HR, 25-03-2005, nr. R03/139HR

Rekestnummer R03/139HR

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Parket 7 maart 2005

Conclusie inzake

1. [verzoekster 1], in haar hoedanigheid van moeder en wettelijk vertegenwoordigster van [de dochter] en als moeder en gezinslid van [de dochter]

2. [verzoekster 2]

3. [verzoeker 3]

4. [verzoeker 4]

5. [verzoeker 5]

6. [verzoekster 6]

7. [verzoeker 7]

8. [verzoekster 8]

tegen

1. [verweerster 1] in haar hoedanigheid van moeder en wettelijk vertegenwoordiger van haar minderjarige zoon [de zoon]

2. mr. M.L.J. Wekking in haar hoedanigheid van bijzonder curator over [de zoon]

Inleiding

1. In dit geding heeft thans verweerster in cassatie sub 1 (verder ook: de moeder) in haar hoedanigheid van moeder en wettelijk vertegenwoordigster van haar minderjarige zoon [de zoon] (verder ook: [de zoon]) verzocht over te gaan tot de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van de reeds overleden [de man] (verder ook: de man) van deze minderjarige zoon. De rechtbank heeft dat verzoek toegewezen nadat door thans verzoekers tot cassatie (de voormalige echtgenote, de dochter, de moeder en de broers en zusters van de man; verder tezamen ook: [verzoeker] c.s.) - na kennisneming van de resultaten van DNA-onderzoek - was erkend dat de man de biologische vader en verwekker van [de zoon] is. Het hof heeft deze beschikking bekrachtigd. Daartegen richt zich het middel met een lange reeks klachten die naar de kern genomen hierop neerkomen dat het hof heeft miskend dat voor de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap is vereist dat tussen de man en [de zoon] sprake is geweest van "family-life", en voorts dat gerechtelijke vaststelling van het vaderschap tussen de man en [de zoon] inbreuk maakt op het door art. 8 EVRM beschermde "family-life" van [verzoeker] c.s. en dat, zo er bij gebreke van "family life" tussen de man en [de zoon] al plaats zou zijn voor de door art. 8 lid 2 EVRM voorgeschreven belangenafweging, de belangen van [verzoeker] c.s. (zonder meer) prevaleren boven die van [de zoon] en ten slotte dat toewijzing van de gevraagde gerechtelijke vaststelling discriminatie in de zin van art. 14 EVRM oplevert nu sprake is van een ongelijke behandeling in vergelijking met de regeling inzake erkenning van art. 2:204 lid 1 sub e en/of lid 3 BW.

2. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i) Verzoekster tot cassatie sub 1, [verzoekster 1] (verder: [verzoekster 1]), is gehuwd geweest met de man. Uit dit huwelijk is op [geboortedatum] 1986 geboren [de dochter] (verder: [de dochter]). [Verzoekster 1] treedt in deze procedure op zowel in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigster van [de dochter] als pro se. Het huwelijk is door echtscheiding ontbonden op 4 augustus 1998.

ii) Op [geboortedatum] 1995 is [de zoon], zoon van de moeder, geboren. In de loop van het geding is vast komen te staan dat de man de verwekker is van [de zoon].

iii) De man is op 6 april 2000 overleden.

iv) Verzoekster tot cassatie sub 2 is de moeder van de man; verzoekers tot cassatie sub 3-6 zijn broers en zusters van de man.

v) Verweerster in cassatie sub 2 is de door de rechtbank in dit geding benoemde bijzonder curator over [de zoon].

3. De moeder heeft in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigster van [de zoon] bij de rechtbank te Zutphen een verzoekschrift ingediend (ter griffie binnengekomen op 9 oktober 2000), strekkende tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van de man jegens [de zoon] en tot benoeming van een bijzonder curator over [de zoon] ten behoeve van deze gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. Zij heeft zich daarbij beroepen op art. 1:207 BW, stellende dat de man de biologische vader en verwekker is van [de zoon].

Nadat de rechtbank bij beschikking van 17 oktober 2000 mr. M.L.J. Wekking had benoemd tot bijzonder curator over [de zoon], hebben [verzoeker] c.s. een verweerschrift ingediend strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring, althans tot afwijzing van het verzoek. Zij hebben ten eerste betwist dat de man de biologische vader en de verwekker is van [de zoon]. Verder hebben zij zich op het standpunt gesteld dat art. 1:207 BW voor gerechtelijke vaststelling van het vaderschap de voorwaarde stelt dat sprake is (geweest) van "family life" tussen de vader en het kind, zodat het verzoek niet kan worden toegewezen nu daarvan in casu geen sprake is geweest. Voorts hebben zij betoogd dat de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap een ongerechtvaardigde inbreuk op hun "family life" in de zin van art. 8 EVRM oplevert, aangezien door de gerechtelijke vaststelling familierechtelijke betrekkingen tussen hen en [de zoon] ontstaan die zij niet wensen nu zij niet geconfronteerd willen worden met een familielid dat voor hen een volslagen wildvreemde is aan wiens verwekking en verdere leven zij part noch deel hebben gehad. Zulks klemt temeer, aldus [verweerder] c.s., nu elke betrokkenheid van de man zelf bij diens eventuele vaderschap door diens vooroverlijden is uitgesloten, terwijl bovendien deze inbreuk op hun family-life niet door een vorm van gezinsleven tussen de man en het kind noch anderszins kan worden gerechtvaardigd. Ten slotte hebben zij nog aangevoerd dat de toewijzing van de gevraagde gerechtelijke vaststelling zonder eerbiediging van hun "family-life" discriminatie in de zin van art. 14 EVRM oplevert omdat sprake is van een ongelijke behandeling in vergelijking met de regeling inzake de erkenning van art. 2:204 lid 1 sub e en/of lid 3 BW, waarin een zodanige eerbiediging althans belangenafweging in vergelijkbare gevallen wél is gegarandeerd.

De bijzonder curator heeft verzocht het verzoek van de vrouw toe te wijzen.

4. De rechtbank heeft bij beschikking van 24 januari 2002 een DNA-onderzoek gelast met betrekking tot de vraag of de man de vader is van [de zoon] (nadat zij bij beschikking van 18 januari 2000 ook over [de dochter] een bijzonder curator had benoemd en nadat het hof deze beschikking had vernietigd voorzover daarbij een bijzonder curator over [de dochter] was benoemd, waartoe het hof overwoog dat deze benoeming ten onrechte is geschied nu met "minderjarige" in art. 1:212 BW uitsluitend wordt bedoeld het kind van wie de afstamming in het geding is). De rechtbank heeft daartoe overwogen dat zij voldoende aanwijzingen aanwezig achtte voor de door de vrouw gestelde verwekking door de man van [de zoon] en dat een DNA-onderzoek de aangewezen weg is om zekerheid te verkrijgen over de vraag of de man de vader van [de zoon] is. Zij heeft voorts met betrekking tot de stellingen van [verzoeker] c.s. overwogen dat de wet voor de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap niet de eis stelt dat sprake is geweest van "family life" tussen de vader en het kind, dat [verzoeker] c.s. niets hebben aangevoerd waaruit blijkt dat de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap een inbreuk op hun gezinsleven oplevert in de zin van art. 8 EVRM, laat staan een ongerechtvaardigde, en dat "de enkele ervaring" van [verzoeker] c.s. daartoe onvoldoende is. Zij heeft voorts overwogen dat de wet noch het recht steun biedt voor de stelling dat er bij toewijzing van het onderhavige verzoek sprake is van discriminatie in de zin van art. 14 EVRM. De rechtbank heeft tevens in haar beschikking geoordeeld dat [verzoekster 1] in deze zaak belanghebbende is als bedoeld in art. 789 Rv. op de grond dat de onderhavige zaak rechtstreeks betrekking heeft op de rechten en verplichtingen van [verzoekster 1].

5. Nadat het Forensisch Laboratorium voor DNA Onderzoek te Leiden bij brief van 16 augustus 2002 had gerapporteerd dat het voor meer dan 99,99% zeker is dat de man de vader is van [de zoon] en partijen bij brief van 23 augustus 2002 onderscheidenlijk bij brief van 26 augustus 2002 hadden bericht dat voldoende is komen vast te staan dat de man de biologische vader is van [de zoon], heeft de rechtbank bij beschikking van 3 oktober 2002 het vaderschap van de man van de minderjarige [de zoon] vastgesteld.

6. [Verzoeker] c.s. hebben bij het gerechtshof te Arnhem hoger beroep ingesteld tegen de beschikkingen van de rechtbank van 24 januari 2002 en van 3 oktober 2002. De moeder heeft een verweerschrift ingediend. De bijzonder curator van [de zoon] heeft zich op het standpunt gesteld dat het in het belang van [de zoon] is dat het vaderschap van de man gerechtelijk wordt vastgesteld.

7. Het hof heeft de bestreden beschikkingen bekrachtigd met uitzondering van de in de bestreden beschikking van 3 oktober 2002 uitgesproken uitvoerbaarverklaring bij voorraad ter zake van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. Het hof heeft ([verzoeker] c.s. aanduidend als "de belanghebbenden") daartoe - onder meer - overwogen als volgt:

"4.4 (.....) De gerechtelijke vaststelling van het vaderschap kan worden beschouwd als een laatste mogelijkheid om tussen ouder(verwekker) en kind een afstammingsband te doen ontstaan. Dat geldt niet alleen in het geval dat de verwekker of degene die daarmee wordt gelijkgesteld zelf niet wil erkennen, maar ook in het geval dat de verwekker of degene die daarmee wordt gelijkgesteld wel zou willen erkennen, maar daartoe niet meer in de gelegenheid is geweest door zijn overlijden. Het achterwege laten van deze (rechts)figuur zou strijdigheid met artikel 8 (jo 14) EVRM kunnen opleveren. Het kind blijft bij het ontbreken van een regeling van de gerechtelijke vaststelling immers verstoken van een vader, als deze geen bereidheid toont tot erkenning, aldus de Memorie van Toelichting, bij het voorstel betreffende herziening van het afstammingsrecht alsmede van de regeling van de adoptie. Gelet op het voorgaande en het in artikel 7 van het Verdrag inzake de rechten van het kind erkende recht van het kind zijn of haar ouders te kennen (en door hen te worden opgevoed), weegt naar oordeel van het hof, als er al plaats is voor een belangenafweging, het belang van belanghebbenden bij afwijzing van het verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van de man betreffende [de zoon] minder zwaar dan het belang dat [de zoon] heeft bij de vaststelling van het vaderschap van de man. De stelling van belanghebbenden dat het kind in verband met het afstammingsrecht aanspraak kan maken op familierechtelijke betrekkingen met hen en dit een ongerechtvaardigde inbreuk op hun gezins- en/of familielevens betekent, wordt eveneens verworpen. [Verweerster 1] heeft in dit verband terecht aangevoerd dat de wetenschap van het biologische vaderschap al bestaat bij de belanghebbenden. Bovendien is niet betwist dat [verweerster 1] niet namens [de zoon] aandringt op enige persoonlijke relatie met hen. Tevens geldt ook hier dat het belang van het kind bij de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap vooropstaat.

4.5 Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat van discriminatie in de zin van artikel 14 EVRM geen sprake is bij toewijzing van het onderhavige verzoek, nu de wet noch het recht steun daartoe biedt, zodat dit standpunt in hoger beroep eveneens zal worden gepasseerd. Met [verweerster 1] is het hof van oordeel dat de in dit kader door de belanghebbende gemaakte vergelijking tussen artikel 1:207 BW en art. 1:204 BW niet op gaat."

8. [Verzoeker] c.s. hebben tegen deze beschikking van het hof tijdig cassatieberoep ingesteld. Bij beschikking van de kantonrechter bij de rechtbank 's-Gravenhage van 15 januari 2004 is [verzoekster 1] gemachtigd in deze cassatieprocedure op te treden namens haar dochter [de dochter]. De moeder en de bijzonder curator hebben tezamen een verweerschrift ingediend.

Het cassatiemiddel

9. Het middel bevat 34 onderdelen. Deze middelonderdelen bevatten in wezen drie "hoofdklachten", zoals hiervoor onder 1 reeds aan de orde kwam.

De eerste klacht - vervat in de middelonderdelen 1 t/m 6 - houdt in dat het hof heeft miskend dat voor de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap is vereist dat tussen de man en het kind sprake is (geweest) van "family-life" nu art. 1:207 BW deze voorwaarde stelt, althans nu deze bepaling geacht moet worden deze voorwaarde te stellen zo nodig door middel van interpretatie in overeenstemming met art. 8 EVRM.

De tweede klacht - vervat in de middelonderdelen 7 t/m 29 - komt kort samengevat erop neer dat de door art. 8 EVRM gewaarborgde rechten van [verzoeker] c.s. in de weg staan aan toewijzing van het verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap tussen de man en het kind. In dat verband wordt betoogd (in middelonderdeel 7) dat de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap een inbreuk maakt op het door art. 8 EVRM beschermde "family-life" van [verzoeker] c.s. aangezien deze gerechtelijke vaststelling de "diep ingrijpende" consequentie heeft dat [verzoeker] c.s. in familierechtelijke betrekkingen komen te staan tot het kind terwijl dat door [verzoeker] c.s. zal worden ervaren als een inbreuk op hun gezins- en/of familielevens nu zij worden geconfronteerd met een voor hen volslagen wildvreemde aan wiens verwekking en verdere leven zij part noch deel hebben gehad. Gesteld wordt (in middelonderdeel 8) dat de door art. 8 EVRM beschermde belangen van [verzoeker] c.s. zonder meer geëerbiedigd dienen te worden door gerechtelijke vaststelling van het vaderschap achterwege te laten, en voorts dat er geen plaats is voor een belangenafweging van de belangen van [verzoeker] c.s. met willekeurig welke belangen van het kind nu een gezinsleven tussen de man en het kind heeft ontbroken. Betoogd wordt (in middelonderdeel 9) dat dan ook onjuist althans onbegrijpelijk is 's hofs overweging dat "als er al plaats is voor een belangenafweging, het belang van belanghebbenden bij afwijzing van het verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van de man betreffende [de zoon] minder zwaar [weegt] dan het belang dat [de zoon] heeft bij de vaststelling van het vaderschap van de man". In dat verband wordt in de eerste plaats de stelling herhaald (in de middelonderdelen 10 t/m 12) dat van een belangenafweging geen sprake kan zijn. Vooropgesteld wordt (in middelonderdeel 13 respectievelijk in de middelonderdelen 14 t/m 16) dat uit art. 1:207 BW en/of art. 8 EVRM niet mag worden afgeleid dat enig belang van het kind bij gerechtelijke vaststelling mag worden verondersteld, en dat een zodanig belang bij of recht op gerechtelijke vaststelling - anders dan het hof kennelijk meent - ook niet valt af te leiden uit art. 7 van het Verdrag inzake de rechten van het kind. Vervolgens wordt (in de middelonderdelen 17 t/m 29) - kennelijk ter adstructie van de hiervoor genoemde, in middelonderdeel 9 vervatte, motiveringsklacht - betoogd dat voorzover al aan art. 7 van het Verdrag inzake de rechten van het kind en/of aan art. 8 EVRM enig belang van het kind bij gerechtelijke vaststelling van vaderschap kan worden ontleend, het belang van het kind niet kan opwegen tegen de door art. 8 EVRM beschermde zelfstandige belangen van [verzoeker] c.s. op eerbiediging van hun gezins- en/of familieleven, welke belangen vereisen dat gerechtelijke vaststelling achterwege blijft. In dat verband wordt aangevoerd dat gerechtelijke vaststelling van het vaderschap voor het kind overbodig is nu het kind inmiddels wetenschap heeft van het biologische vaderschap van de man en door het overlijden van de man iedere denkbare mogelijkheid tot nader contact van het kind met de man ontbreekt en gerechtelijke vaststelling - aldus het middel - slechts kan leiden tot verwarring bij het kind, terwijl daarentegen gerechtelijke vaststelling voor [verzoeker] c.s. diep ingrijpende consequenties heeft nu zij worden getroffen in het respect voor hun "family-life" en hun keuzevrijheid.

Ook wordt nog geklaagd (in middelonderdeel 22) dat onbegrijpelijk is 's hofs overweging dat [verzoeker] c.s. hebben gesteld "dat het kind in verband met het afstammingsrecht aanspraak kan maken op familierechtelijke betrekkingen met hen en dat dit een ongerechtvaardigde inbreuk op hun gezins- en/of familielevens betekent"; dit, nu [verzoeker] c.s hebben gesteld dat het kind géén aanspraak op dergelijke betrekkingen met hen kan maken omdat dit een ongerechtvaardigde inbreuk op hun gezins- en/of familielevens betekent. Verder wordt nog geklaagd dat 's hofs verwerping van deze stelling eveneens onbegrijpelijk is waar het hof ter motivering aanvoert dat bij [verzoeker] c.s. al wetenschap van het biologische vaderschap bestaat en dat bovendien de moeder namens het kind niet aandringt op enige persoonlijke relatie met [verzoeker] c.s. Betoogd wordt dat laatstgenoemde omstandigheid juist adstrueert dat de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap in casu in wezen beperkt zal blijven tot een juridisch stempel zonder overeenkomstige vorm en inhoud zodat de gerechtelijke vaststelling tot een schijnhandeling wordt die als zodanig wegens strijd met de openbare orde achterwege zal moeten blijven.

De derde klacht ten slotte - vervat in de middelonderdelen 30 t/m 34 (het laatste middelonderdeel wordt kennelijk bij vergissing aangeduid als middelonderdeel 10.4) - strekt ten betoge dat het hof met zijn overweging dat van discriminatie in de zin van art. 14 EVRM geen sprake is bij de toewijzing van het onderhavige verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap en dat de door de nabestaanden in dit kader gemaakte vergelijking tussen art. 1:207 BW en art. 1:204 BW niet opgaat, miskent dat toepassing van art. 1:207 BW zonder eerbiediging van de gezins- en/of familielevens van [verzoeker] c.s., althans zonder afweging van hun belangen, een rechtens ongerechtvaardigde ongelijke behandeling oplevert in vergelijking met (toepassing van) art. 1:204 lid 1 onderdeel e en/of lid 3 BW waar zodanige eerbiediging, althans belangenafweging, in vergelijkbare gevallen wél is voorgeschreven.

10. De klacht dat het hof heeft miskend dat voor de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap is vereist dat tussen de man en het kind sprake is (geweest) van "family-life" nu art. 1:207 BW dit vereiste stelt, faalt.

Uit de redactie van art. 1:207 BW - inhoudende dat het vaderschap van een man, ook indien deze is overleden, kan worden vastgesteld op de grond dat deze de verwekker is van het kind (of op de grond dat de man als levensgezel van de moeder ingestemd heeft met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad) - blijkt dat voor gerechtelijke vaststelling van het vaderschap slechts is vereist dat de man verwekker is van het kind: niet is vereist dat tussen de man en het kind "family life" bestaat of heeft bestaan. Dit blijkt ook expliciet uit de wetsgeschiedenis van deze bepaling. Zie in dit verband de volgende passage uit de parlementaire geschiedenis van de op 1 april 1998 in werking getreden Wet Herziening van het afstammingsrecht alsmede van de regeling van adoptie (Stb. 1997, 772), bij welke wet de regeling van art. 1:207 BW inzake de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap (de "gedwongen erkenning") werd ingevoerd (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 649, nr. 6, p. 8):

"In geval van afstamming worden aan het enkele verwekkerschap rechtsgevolgen verbonden. (...) De verwekker is immers onderhoudsplichtig jegens het kind dat hij heeft verwekt, ongeacht of er een band tussen de moeder en de verwekker of de verwekker en het kind heeft bestaan. Jegens de verwekker kan ook het vaderschap gerechtelijk worden vastgesteld volgens dit wetsvoorstel. Ook dan is niet vereist dat er meer of anders wordt aangetoond dan het verwekkerschap. Het belang van het kind (...) bij een vader wegen met andere woorden zwaarder dan het belang van de verwekker verstoken te blijven van enige relatie met het kind dat hij heeft verwekt."

Ingeval is voldaan aan de strikte voorwaarden van art. 1:207 BW vindt de verzochte gerechtelijke vaststelling plaats. Art. 1:207 biedt - anders dan art. 1:204 lid 3 BW bij de beoordeling van een verzoek tot vervangende toestemming tot erkenning - geen ruimte voor een belangenafweging; aan de rechter komt geen discretionaire bevoegdheid toe, zoals het middel wil doen geloven met een beroep op het in lid 1 van deze bepaling voorkomende woord "kan". Zie ook Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 24 649 en 25 189, nr. 35, p. 11:

"Mevrouw Wortmann: Voorzitter! Bij gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, dus de gedwongen erkenning, is er geen belangenafweging. Als er voldaan is aan strikte voorwaarden, vindt de gerechtelijke vaststelling plaats. Van belangenafweging is sprake bij de vervangende toestemming tot erkenning, dus wanneer de verwekker zelf al is begonnen met een actie om te erkennen. In dat geval kunnen er botsingen zijn en maakt de rechter een belangenafweging."

Zie in dit verband ook Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 24 649, nr. 6, p. 4:

"De gerechtelijke vaststelling van het vaderschap moet gezien worden als een laatste mogelijkheid om de familierechtelijke betrekking tussen een verwekker en zijn kind te laten ontstaan. Een laatste mogelijkheid voor het kind als de moeder heeft geweigerd in te stemmen met de erkenning of als de verwekker heeft geweigerd te erkennen dan wel niet meer kon erkennen of trouwen met de moeder voor de geboorte van het kind door zijn overlijden. Nadelige effecten voor andere kinderen van de vader (die hij wel heeft erkend) zullen er zeker zijn: als vader is de verwekker onderhoudsplichtig jegens het kind, terwijl het kind eveneens deelt in de nalatenschap van zijn vader, gelijk de andere kinderen. (...) In de afweging van de belangen van de betrokkenen in dit geheel, prevaleren mijns inziens de belangen van het niet-erkende kind. Dit kind heeft in principe aanspraak op vestiging van deze familierechtelijke betrekking."

Uit het voorgaande blijkt dat de wetgever aan de belangen van het kind voorrang heeft gegeven boven de bij de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap betrokken belangen van anderen, zoals die van de verwekker en van andere kinderen van de verwekker; de wetgever heeft aldus expliciet ervoor gekozen de belangen van het kind te laten prevaleren boven de belangen van andere betrokkenen, onverschillig of tussen het kind en de verwekker "family life" bestaat of bestond. Vergelijk in dit verband ook EHRM 5 november 2002, NJ 2005, 34, m.nt. JdB (Yousef/Nederland), § 73:

"(...) that in judicial decisions where the rights under Article 8 of parents and those of a child are at stake, the child's rights must be the paramount consideration. If any balancing of interests is necessary, the interest of the child must prevail."

In zoverre vooruitlopend op de tweede klacht, kan hier reeds worden geconstateerd dat - anders dan het middel wil - in de wettelijke regeling van art. 1:207 BW ligt besloten dat het belang van het kind bij de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap een gegeven is ook ingeval de verwekker reeds is overleden, zodat een dergelijk belang noch gesteld noch (ambtshalve) door de rechter onderzocht behoeft te worden.

11. De klacht dat art. 1:207 BW althans geacht moet worden de voorwaarde te stellen dat tussen het kind en de verwekker "family life" bestaat of heeft bestaan, zo nodig door middel van interpretatie in overeenstemming met art. 8 EVRM, faalt evenzeer. Zij stuit af op het hiervoor betoogde en miskent voorts dat ook indien art. 1:207 BW aan het kind een verdergaande bescherming zou bieden dan de bescherming die kan worden ontleend aan art. 8 EVRM, al dan niet in verbinding met art. 14 EVRM, zulks op zichzelf geen strijd oplevert met art. 8 EVRM die zou kunnen nopen tot een gedragsconforme uitleg, aangezien het de lidstaten vrij staat een verdergaande bescherming te bieden dan aan het Verdrag kan worden ontleend, zij het dat daarmee geen ongerechtvaardigde inbreuk (een inmenging die niet voldoet aan de voorwaarden gesteld bij het tweede lid van art. 8 EVRM) mag worden gemaakt op rechten die anderen kunnen ontlenen aan art. 8 (juncto 14) van het Verdrag; dat het laatste wél het geval is wordt beweerd door de middelonderdelen 7 t/m 29 die tezamen de hiervoor weergegeven tweede klacht uitmaken. Ten onrechte, zoals hierna zal blijken bij de bespreking van deze klacht.

12. Overigens blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat de wetgever met de regeling van de gerechtelijke vaststelling van art. 1:207 BW heeft beoogd het afstammingsrecht in overeenstemming te brengen met de uit de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) voortvloeiende eisen, met inachtneming van de wijze waarop deze eisen door de Hoge Raad zijn begrepen. Zie in dat verband Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 649, nr. 3, p. 5 en p. 8:

"d. "Gedwongen erkenning". Indien een man een door hem verwekt kind niet wenst te erkennen, biedt de huidige Nederlandse regelgeving geen mogelijkheid hem een erkenning af te dwingen. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het buiten de rechtsvormende taak van de rechter valt om de achterstelling op te heffen die op deze wijze ontstaat tussen kinderen die een afstammingsband met hun vader hebben en de kinderen die daarvan verstoken blijven, omdat hun verwekker die afstammingsband niet wil doen ontstaan (HR 3 april 1992, NJ 1993, 286). Van belang is te constateren dat onomwonden door de Hoge Raad wordt geconstateerd dat er een achterstelling is en dat de Hoge Raad in ieder geval niet - zoals hieronder in HR 20 januari 1995, RvdW 33 [NJ 1995, 326, m.nt. JdB] - tot uitgangspunt van zijn beslissing heeft willen nemen dat de situatie van de kinderen die een afstammingsband met hun vader hebben en de kinderen die daarvan verstoken blijven, voor het hier aan de orde zijnde vraagstuk wezenlijk verschilt, zodat van een ongerechtvaardigde ongelijke behandeling niet gesproken zou kunnen worden."

"Zoals hierboven al aangegeven, kan de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap gezien worden als een laatste mogelijkheid om tussen ouder en kind een afstammingsband te doen ontstaan. Dat geldt niet alleen in het geval dat de verwekker of degene die daarmee wordt gelijkgesteld zelf niet wil erkennen, maar ook in het geval dat de verwekker of degene die daarmee wordt gelijkgesteld wel zou willen erkennen, maar daartoe niet meer in de gelegenheid is geweest door zijn overlijden. De mogelijkheid het vaderschap gerechtelijk te doen vaststellen bestaat in alle ons omringde landen. Het achterwege laten van deze figuur zou strijdigheid met art. 8 (jo 14) EVRM kunnen opleveren. Het kind blijft bij het ontbreken van een regeling van de gerechtelijke vaststelling immers verstoken van een vader, als deze geen bereidheid toont tot erkenning".

Uit de hiervoor geciteerde passages blijkt dat de wetgever met de nieuwe regeling van de gerechtelijke vaststelling in art. 1:207 BW - door De Boer (Asser-De Boer, 2002, nr. 738) gekwalificeerd als een uiterst belangrijke vernieuwing - het verschil in behandeling heeft willen opheffen tussen kinderen die binnen huwelijk en kinderen die buiten huwelijk zijn geboren, een verschil in behandeling dat in strijd is met art. 8 jo. 14 EVRM. Vergelijk in verband met de erfrechtelijke positie van een buitenechtelijk kind EHRM 13 juni 1979, NJ 1980, 462 (Marckx/België) en EHRM 3 oktober 2000, NJ 2001, 258, m.nt. JdB (Bourimi/Nederland).

Zoals hiervoor reeds geconstateerd, heeft de wetgever in de regeling van art. 1:207 BW niet het vereiste gesteld dat tussen het kind en de verwekker een als "family life" in de zin van art. 8 EVRM te kwalificeren rechtsbetrekking bestaat of heeft bestaan. De stelling dat de door art. 1:207 BW geboden bescherming aldus niet zijn grondslag zou kunnen vinden in art. 8 juncto art. 14 EVRM, zoals het middel kennelijk wil betogen, faalt evenwel (nog daargelaten dat deze stelling belang mist aangezien ook ingeval art. 1:207 BW aan het kind een verdergaande bescherming zou bieden dan aan art. 8 jo. art. 14 EVRM kan worden ontleend, zulks - zoals gezegd - op zichzelf geen strijd oplevert met art. 8 EVRM aangezien het de lidstaten vrij staat een verdergaande bescherming te bieden dan aan het Verdrag kan worden ontleend). Uit de uitspraak van 7 februari 2002, EHRC 2002, 25, m.nt. Janssen (Mikulic/ Kroatië) blijkt immers dat een vaderschapsvaststelling bij het ontbreken van "family life" kan worden gebaseerd op "private life" als bedoeld in art. 8 EVRM nu het EHRM in deze uitspraak (§ 53) heeft geoordeeld dat een vaderschapsactie als in die uitspraak aan de orde valt onder de reikwijdte van art. 8 EVRM nu die bepaling ook bescherming biedt aan het "private-life" van het kind:

"Respect for "private life" must also comprise to a certain degree the right to establish relationships with other human beings (..). There appears, furthermore, to be no reason of principle why the notion of "private life" should be taken to exclude the determination of the legal relationship between a child born out of wedlock and her natural father".

13. De tweede klacht, vervat in de middelonderdelen 7 t/m 29, komt - zoals gezegd - erop neer dat de door art. 8 EVRM gewaarborgde rechten van [verzoeker] c.s. in de weg staan aan toewijzing van het verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap tussen de man en het kind. Daarbij wordt - kort samengevat - het standpunt ingenomen dat de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap een inbreuk maakt op het door art. 8 EVRM beschermde family-life van [verzoeker] c.s., nu deze gerechtelijke vaststelling de "diep ingrijpende" consequentie heeft dat [verzoeker] c.s. in familierechtelijke betrekkingen komen te staan tot het kind terwijl [verzoeker] c.s. dit ervaren als een inbreuk op hun gezins- en/of familielevens nu zij worden geconfronteerd met een voor hen volslagen wildvreemde aan wiens verwekking en verdere leven zij part noch deel hebben gehad. De klacht van de verste strekking houdt in dat de door art. 8 EVRM beschermde belangen van [verzoeker] c.s. zonder meer geëerbiedigd dienen te worden door gerechtelijke vaststelling van het vaderschap achterwege te laten en dat er geen plaats is voor een belangenafweging van de belangen van [verzoeker] c.s. met willekeurig welke belangen van het kind nu een gezinsleven tussen de man en het kind heeft ontbroken. Subsidiair wordt geklaagd dat als er al een belangenafweging dient plaats te vinden, de belangen van [verzoeker] c.s. in een geval als het onderhavige moeten prevaleren (met name) omdat tussen het kind en de man geen "family life" heeft bestaan. Deze klachten falen, zoals uit het hierna volgende moge blijken.

14. Voorzover het middel zou willen betogen dat art. 1:207 BW al dan niet in samenhang met art. 8 EVRM meebrengt dat van een gerechtelijke vaststelling slechts sprake kan zijn en/of dat een kind slechts belang kan hebben bij een gerechtelijke vaststelling, indien sprake is of is geweest van "family life" tussen de verwekker en het kind, faalt het op de hiervoor bij de bespreking van de eerste klacht aangegeven gronden.

Voorts rijst in verband met de hier te bespreken klacht de vraag of [verzoeker] c.s. (de staande huwelijk geboren dochter van de man, de voormalige echtgenote van de man alsmede de moeder, broers en zusters van de man) een beroep op art. 8 EVRM kunnen doen ter afwering de door (de moeder van) het kind verzochte gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van de man nu de man reeds is overleden. Vooropgesteld moet worden dat na het overlijden van de man tussen hem en zijn familie in ieder geval geen sprake meer is van de facto family life. Zie over de facto family life dat door latere gebeurtenissen kan worden verbroken o.a. EHRM 18 december 1986 (Johnston/ Ierland), NJ 1989, 97, m.nt. EAA, § 55; EHRM 26 mei 1994, NJ 1995, 247 (Keegan/ Ierland), § 44, m.nt. JdB onder EHRM 27 oktober 1994, NJ 1995, 248 en EHRM 21 juni 1988, NJ 1988, 746 (Berrehab), § 21; HR 11 juni 1993, NJ 1993, 560. Zie overigens voor een geval waarin aan de ouders na het overlijden van hun dochtertje een beroep op art. 8 EVRM toekwam: EHRM 30 oktober 2001 (Pannullo en Forte/Frankrijk), nr. 37794/97.

[Verzoeker] c.s. doen in dit geding overigens ook niet een beroep op bescherming van het "family life" dat zij met de man hebben gehad; zij betogen dat inbreuk op hun eigen "family life" wordt gemaakt doordat door de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van de man familierechtelijke betrekkingen tussen het kind en henzelf ontstaan die zij niet wensen. Daargelaten of aan [verzoekster 1] zelf in dit verband een beroep toekomt op art. 8 EVRM nu zij geen familie van de overleden man is en het enkele feit dat door de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap met de inmiddels overleden man familierechtelijke betrekkingen tussen haar dochter en het kind ontstaan waaraan geen enkele feitelijke invulling gegeven behoeft te worden, wellicht geen kwestie moet zijn die valt binnen de reikwijdte van art. 8 EVRM, lijkt het mij bepaald niet uitgesloten dat de gerechtelijke vaststelling voor de dochter van de man ([de dochter]) en ook voor de familie van de man een inmenging kan vormen in de uitoefening van hun recht op "private life" (eerder dan in de uitoefening van het recht op "family life") in de zin van art. 8 lid 1 EVRM. Is sprake van een inmenging, dan komt de (vervolg)vraag aan de orde of die inmenging gelet op art. 8 lid 2 EVRM al dan niet gerechtvaardigd is. Vgl. in dit verband EHRM 28 november 1984, NJ 1986, 4 (Rasmussen/Denemarken), § 33, waarin art. 8 EVRM niet - zoals in de regel - werd ingeroepen ter verkrijging van familierechtelijke betrekkingen of ter bescherming van familiebanden, doch met het oog op de gewenste beëindiging van familiebanden (ontkenning vaderschap). Het Hof overwoog dat de vaderschapsactie ziet op de vaststelling van de juridische relaties, in dit geval de ontkenning van vaderschap, tussen vader en kind en "undoubtedly concerned his private life". Daaraan kan volgens het Hof niet afdoen dat de ingestelde vaderschapsactie met zich kan brengen dat bestaande gezinsbanden worden verbroken. Ten aanzien van de mogelijk binnen het bereik van art. 8 EVRM vallende erfrechtelijke belangen van derden die bij gerechtelijke vaststelling kunnen spelen, kan nog worden gewezen op volgende passage uit de parlementaire geschiedenis van art. 1:207 BW (Tweede Kamer vergaderjaar 1996-1997, 24 649, nr. 6, p. 16):

"Door de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap wordt het kind juridisch een eigen kind van de man wiens vaderschap gerechtelijk is vastgesteld. Deze gerechtelijke vaststelling heeft terugwerkende kracht tot de geboorte van het kind. Het kind is op dezelfde wijze als andere kinderen van deze vader erfgenaam. De terugwerkende kracht kent echter beperkingen uit een oogpunt van rechtszekerheid en de belangen van derden (art. 207, vijfde lid). Er is wat dit betreft geen strijd met art. 8 EVRM."

Met deze passage lijkt te zijn bedoeld dat in de regeling van art. 207 lid 5 BW voldoende rekening is gehouden met de belangen van derden, zodat de gerechtelijke vaststelling in zoverre geen strijd oplevert met art. 8 EVRM.

15. Bij de beantwoording van de vraag of, aangenomen dat [verzoeker] c.s. in verband met de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van de man een beroep toekomt op het recht op respect voor hun "private life" (en/of hun "family life") als voorzien in art. 8 lid 1 EVRM, de gerechtelijke vaststelling een inmenging in de uitoefening van dit recht betekent die geoorloofd is op de voet van het tweede lid van art. 8 EVRM, gaat het erom of deze bij de wet (art. 1:207 BW) voorziene inmenging in een democratische samenleving "nodig" is in het belang van de bescherming van rechten en vrijheden van anderen. Uit vaste rechtspraak van het Europese Hof voor de rechten van de mens volgt dat een bij de wet voorziene inmenging slechts "nodig" is indien zij beantwoordt aan een dringende maatschappelijke behoefte en, in het bijzonder, evenredig is aan het legitieme doel dat ermee wordt nagestreefd. Bij de beantwoording van de vraag of de inbreuk evenredig is met het legitieme doel dat met de wettelijke regeling wordt nagestreefd, moeten in het licht van de omstandigheden van het geval tegen elkaar worden afgewogen enerzijds de ernst van de door die inmenging op het bedoelde recht gemaakte inbreuk en anderzijds de belangen welke die wettelijke regeling beoogt te beschermen. Zie uw beschikking van 10 november 1989, NJ 1990, 450, m.nt. EAAL, in welke beschikking werd verwezen naar EHRM 21 juni 1988, NJ 1988, 746.

Het doel dat de wetgever met de wettelijke regeling van art. 1:207 BW voor ogen heeft gehad, kan - naar blijkt uit het hiervoor in het kader van de behandeling van de eerste klacht betoogde - het beste worden samengevat als het opheffen van de ongelijkheid tussen kinderen die binnen huwelijk zijn geboren en niet-erkende kinderen die buiten huwelijk zijn geboren en derhalve verstoken blijven van familierechtelijke betrekkingen met hun verwekker ingeval niet, zoals in ons omringende landen, wordt voorzien in de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap ter voorkoming van strijdigheid met art. 8 juncto art. 14 EVRM. Daarbij heeft de wetgever expliciet ervoor gekozen het belang van het kind bij een vader zwaarder te doen wegen dan het belang van de vader die het kind niet wil erkennen en de belangen van andere kinderen van de vader alsmede van derden bij het achterwege blijven van familierechtelijke betrekkingen. Dit door de wetgever met de wettelijke regeling in het algemeen nagestreefde doel is zonder meer legitiem en komt tegemoet aan een dringende maatschappelijke behoefte, mede gezien de hiervoor besproken jurisprudentie van het Europese Hof. Wat de door de wetgever in art. 1:207 BW in het algemeen gemaakte belangenafweging betreft, gaat het om een afweging van enerzijds de verplichting van de Staat zich te onthouden van inbreuken op het "private life" of het "family life" van de vader en andere betrokkenen en anderzijds de positieve verplichting van de Staat ervoor zorg te dragen dat het kind de mogelijkheid wordt geboden familierechtelijke betrekkingen te doen ontstaan met zijn biologische vader (verg. de hiervoor reeds genoemde uitspraak EHRM 7 februari 2002, Mikulic/ Kroatië, § 57 en § 58). De door de wetgever gemaakte keuze valt naar mijn oordeel binnen de "margin of appreciation" die aan de lidstaten toekomt bij het garanderen van de mensenrechten binnen hun grenzen. Zie over deze "margin of appreciation": Van Dijk en Van Hoof, Theory and practice of the European Convention on Human Rights, 1998, p. 82 e.v. Wat de door de wetgever gemaakte belangenafweging betreft kan nog erop worden gewezen dat het EHRM bij botsingen van door art. 8 EVRM beschermde belangen van ouders en kinderen, tot uitgangspunt neemt dat het belang van het kind zwaarder weegt. (Zie de hiervoor onder 10 reeds genoemde uitspraak EHRM 5 november 2002, NJ 2005, 34 m.nt. JdB (Yousef/Nederland), § 73). Aannemelijk lijkt dat dit uitgangspunt temeer geldt bij een afweging tussen de door art. 8 EVRM beschermde belangen van het kind en mogelijk onder het bereik van art. 8 EVRM vallende belangen van de voormalige echtgenote en de familie van de man.

De vraag of het door de wetgever nagestreefde doel in het onderhavige geval ook in concreto voldoende rechtvaardiging oplevert voor een inbreuk op het recht van [verzoeker] c.s. op het respect voor hun privé en/of familieleven, is door het hof in zijn bestreden beschikking bevestigend beantwoord, waarbij het hof veronderstellenderwijs ervan is uitgegaan dat sprake is van een inbreuk/inmenging, en waarbij het hof zijn oordeel kennelijk heeft doen steunen op de overweging dat het belang van het kind bij de gerechtelijke vaststelling en daarmee van het alsnog doen ontstaan van familierechtelijke betrekkingen met zijn overleden vader zwaarder weegt dan het belang van [verzoeker] c.s. dat naar hun eigen zeggen niet meer inhoudt dan dat zij die betrekkingen niet wensen nu zij niet aldus geconfronteerd willen worden met het bestaan van een familielid dat voor hen een volslagen wildvreemde is aan wiens verwekking en verdere leven zij part noch deel hebben gehad. Het behoeft verder ook geen betoog dat de klacht dat [de zoon] geen enkel belang bij de gerechtelijke vaststelling heeft, moet falen.

16. Tot slot kan nog worden geconstateerd dat ook faalt de klacht dat onbegrijpelijk is 's hofs overweging dat [verzoeker] c.s. hebben gesteld "dat het kind in verband met het afstammingsrecht aanspraak kan maken op familierechtelijke betrekkingen met hen en dat dit een ongerechtvaardigde inbreuk op hun gezins- en/of familielevens betekent" nu immers [verzoeker] c.s. hebben gesteld dat het kind geen aanspraak op dergelijke betrekkingen met hen kan maken omdat dit een ongerechtvaardigde inbreuk op hun gezins- en/of familielevens betekent. In de eerste plaats laat het middel na aan te geven waar in de gedingstukken bedoelde stellingen van [verzoeker] c.s zijn te vinden. In de tweede plaats heeft het hof kennelijk met zijn overweging niet anders bedoeld dan aan te geven dat [verzoeker] c.s. hebben betoogd dat, doordat het kind bij toewijzing van het verzoek tot gerechtelijke vaststelling aanspraak kan maken op familierechtelijke betrekkingen met hen, een ongerechtvaardigde inbreuk op hun gezins- en/of familielevens wordt gemaakt. Van onbegrijpelijkheid is geen sprake. Ik verwijs in dit verband ook naar de brief van de griffier van het hof d.d. 24 september 2003, waarin deze - onder verwijzing naar de brief van de advocaat van de moeder d.d. 12 september 2003 - aan de advocaat van [verzoeker] c.s. meedeelt dat de gewraakte passage - anders dan door hem verondersteld in zijn brief van 4 september 2003 - geen kennelijke verschrijving bevat. Genoemde brieven bevinden zich bij de gedingstukken.

De klacht dat het hof heeft miskend dat aan art. 7 IVRK niet een recht op vaststelling van het vaderschap kan worden ontleend, behoeft geen behandeling omdat zij belang mist nu de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van de man met betrekking tot [de zoon] berust op art. 1:207 BW.

17. Resteert de derde klacht die opkomt tegen 's hofs overweging dat van discriminatie in de zin van art. 14 EVRM geen sprake is bij de toewijzing van het onderhavige verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap en dat de door de nabestaanden in dit kader gemaakte vergelijking met art. 1:207 BW en art. 1:204 BW niet opgaat. De klacht strekt ten betoge dat het hof aldus miskent dat toepassing van art. 1:207 BW zonder eerbiediging van de gezins- en/of familielevens van [verzoeker] c.s., althans zonder afweging van hun belangen, een rechtens ongerechtvaardigde ongelijke behandeling oplevert in vergelijking met (toepassing van) art. 1:204 lid 1 onderdeel e en/of lid 3 BW waar zodanige eerbiediging althans belangenafweging in vergelijkbare gevallen wél is voorgeschreven.

Nog daargelaten of in casu sprake zou kunnen zijn van een door art. 14 EVRM verboden discriminatie, faalt deze klacht reeds omdat er geen sprake is van "vergelijkbare gevallen". Art. 1:204 BW ziet immers op de erkenning, een door een man verrichte rechtshandeling (aanvaarding van het vaderschap) waardoor familierechtelijke betrekkingen tussen kind en erkenner in het leven worden geroepen ongeacht of laatstgenoemde de biologische vader van het kind is. (Zie Asser-De Boer, 2002, nr. 715.) Gerechtelijke vaststelling van het vaderschap geschiedt - zoals hiervoor ook reeds aan de orde kwam - door de rechter op verzoek van de moeder of het kind en kan alleen geschieden op de grond dat de man de verwekker is van het kind of op de grond dat de man als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. Het door het middel genoemde lid 1 sub e van art. 1:204 BW ziet op de erkenning door een op het tijdstip van de erkenning gehuwd man. De man was op het tijdstip waarop door de moeder namens [de zoon] het verzoek tot gerechtelijke vaststelling werd ingediend reeds overleden, terwijl hij voordien was gescheiden van [verzoekster 1]. Lid 3 van art. 1:204 BW ziet op de erkenning ingeval de toestemming van de moeder of het kind ontbreekt; de gerechtelijke vaststelling kan slechts op verzoek van de moeder of het kind plaatsvinden en is in casu verzocht door de moeder in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van het kind.

18. Uit het voorgaande volgt dat het middel in al zijn onderdelen faalt.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden