HR, 19-12-2003, nr. C02/194HR

HR, 19-12-2003, nr. C02/194HR

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 19‑12‑2003

Mr. Huydecoper

Partij(en)

Zaaknummer C02/194HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 3 oktober 2003

Conclusie inzake

[eiseres], rechtsopvolgster van de besloten vennootschap [A] B.V.,

eiseres tot cassatie

tegen

Trans-Atlantic Investments Corporation N.V.,

verweerster in cassatie.

Feiten en procesverloop

1)

De in cassatie tot uitgangspunt te nemen feiten komen op het volgende neer (zie rov. 4.2 a-j van het bestreden arrest):

-

De eiseres tot cassatie, [eiseres], is - door een juridische fusie - de rechtsopvolgster onder algemene titel van [A] B.V.1.

-

[A] B.V. had in september 1999 20% van de aandelen van [B] Holding2. verworven;

-

Bij kort geding vonnis van 29 juni 2000 is [A] B.V. veroordeeld om aan o.a. de verweerster in cassatie, Trans-Atlantic, ieder jaar, beginnend met het boekjaar 1999, uiterlijk op 31 december van het opvolgende jaar de jaarrekeningen van de deelnemingen van [B] Holding, zoals door de aandeelhouders vastgesteld, te verstrekken, op straffe van een dwangsom;

-

Dit vonnis is onherroepelijk geworden. Er is terzake geen bodemprocedure aanhangig;

-

Namens [A] B.V. heeft [betrokkene 2]3. [B] Holding talloze malen telefonisch (waaronder per fax) benaderd om te bewerkstelligen dat de jaarrekeningen zouden worden afgegeven voor 31 december 2000;

-

[Eiseres] heeft geen andere activiteiten ondernomen om [B] Holding te bewegen de jaarrekeningen af te geven;

-

Er is niet tijdig aan het kort geding vonnis van 29 juni 2000 voldaan; Trans-Atlantic heeft aanspraak gemaakt op (de maximaal verbeurde4.) dwangsommen.

2)

[A] B.V. heeft in kort geding gevorderd dat de dwangsommen op grond van art. 611d Rv (oud) zouden worden opgeheven of gematigd. Deze vordering is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep als ongegrond beoordeeld. Het hof heeft zijn oordeel (vooral) gebaseerd op de overweging dat "onmogelijkheid" in de zin van art. 611d Rv (oud), niet aannemelijk was geworden.

3)

De kernoverwegingen uit het arrest van het hof luiden (zie rov. 4.9):

"Met de rechtbank is het hof van oordeel dat van "onmogelijkheid" in de zin van art. 611d Rv (oud) sprake is indien zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als dwangmiddel zijn zin verliest. Dit kan worden aangenomen indien het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht.

Naar het oordeel van het hof heeft de curator5. niet voldoende aannemelijk gemaakt dat op grond van feiten en omstandigheden het onredelijk zou zijn van [A] B.V. meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan zij heeft betracht.

Vast staat immers weliswaar dat [eiseres] telefoongesprekken en faxen heeft gestuurd ten einde [B] Holding te bewegen de jaarrekeningen vast te stellen en te verstrekken, maar van [A] B.V. mocht meer inspanning verwacht worden, zoals het afreizen naar Curaçao en aldaar de bevoegde functionarissen binnen [B] Holding in persoonlijke gesprekken te bewegen tot het opstellen van de jaarrekeningen, al dan niet kracht bijgezet door juridische maatregelen op het eiland zelf. (...)

Met betrekking tot de tweede stelling van de curator6. oordeelt het hof dat deze omstandigheid niet de conclusie rechtvaardigt dat het onredelijk zou zijn om van [A] B.V. [te vergen] meer inspanning en zorgvuldigheid te betrachten dan zij heeft betracht. Een zieke administrateur staat er immers niet aan in de weg dat een andere administrateur wordt ingeschakeld om het vast stellen van de jaarrekening voor te bereiden."

5)

[Eiseres] heeft tijdig7. cassatieberoep ingesteld. Trans-Atlantic heeft tot verwerping geconcludeerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Trans-Atlantic heeft gedupliceerd.

Bespreking van de cassatiemiddelen

Principaal cassatiemiddel

6)

Dit middel richt - terecht - geen klacht tegen het door het hof in rov. 4.9, eerste subalinea, gebezigde criterium. Dit criterium is kennelijk ontleend aan het arrest van het Benelux-Gerechtshof van 25 september 1986, NJ 1987, 909, m.nt. WHH (Van der Graaf/Agio).

Daarin overwoog het BenGH8.:

"15. O. dat van "onmogelijkheid'' als bedoeld in genoemde bepaling sprake is indien zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als dwangmiddel - dit wil zeggen als geldelijke prikkel om nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren - naar de woorden van de Gemeenschappelijke MvT op art. 4 "zijn zin verliest'';
16. O. dat dit laatste in een geval als het onderhavige, waarin niet tijdig aan de hoofdveroordeling is voldaan, moet worden aangenomen indien het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht." 9.

7)

Deze overwegingen van het Benelux-Gerechtshof sluiten goed aan bij HR 21 mei 1976, NJ 1977, 73, m.nt. GJS. Daar overwoog de Hoge Raad:

"dat in het algemeen een veroordeling tot nakoming van een verbintenis door de schuldenaar moet afstuiten op de onmogelijkheid voor dezen om die verbintenis ten tijde dier veroordeling na te komen, onverminderd het recht op schadevergoeding dat wegens de niet-nakoming aan de schuldeiser kan toekomen; dat dit niet anders is indien de schuldenaar zich zelf in de toestand heeft gebracht dat nakoming voor hem onmogelijk is geworden, zoals wanneer de schuldenaar door eigen toedoen niet meer de beschikkingsmacht heeft over de zaken die het voorwerp zijn van zijn verbintenis; dat met het laatste geval op een lijn moet worden gesteld het geval dat de schuldenaar deze macht wel kan herwinnen, maar slechts door het brengen van offers die, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in redelijkheid niet van hem gevergd kunnen worden."10.

8)

De door het BenGH in het arrest van 25 september 1986 aangelegde maatstaf spoort met wat de eisen van redelijkheid en billijkheid in een dergelijke situatie meebrengen, zie HR 22 januari 1993, NJ 1993, 598, m.nt. HJS, rov. 3.2 en (in een zaak waarin de overeenkomstige norm van Antilliaans recht aan de orde was11.) HR 21 mei 1999, NJ 2000, 13, m.nt. HJS onder nr. 14, rov. 3.312..

9)

Voor de vraag in hoeverre een dwangsomveroordeling ook betrekking kan hebben op prestaties die slechts met medewerking van derden kunnen worden verricht is nog van belang HR 14 mei 1976, NJ 1977, 375, m.nt. WHH:

"O.

betreffende onderdeel 3: dat voor zover dit onderdeel er over klaagt dat Leutscher ten onrechte op verbeurte van een dwangsom is veroordeeld tot het verrichten van handelingen die grotendeels of ten dele door een derde moeten worden gedaan, het tevergeefs wordt voorgesteld, daar de omstandigheid dat voor de nakoming van een verplichting de medewerking van anderen nodig is aan zulk een veroordeling niet in de weg behoeft te staan; dat wanneer het niet aan de veroordeelde maar aan die anderen ligt dat aan de veroordeling niet wordt voldaan, eerstgenoemde op de wijze voorzien in art. 611b, lid 2, Rv. zich tegen executie van de dwangsom kan verweren."13.

10)

Voor de beoordeling van de klachten van het principale middel is verder van belang dat de wetgever de (feitelijke) rechter bij het toepassen van art. 611d Rv. een ruime armslag heeft willen geven14..

Een vraag apart is de rol van het feit, dat het in de onderhavige zaak gaat om in kort geding gegeven beslissingen. Voor de motivering van zulke beslissingen gelden immers, naar bestendig wordt aangenomen, minder zware eisen dan voor "gewone" rechterlijke beslissingen15.. Ik neem intussen de vrijheid die vraag hier slechts aan te stippen. Ik denk namelijk dat de motivering die in deze zaak is gegeven ook de toets aan de "normale" motiveringseis kan doorstaan, zodat het geen verschil maakt of ook een minder strenge eis toepasselijk zou kunnen zijn.

11)

Ik lees in het principale middel twee stellingen, die er beide toe strekken dat het oordeel van het hof dat erop neerkomt dat van [eiseres] redelijkerwijs meer inspanning en zorgvuldigheid mocht worden gevergd, beter gemotiveerd had moeten zijn.

Het eerste argument dat daartoe wordt aangevoerd houdt in dat rechtsmaatregelen tegen [B] Holding zinloos zouden zijn geweest, nu deze zich ook niet naar een eerder te haren laste uitgesproken veroordeling (met dwangsom16.) had gedragen.

12)

Dit argument gaat om een aantal van elkaar onafhankelijke redenen niet op: a) Trans-Atlantic wijst er terecht op dat zij onweersproken had aangevoerd, dat [B] Holding had betwist dat zij ingevolge de eerdere veroordeling dwangsommen had verbeurd (de eerdere veroordeling zou haar niet rechtsgeldig zijn betekend17.); b) voor het overige sluit het feit dat een eerdere veroordeling niet effectief is gebleken, natuurlijk niet uit dat latere (krachtigere) sancties dat wel zullen zijn; en c): het spreekt bepaald niet vanzelf dat degene die tot inspanning en zorgvuldigheid bij de nakoming van een met dwangsom versterkte verplichting gehouden is, al daarom van bepaalde maatregelen zou mogen afzien omdat de kans op succes van die maatregelen beperkt is. Wie zijn uiterste best moet doen om aan een verplichting te voldoen, zal gewoonlijk (naarmate de moeilijkheden groter worden) ook aan maatregelen waarvan het succes niet verzekerd is, niet bij voorbaat mogen voorbijgaan.

Waar dat in een concreet geval toe leidt, moet (vooral) aan de hand van feitelijke waardering van de omstandigheden van dat geval worden beoordeeld. Kennelijk heeft het hof wat [eiseres] in dit verband had gesteld niet aannemelijk gevonden. Dat verbaast mij niet - wat impliceert dat ik dat oordeel in het licht van wat [eiseres] had aangevoerd niet onbegrijpelijk vind, en ook niet vind dat het hof dat nader had behoren te motiveren.

13)

Het tweede argument in het principale cassatieberoep strekt ertoe dat het hof eraan voorbij zou hebben gezien dat de veroordeling van [eiseres] niet op (door de boekhouding) opgemaakte jaarstukken zag, maar op door (de algemene vergadering van) aandeelhouders vastgestelde jaarstukken. Er is echter niets dat erop wijst dat het hof dat niet zou hebben ingezien. De argumenten van [eiseres] ter onderbouwing van haar beroep op onmogelijkheid gingen echter grotendeels over problemen op het niveau van de (directie en de) boekhouding. Zij strekten er niet toe dat het ook onmogelijk zou zijn geweest om de algemene vergadering(en18.) te bewegen zich over de jaarstukken, als die er eenmaal waren, uit te spreken (het middel wijst dan ook geen vindplaatsen aan waar iets dergelijks zou zijn aangevoerd19.). Al daarom had het hof geen aanleiding, zich in die vraag te begeven.

14)

Ik meen daarom dat het principale cassatieberoep zou moeten worden verworpen. Wanneer dat inderdaad zou gebeuren, zou het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep niet aan de orde komen. Ik bespreek dat dan ook slechts volledigheidshalve.

Voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel

15)

Voor ik de argumenten uit het incidentele cassatiemiddel bespreek, een opmerking vooraf: aan beide argumenten die in het incidentele cassatiemiddel worden verdedigd ligt de gedachte ten grondslag, dat het beroep van [eiseres] op "onmogelijkheid" zou steunen op feiten die al ten tijde van het kort geding dat tot het vonnis van 29 juni 2000 geleid heeft, bestonden en bekend waren, of die tenminste toen al voorzienbaar waren20.. Het lijkt mij goed om voorop te stellen, dat die premisse ondeugdelijk is. Dat het, nadat een vennootschap in kort geding is veroordeeld om (van andere vennootschappen, namelijk haar "deelnemingen" afkomstige) jaarstukken te produceren, onmogelijk zal blijken om de daarbij betrokkenen tot nakoming van de veroordeling te bewegen (dat is, kort samengevat, de strekking van [eiseres'] verweer), is naar zijn aard iets wat pas nà de veroordeling manifest wordt, aan de hand van de (mislukte) pogingen om nakoming te verkrijgen, en eventueel de argumenten die dan worden aangevoerd om de niet-nakoming te verklaren/rechtvaardigen. Er zijn misschien uitzonderlijke gevallen te bedenken waarin het anders kan liggen; maar daar hoeft de partij die zich op onmogelijkheid beroept zich niet nader over uit te laten. De wederpartij die zich op de uitzondering - die ik overigens moeilijk denkbaar vind - wil beroepen, zal de gronden daarvoor moeten aanvoeren.

16)

Ik heb in de stukken21. geen stellingen van Trans-Atlantic aangetroffen die het hier veronderstelde beroep op het uitzonderingsgeval zouden (kunnen) ondersteunen. Trans-Atlantic heeft wel aangevoerd dat het verweer van [eiseres] geen "nieuwe feiten" zou betreffen, maar heeft aan dat betoog geen feitelijke onderbouwing ten grondslag gelegd.

Ik denk dat de onjuiste premisse waarop beide argumenten in het incidentele cassatieberoep berusten, al meebrengt dat dat beroep moet worden verworpen.

17)

Voor alle volledigheid voeg ik nog toe dat het eerste argument - gebaseerd op het beroep van Trans-Atlantic op het gedekt-zijn van het verweer van [eiseres] - mij ook overigens ongegrond lijkt. Ieder van de - drie - gronden die het hof in rov. 4.7 van het bestreden arrest aan zijn verwerping van dit argument ten grondslag heeft gelegd, lijkt mij voldoende om het - sterk met feitelijke waardering verweven - oordeel dat [eiseres] het onderhavige verweer niet ondubbelzinnig had prijsgegeven22., te kunnen dragen. Het middel tast geen van deze gronden met deugdelijke argumenten aan.

18)

Wederom met het oog op de volledigheid bespreek ik ook kort het tweede argument van het incidentele middel. Ook dat lijkt mij, nog afgezien van het in alinea's 15 en 16 besproken bezwaar, niet doeltreffend.

Anders dan het middel veronderstelt, kan de veroordeelde die een beroep op "onmogelijkheid" doet daarvoor namelijk wél feiten aanvoeren die ten tijde van de veroordeling al bestonden of voorzienbaar waren, mits die bij het uitspreken van de veroordeling niet in aanmerking zijn genomen. Zulke feiten gelden in verhouding tot de betreffende veroordeling als "nieuw"; een beroep daarop heeft (daarom) niet het karakter van een verzoek om (loutere) herbeoordeling van de beslissing waarop de veroordeling berust.

19)

Dit blijkt al dadelijk uit de passages uit de wetsgeschiedenis die namens Trans-Atlantic in de schriftelijke toelichting onder 6.1 worden aangehaald23.: er wordt gesproken van gegevens die de (eerste) rechter zouden hebben beïnvloed "indien hij ervan op de hoogte zou zijn geweest". Dat sluit ook destijds al bestaande gegevens in, waarvan de rechter om welke reden dan ook niet op de hoogte was.

Bovendien zou het tegenovergestelde standpunt in veel gevallen tot onredelijke uitkomsten leiden. Het door het middel verdedigde (tegenovergestelde) standpunt kan er immers geredelijk toe leiden dat de dwangsom, in gevallen waarin wel van onmogelijkheid maar niet van "nieuwe feiten" sprake is, een uitwerking heeft die de kwalificatie van "privaatrechtelijke straf" ten volle verdient. Die uitkomst strookt niet met de uitgangspunten van de wettelijke regeling24..

20)

Ik geloof dat noch het principale noch het incidentele middel vragen aan de orde stelt, die met het oog op de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling om een antwoord vragen.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Uitspraak 19‑12‑2003

Inhoudsindicatie

19 december 2003 Eerste Kamer Nr. C02/194HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiseres], rechtsopvolgster van [A] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerster, advocaat: mr. A.H. Vermeulen, t e g e n TRANS-ATLANTIC INVESTMENTS CORPORATIONS N.V., gevestigd te Willemstad, Curaçao, Nederlandse Antillen, VERWEERSTER in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseres, advocaat: mr. D.Th.J. van der Klei. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Partij(en)

19 december 2003

Eerste Kamer

Nr. C02/194HR

JMH/AT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[eiseres], rechtsopvolgster van [A] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats],

EISERES tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerster,

advocaat: mr. A.H. Vermeulen,

t e g e n

TRANS-ATLANTIC INVESTMENTS CORPORATIONS N.V., gevestigd te Willemstad, Curaçao, Nederlandse Antillen,

VERWEERSTER in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseres,

advocaat: mr. D.Th.J. van der Klei.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - heeft bij exploot van 16 oktober 2001 verweerster in cassatie - verder te noemen: Trans-Atlantic - en [betrokkene 1], wonende te [woonplaats], hierna: [betrokkene 1], in kort geding gedagvaard voor de president van de rechtbank te Breda en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en zonder zekerheidsstelling, de bij het inmiddels onherroepelijk geworden vonnis van de president van deze rechtbank van 29 juni 2000 uitgesproken dwangsom op te heffen, dan wel de dwangsom te matigen, alsmede Trans-Atlantic en [betrokkene 1] te veroordelen in de kosten van dit geding.

Trans-Atlantic en [betrokkene 1] hebben de vordering bestreden en Trans-Atlantic heeft een vordering in reconventie ingesteld, welke in cassatie niet meer aan de orde is.

De president heeft bij vonnis van 16 november 2001 in conventie de gevraagde voorziening geweigerd.

Tegen dit in conventie tussen partijen gewezen vonnis heeft [eiseres] bij exploot van 30 november 2001 hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Bij arrest van 23 april 2002 heeft het hof het vonnis van de president van de rechtbank waarvan beroep bekrachtigd.

Het arrest van het hof van 23 april 2002 is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen laatstvermeld arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. Trans-Atlantic heeft voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het voorwaardelijk incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van [eiseres] heeft schriftelijk op deze conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel in het principale beroep

De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Nu de voorwaarde waaronder het voorwaardelijk incidenteel beroep is ingesteld niet is vervuld, behoeft dit beroep geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het principale beroep;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Trans-Atlantic begroot op € 301,34 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 19 december 2003.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.