom doeltreffend; en ik denk dat dat ook voor de klacht van onderdeel 2 sub b geldt. Daar wordt geklaagd dat het GHvJ heeft miskend dat voor toepassing van een corrigerend effect van redelijkheid en billijkheid in de hier te veronderstellen omstandigheden slechts plaats is, wanneer bij gebreke daarvan een "onaanvaardbare" uitkomst zou worden verkregen.

Het middel doet in dit verband overigens een beroep op rechtspraak50. die gaat over toepassing van art. 6:248 lid 2 BW (of de tegenhangers daarvan in het "oude" BW), in (geldige) contractuele rechtsverhoudingen. Ik denk dat de vraag, wanneer men zich met een beroep op redelijkheid en billijkheid aan overigens geldige contractuele verplichtingen kan onttrekken niet op één lijn mag worden gesteld met de vraag, wanneer ondanks het bestaan van nietigheidsbezwaren waardoor aan een overeenkomst rechtsgevolg wordt ontnomen, redelijkheid en billijkheid er toch toe verplichten, bepaalde consequenties in verband met de desbetreffende overeenkomst51. voor zijn rekening te nemen.

De weging aan de hand waarvan moet worden beoordeeld wanneer, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, "trouw aan het gegeven woord"52. niet (langer) kan worden gevergd, is een (wezenlijk) andere dan de hier aan de orde zijnde weging. Bij de hier te onderzoeken weging gaat het erom of, in weerwil van het beletsel waardoor het recht rechtsgevolg aan de desbetreffende rechtshandeling ontzegt, van de partij die van een daardoor nietig bevonden verbintenis wordt ontslagen, (toch) op gronden van redelijkheid en billijkheid mag worden gevergd, dat die bepaalde gevolgen van het desbetreffende rechtsfeit voor haar rekening neemt.

In het eerste geval geeft de wet de maatstaf van "onaanvaardbaarheid". Voor het tweede geval is geen wettelijke maatstaf voorhanden, maar ligt wel in het eerder besprokene besloten dat aan zware eisen voldaan moet zijn, wil - daar komt het op neer - aan de nietigheidssanctie (een deel van) het daarmee gewoonlijk samengaande effect worden onthouden. Dat duidt op een beoordelingsmaatstaf die, ofschoon die niet met die van art. 6:248 lid 2 BW over een kam mag worden geschoren, daarmee wel een aanzienlijke mate van overeenstemming vertoont53.. Daarom beoordeel ik de rechtsklacht van onderdeel 2 sub b, hoewel ik een op details afwijkende rechtsopvatting verdedig, als gegrond: wat het GHvJ heeft vastgesteld voldoet niet aan de maatstaf van "zware eisen" die hier volgens mij moet worden aangelegd.

Daarnaast geldt dat, zoals eveneens in dit onderdeel wordt aangevoerd, de motivering van het bestreden arrest onvoldoende is om de uitkomst waartoe het GHvJ gekomen is te (kunnen) rechtvaardigen - waarom dat zo is, volgt uit de eerder gegeven bespiegelingen, in het bijzonder die van de alinea's 29 - 31 hiervóór.

Dat het GHvJ de verplichting van ECC niet op de overeenkomst van partijen maar (ook) op een zorgvuldigheidsnorm als bedoeld in art. 6:162 BWNA heeft gebaseerd, brengt wat mij betreft geen verandering in de zojuist verdedigde uitkomst. Ik zie niet in dat wat de zorgvuldigheid in het maatschappelijk verkeer in situaties als de onderhavige van de betrokkenen vergt, verschilt - althans: noemenswaardig verschilt - van wat uit de (nietig geoordeelde) contractuele rechtsverhouding in de context van de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (aan "resterende" verplichtingen) voortvloeit. Het gaat, eenvoudig gezegd, om één samenstel van verplichtingen, dat men kan beoordelen vanuit het perspectief van de gehoudenheid die in het kielzog van de nietig bevonden overeenkomst kan bestaan óf vanuit het perspectief van wat in de gegeven omstandigheden door de zorgvuldigheid wordt vereist. De inhoud van de verplichtingen blijft dezelfde, welke van de beide (overigens in materieel opzicht sterk op elkaar gelijkende) perspectieven men nu kiest54.. Mijn beoordeling blijft dan ook dezelfde, ook wanneer men daarbij het accent legt op de door het GHvJ tot richtsnoer genomen zorgvuldigheidsnorm.

Onderdeel 2 sub c. merk ik daarentegen aan als ongegrond. De vindplaatsen uit de stukken waar dit onderdeel naar verwijst betogen in de eerste plaats dat er geen zorgvuldigheidsnorm is die ECC in dit geval tot méér zou verplichten dan reeds uit de in de wet voorziene regels terzake van nietige verbintenissen voortvloeit. Wat in die vindplaatsen staat sluit aan bij het hiervóór besprokene, maar rechtvaardigt niet de klacht dat het GHvJ, behalve voor zover diens oordeel hiervóór al als onjuist of onvoldoende werd aangemerkt, overigens zijn oordeel nader had moeten motiveren.

Daarnaast strekken deze vindplaatsen ertoe dat aan ECC geen bijzonder verwijt kan worden gemaakt wegens het aangaan van de als nietig te beoordelen overeenkomst. Op die argumenten hoefde het GHvJ niet in te gaan omdat het CellOne niet gevolgd heeft in dier betoog dát ECC in dit opzicht een bijzondere mate van verwijt zou treffen. Niet-aanvaarding van dit argument van CellOne ontsloeg het GHvJ van de taak, de tegenargumenten van ECC te bespreken.

Volledigheidshalve voeg ik toe dat in alinea 17 van de pleitnota namens ECC in de eerste aanleg55. (inderdaad) enkele stellingen voorkomen die er kennelijk toe strekken, aan CellOne verwijt te maken van haar gedragingen in verband met de overeenkomst van partijen. Het betreft hier echter algemeen - maar wel suggestief - geformuleerde stellingen, die eerder kwalificaties van het gedrag in kwestie inhouden dan geconcretiseerde (laat staan: onderbouwde) beschrijvingen daarvan. Het ligt in de rede dat het GHvJ aan deze stellingen als onvoldoende gespecificeerd en onderbouwd voorbij is gegaan. Ik meen dat dat, zeker nu het hier om een kort geding gaat56. en ECC op dit gegeven in haar uitlatingen in appel niet terug was gekomen, geen motivering behoefde.

Middelonderdeel 3 bevat geen zelfstandige klacht(en). Onderdeel 4 bevat alleen op het punt van de proceskosten (wel) een zelfstandige klacht. Die klacht behoeft geen behandeling als de Hoge Raad (ook) van mening zou zijn dat het bestreden vonnis57. al op andere gronden voor vernietiging in aanmerking komt, omdat in dat geval de vraag van de kosten van het appel (en, afhankelijk van hoe men het middel leest, ook van de eerste aanleg) na verwijzing opnieuw beoordeeld zal moeten worden.

De vraag die in het andere geval beantwoord moet worden is enerzijds overzichtelijk, anderzijds lastig.

Overzichtelijk, omdat het uitgangspunt van art. 60 RvNA (inhoudelijk gelijk aan art. 56 Rv. (oud) en art. 237 Rv.) eenduidig is: wie in het ongelijk wordt gesteld moet - desgevorderd, maar dat is hier het geval - in de kosten worden veroordeeld. De rechter kan daar (alleen) van afwijken als partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld. Wanneer de vordering integraal is toe- of afgewezen, pleegt te worden aangenomen dat er (integraal) in het gelijk of in het ongelijk is gesteld, ook wanneer (zoals overigens zeer vaak het geval is) de rechter sommige argumenten van de "winnende" partij heeft verworpen (en dus meestal ook - spiegelbeeldig - sommige argumenten van de "verliezende" partij heeft gehonoreerd)58..

De vraag is niettemin wat lastiger dan het eenvoudige uitgangspunt suggereert, en wel om twee redenen:

Dat kan men zich afvragen; maar ik denk dat het antwoord op de vraag vervolgens "nee" moet zijn. Vóór de andere oplossing kunnen weliswaar billijkheidsargumenten worden aangevoerd; maar die oplossing doet (te) veel af aan de praktische hanteerbaarheid van het recht op dit punt. Immers: zoals al aangestipt is het regel eerder dan uitzondering, dat de rechter ook sommige argumenten van de partij die tenslotte datgene wat zij heeft voorgestaan niet verkrijgt, in sommige opzichten honoreert (en de "tegenargumenten" van de andere partij in zoverre verwerpt). Daardoor dient zich een eindeloos scala van varianten aan waarin een partij, ofschoon zij niet kreeg wat zij vorderde, dan wel haar verweer werd afgewezen, toch staande kan houden dat zij in materieel opzicht althans gedeeltelijk in het gelijk is gesteld. Het is niet aanlokkelijk dat de rechter zulke argumenten zou mogen honoreren; niet aanlokkelijk, omdat "mogen" al gauw meebrengt dat beslissingen over het hier besproken gegeven in voorkomend geval ook onderbouwd zullen moeten worden, én omdat partijen daardoor verleid kunnen worden tot een "procedure binnen de procedure", waarin over nuanceringen van het gelijk en ongelijk in verband met de proceskosten wordt gestreden. Niet aanlokkelijk ook, omdat de voorspelbaarheid van de uitkomst (nog verder) wordt verminderd, en het perspectief opdoemt van rechterlijke willekeur en van divergerende rechtspraak van verschillende rechterlijke instanties. Vandaar mijn voorkeur voor een wat minder subtiele, maar goed hanteerbare maatstaf: toewijzing dan wel afwijzing van (het grootste deel van) het gevorderde bepaalt, wie er in het gelijk is gesteld.

Een tweede complicerende factor is deze, dat de (appel)rechter die vaststelt dat een kort-gedingvordering in appel niet meer toewijsbaar is, toch genoodzaakt kan zijn om zich (ook) een oordeel te vormen over de vraag of die vordering in een eerder stadium wèl toewijsbaar was (en daarom in eerste aanleg misschien ten onrechte is afgewezen)59.. Men kán menen dat het GHvJ zich in deze zaak door overwegingen van deze strekking heeft laten leiden - de afwijzing van het gevorderde, in weerwil van de vaststelling dat ECC de rechten van CellOne schond, berust immers, naar ik uit rov. 2.9 van het eindvonnis opmaak, in belangrijke mate op het - aanzienlijke - tijdsverloop hangende de procedure. Als men aanneemt dat het GHvJ die gedachte mede aan zijn oordeel over de proceskosten ten grondslag heeft gelegd, zou eens te meer verdedigbaar zijn dat het GHvJ met recht van een "wederzijds ongelijk" kon uitgaan.

Per saldo denk ik echter dat de in de vorige alinea als mogelijk veronderstelde beschouwingen niet in de gedachtegang van het GHvJ mogen worden "ingelezen". Dat zo zijnde, blijft overeind dat de toe- of afwijzing van het gevorderde voor de vraag van gelijk of ongelijk als maatgevend moet worden beschouwd. Daarvan uitgaand, klaagt onderdeel 4 met recht dat er ten onrechte compensatie van de kosten heeft plaatsgehad (wat dan overigens voor de beide feitelijke instanties zou gelden - maar ik zinspeelde er al op dat mij niet helemaal duidelijk is of het middel ook op het - impliciete - oordeel van het GHvJ over de kosten van de eerste aanleg betrekking heeft).

Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging, met verwijzing en verdere beslissingen als gebruikelijk.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden