HR, 05-12-2003, nr. C02/154HR

5 december 2003 Eerste Kamer Nr. C02/154HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DE STICHTING NIEUW VREDENBURGH, gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. M.J. Schenck, t e g e n NIEUWE HOLLANDSCHE LLOYD SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te Woerden, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand. 1. Het geding in feitelijke instanties...

5 december 2003

Eerste Kamer

Nr. C02/154HR

JMH/AT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

DE STICHTING NIEUW VREDENBURGH,

gevestigd te Amsterdam,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. M.J. Schenck,

t e g e n

NIEUWE HOLLANDSCHE LLOYD SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.,

gevestigd te Woerden,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie - verder te noemen: de Stichting - heeft bij exploot van 18 december 1999 verweerster in cassatie - verder te noemen: NHL - op verkorte termijn gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, NHL te veroordelen om aan de Stichting te betalen van een bedrag van

- ƒ 211.329,97 terzake schade aan de inventaris, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 maart 1998, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der voldoening, en

- ƒ 18.720,87 terzake buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot die der voldoening.

NHL heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 18 oktober 2000 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft de Stichting hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 31 januari 2002 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft de Stichting beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

NHL heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de Stichting mede door mr. A.P. Groen, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De Stichting exploiteert een ontmoetingscentrum voor ouderen. Zij heeft op 4 augustus 1995 voor de in het centrum aanwezige inventaris een brandverzekering voor bedrijven afgesloten bij NHL.

(ii) De polis bevat de volgende garantieclausule:

12. Asbakken/afvalemmers

Onmiddellijk na sluitingstijd moet de inhoud van de asbakken en afvalemmers worden verzameld in een metalen afvalbak, voorzien van een metalen deksel of in een afvalbak van onbrandbare en/of zelfdovende constructie.

Het gebruik van andere dan bovengenoemde afvalbakken is niet toegestaan.

alsmede de clausule:

40. Garanties

Gedurende de looptijd van deze verzekering dient verzekerde aan het gestelde in de bij deze polis opgenomen garantie(s) te voldoen.

Indien bij schade blijkt dat niet aan de garantie(s) is voldaan dan verliest verzekerde alle recht op schadevergoeding, tenzij hij/zij bewijst:

- dat hij/zij daarvoor niet verantwoordelijk kan worden gesteld en

- dat de schade daardoor niet veroorzaakt en/of vergroot is.

(iii) Op 17 december 1997 is in de ontmoetingsruimte brand ontstaan waardoor schade aan de inventaris is veroorzaakt.

(iv) NHL heeft geweigerd tot uitkering van de schade over te gaan.

3.2.1 De Stichting heeft gevorderd NHL te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 211.329,97 terzake van de schade aan de inventaris, vermeerderd met rente en buitengerechtelijke kosten. NHL heeft deze vordering bestreden op de grond dat zij niet tot uitkering gehouden is omdat de Stichting geen gebruik heeft gemaakt van afvalbakken zoals in clausule 12 is voorgeschreven. De Stichting heeft onder verwijzing naar het rapport van de expert Stekelenburg en het voorlopig deskundigenbericht van de door de rechtbank benoemde deskundige Hagen aangevoerd dat niet is komen vast te staan dat de brand in de (kunststoffen) afvalbak is ontstaan en dat ook niet is gebleken dat de schade door het gebruik van deze afvalbakken is vergroot. NHL heeft met betrekking tot de oorzaak van de brand verwezen naar het in haar opdracht verrichte onderzoek van het onafhankelijk expertisebureau CED Schadeonderzoek, welk bureau daarin werd bijgestaan door Biesboer Expertise B.V. Uit de door hen opgemaakte rapporten blijkt volgens NHL dat gehandeld is in strijd met garantieclausule 12.

3.2.2De rechtbank heeft de vorderingen van de Stichting afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

3.3 Het hof heeft in rov. 3.7 van zijn arrest het volgende overwogen:

"Voorop dient te worden gesteld dat niet is weersproken dat de restanten van een kunststof afvalbak met daarin afval, waaronder vochtige theezakjes en koffiefilters, fruitschillen, een groot aantal sigarettenpeuken en papieren placemats, op of nabij de plaats waar de brand vermoedelijk is ontstaan, zijn aangetroffen. Uit de naar het ontstaan van de brand ingestelde onderzoeken blijkt dat niet kan worden vastgesteld dat de brand niet door overtreding van clausule 12 is veroorzaakt en/of vergroot. Weliswaar wordt in het rapport van 4 oktober 1999 van Centrilab, opgesteld door ir. T. Hagens (de door de rechtbank op 12 mei 1999 benoemde deskundige) vermeld dat:

"niet in redelijkheid valt aan te nemen, dat het ontstaan van de brand is gelegen in het in de afvalbak achterlaten van een nagloeiende peuk alleen, en wel om twee redenen.

Enerzijds was de tijdruimte tussen het verlaten van het pand en het ontdekken van de brand (17.20-17.40 h; d.i. ten hoogste 20 minuten) daarvoor veel te kort, anderzijds zou in dergelijke situatie het afval in de bak zover zijn verbrand, dat dit niet meer in de ongeschonden staat, zoals aangetroffen - onder meer zijn niet vochtige, papieren materialen aanwezig - kan worden teruggevonden. Ook het in de bak ontstaan van brand op een geheel andere wijze, kan om genoemde reden worden uitgesloten" (pag. 5)

en in het rapport van 30 juni 1998 van Stekelburg Schade Onderzoek Bureau B.V. (schadeonderzoek in opdracht van de Gem. Dienst Verzekeringenszaken) dat:

"Een niet goed gedoofde peuk kan onder bepaalde condities een smeulbrand veroorzaken (voldoende droog materiaal en warmteophoping). In het onderhavige geval, de vochtige inhoud van de afvalbak, is niet aan deze condities voldaan" en voorts "Het is zeer onwaarschijnlijk dat de brand is ontstaan in de afvalbak" (pag. 28).

In het rapport van 19 januari 1998 van Biesboer Expertise B.V. (schadeonderzoek in opdracht van CED Schadeonderzoek B.V.) wordt op pagina 6 echter, als resultaat van de ingestelde technische expertise, vermeld:

"Resumerend moet dan ook worden gesteld dat het ontstaan van deze brand een gevolg is van het achterlaten van vuur onder de bar. Hierbij wordt gedacht aan het achterlaten van bijvoorbeeld een nog brandende sigaret in of ter hoogte van de kunststof afvalbak".

Er zijn geen andere feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid, dat de brand niet door overtreding van clausule 12 is ontstaan en/of vergroot. Bewijs daarvan is uit de geciteerde rapporten niet te putten. Omtrent de vraag of de brandschade door de afvalbak, met afval, is vergroot wordt in de rapporten ook geen uitsluitsel gegeven. Nu door de Stichting niet is bewezen dat de brandschade niet door overtreding van clausule 12 is veroorzaakt en/of vergroot, faalt grief III. Het bewijsaanbod van de Stichting terzake van het ontstaan van de brand dient als onvoldoende specifiek te worden afgewezen."

3.4 Onderdeel 2 - onderdeel 1 bevat geen klacht - klaagt dat het hof met deze overweging blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, omdat de rechter, wanneer hij bij zijn beoordeling wenst af te wijken van het (deskundig) oordeel en/of de conclusies van de door hem benoemde onafhankelijke deskundige, gehouden is zijn beslissing nader te motiveren dan in het onderhavige geval is geschied. Het hof heeft immers niet aangegeven waarom aan (met name) het rapport van de door de rechtbank zelf benoemde deskundige (Hagen) geen, althans onvoldoende geloof gehecht dient te worden. Volgens het onderdeel klemt zulks temeer nu in het onderhavige geval het oordeel van de deskundige niet noodzakelijkerwijze berust op ervaring en intuïtie en het oordeel van de rechter vatbaar is voor nadere motivering. De onderdelen 3 en 4 betogen dat deze nadere motivering in het onderhavige geval voorts was vereist omdat de deskundige zijn onderzoek heeft verricht nadat partijen reeds ieder een eigen deskundige hadden ingeschakeld en inmiddels een uitvoerig en gemotiveerd schriftelijk debat tussen partijen en alle deskundigen had plaatsgevonden. Tegen deze achtergrond heeft het hof door te volstaan met zijn vorengemelde overweging en door de met elkaar strijdige conclusies van de deskundigen weer te geven, geen enkel inzicht gegeven in zijn gedachtegang die kennelijk heeft geleid tot zijn beslissing om het oordeel van de onafhankelijke door de rechtbank benoemde deskundige niet te volgen. De onderdelen 5 tot en met 7 voegen daaraan nog een aantal meer specifieke motiveringsklachten toe.

3.5 Het middel bestrijdt niet dat de Stichting de bewijslast draagt van haar stelling dat de brand niet is veroorzaakt of de schade niet is vergroot door overtreding van clausule 12. Voorts neemt het middel terecht tot uitgangspunt dat de waardering van bewijs is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, en dat de rechter daarbij een grote mate van vrijheid heeft. In beginsel heeft de rechter een beperkte motiveringsplicht ook wat betreft zijn beslissing de zienswijze van de deskundige al dan niet te volgen; de inhoud van deze motiveringsplicht is afhankelijk van de aard van het bewijsmateriaal en de aard en de mate van precisering van de daartegen door partijen aangevoerde bezwaren.

3.6 In de onderhavige zaak hebben beide partijen aan de hand van door hen geraadpleegde deskundigen van wie de rapporten in het geding zijn, hun stellingen toegelicht. Omdat deze deskundigen het niet eens waren over de waarschijnlijke oorzaak van de brand, lag het voor de hand dat, zoals ook is gebeurd, een deskundige door de rechter werd benoemd die (mede) tot taak had ten behoeve van de rechter commentaar te leveren op de rapporten van de door partijen geraadpleegde deskundigen. Indien de rechter in een dergelijk geval de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige volgt, zal de rechter zijn beslissing in het algemeen niet verder behoeven te motiveren dan door aan te geven dat de door deze deskundige gebezigde motivering zeker als deze vooral is gebaseerd op bijzondere kennis, ervaring en/of intuïtie, hem overtuigend voorkomt. De rechter zal op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige moeten ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze. Indien de rechter in een geval als hier bedoeld - waarin partijen, door zich te beroepen op de uiteenlopende zienswijzen van de door haar geraadpleegde deskundigen, voldoende gemotiveerde standpunten hebben ingenomen en voldoende duidelijk hebben aangegeven waarom zij het oordeel van de door de rechter benoemde deskundige al dan niet aanvaardbaar achten - de zienswijze van de door de hem benoemde deskundige niet volgt, dient hij in beginsel zijn oordeel van een zodanige motivering te voorzien, dat deze voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om deze zowel voor partijen als voor derden, daaronder begrepen de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken.

3.7 Gelet op het hiervoor in 3.6 overwogene heeft het hof zijn oordeel in de bestreden overweging niet voldoende gemotiveerd. De conclusie van het hof dat niet kan worden vastgesteld dat de brand niet door overtreding van clausule 12 is veroorzaakt en/of vergroot kan niet zonder meer volgen uit de verwijzing door het hof naar de conclusies van de deskundigen van wie twee, onder wie de door de rechtbank benoemde deskundige, deze conclusie niet (zonder meer) onderschrijven en slechts één, in afwijking van het oordeel van de beide anderen, aangeeft dat de oorzaak van de brand gelegen kan zijn in het achterlaten van een nog brandende sigaret in of ter hoogte van de kunststof afvalbak. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is niet begrijpelijk waarom het hof van oordeel is dat (alleen) de laatstvermelde conclusie dient te worden gevolgd. De hierop gerichte klachten van het middel slagen en de overige klachten behoeven geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 31 januari 2002;

verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 's-Gravenhage;

veroordeelt NHL in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Stichting begroot op € 2.861,36 aan verschotten en op € 1.590,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, A. Hammerstein, P.C. Kop en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 5 december 2003.

Conclusie 05‑12‑2003

Inhoudsindicatie

Rolnr. C02/154HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 12 september 2003

Conclusie inzake:

De stichting Stichting Nieuw Vredenburgh

tegen

De naamloze vennootschap Nieuwe Hollandsche Lloyd Schadeverzekering Maatschappij N.V.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Eiseres tot cassatie, de Stichting, exploiteert aan de Jan van Galenstraat 107-g te Amsterdam het ontmoetingscentrum voor ouderen "De Bestevaer".

1.2 De Stichting heeft op 4 augustus 1995 voor de in het centrum aanwezige inventaris een brandverzekering voor bedrijven afgesloten bij verweerster in cassatie, NHL. Voorzover hier relevant bevat deze polis de volgende garantieclausule:

"12. Asbakken/afvalemmers

Het gebruik van andere dan bovengenoemde afvalbakken is niet toegestaan."

alsmede de clausule:

"40. Garanties

Gedurende de looptijd van deze verzekering dient verzekerde aan het gestelde in de bij deze polis opgenomen garantie(s) te voldoen.

Indien bij schade blijkt dat niet aan de garantie(s) is voldaan, dan verliest verzekerde alle recht op schadevergoeding, tenzij hij/zij bewijst:

-dat hij/zij daarvoor niet verantwoordelijk kan worden gesteld en

-dat de schade daardoor niet veroorzaakt en/of vergroot is.

1.3 Op 17 december 1997 is in de ontmoetingsruimte brand ontstaan, waardoor schade aan de inventaris [...] is veroorzaakt.

1.4 NHL heeft geweigerd tot uitkering van de schade over te gaan.

1.5 Op verzoek van de Stichting zijn in voorlopig getuigenverhoor op 25 maart 1999 en op 20 mei 1999 ten overstaan van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam vijf getuigen gehoord. Eveneens op verzoek van de Stichting is door de arrondissementsrechtbank te Utrecht bij beschikking van 12 mei 1999 in het kader van een voorlopig deskundigenbericht Ir. T. Hagens, verbonden aan Centrilab, als deskundige benoemd. Deze heeft op 4 oktober 1999 definitief gerapporteerd.

1.6 De Stichting heeft NHL bij inleidende dagvaarding van 18 november 1999 op verkorte termijn gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Utrecht en daarbij betaling gevorderd van een bedrag van ƒ 211.329,97 ter zake van schade aan inventaris en een bedrag van ƒ 18.720,87 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, beide bedragen te vermeerderen met wettelijke rente.

1.7 Aan haar vordering heeft de Stichting ten grondslag gelegd dat NHL tot uitkering onder de verzekering is gehouden en dat NHL haar standpunt dat zij niet tot uitkering gehouden is omdat de Stichting geen gebruik heeft gemaakt van metalen afvalbakken zoals garantieclausule 12 voorschrijft, niet kan handhaven. De Stichting heeft zich daarbij onder meer beroepen op de rapportage van haar contra-expert Stekelenburg. Voorts heeft de Stichting er op gewezen dat de door de rechtbank in het kader van een voorlopig deskundigenbericht benoemde deskundige, Hagens, er geen twijfel over heeft laten bestaan dat voldoende oorzakelijk verband tussen de oorzaak van de brand en de omvang van de schade ontbreekt. De deskundige is - aldus nog steeds de Stichting - van oordeel dat de brand niet in de (kunststoffen) afvalbak is ontstaan. Voorts is niet gesteld of gebleken dat de schade door gebruik van die kunststofbakken is vergroot. NHL komt aldus geen beroep toe op de garantieclausule 12, zo besluit de Stichting haar betoog.

1.8 NHL heeft de vordering bestreden. Zij heeft voorop gesteld dat garantieclausule 12 geldt ingevolge de tussen partijen gesloten verzekeringsovereenkomst en dat de verzekerde, indien bij schade blijkt dat niet aan de garanties is voldaan, alle recht op schadevergoeding verliest tenzij zij bewijst dat zij niet verantwoordelijk kan worden gesteld voor het handelen in strijd met de garantie èn de schade daardoor niet is veroorzaakt en/of vergroot (garantieclausule 40). Op verzekerde rust aldus volgens NHL een dubbele bewijslast.

Ten aanzien van de oorzaak van de brand heeft NHL gewezen op het in haar opdracht verrichte onderzoek door het onafhankelijk expertisebureau CED Schadeonderzoek, welk bureau daarin werd bijgestaan door Biesboer Expertise B.V. Uit de van het onderzoek opgemaakte rapporten blijkt volgens NHL dat gehandeld is in strijd met de garantie inzake asbakken en afvalemmers.

1.9 Voorts heeft NHL gesteld dat uit het voorlopig getuigenverhoor blijkt dat de Stichting niets heeft gedaan om te bewerkstelligen dat gehandeld zou worden in overeenstemming met de eisen die voortvloeien uit de garantiebepaling. Niemand van het personeel, aldus NHL, was met die garantiebepaling bekend en voortdurend werd gehandeld in strijd met die bepaling, onder andere op de avond dat de brand ontstond.

In haar ogen - in het licht van de dubbele bewijslast van de Stichting - ten overvloede, is NHL ingegaan op de vraag of de Stichting heeft bewezen dat causaal verband ontbreekt tussen handelen in strijd met de garantiebepaling en het intreden van de brand. NHL heeft - na bespreking van diverse deskundigenrapporten, waaronder dat van de door de rechtbank benoemde deskundige Hagens - geconcludeerd dat de Stichting niet geslaagd was in het door haar te leveren bewijs.

1.10 Vervolgens is gepleit waarbij partijen hun standpunten nader hebben toegelicht. De Stichting heeft onder meer gesuggereerd dat "wij ons concentreren op het rapport van de onafhankelijke door de Rechtbank aangewezen deskundige, die zijn conclusies op heldere en logische wijze heeft onderbouwd(2).

NHL heeft er onder andere aandacht voor gevraagd dat zij het rapport van Hagens aan VIDI Onderzoek B.V. heeft voorgelegd, dat bij uitstek is gespecialiseerd in brandonderzoek. Volgens VIDI zijn de argumenten van Hagens voor een deel onjuist en voor een deel gebaseerd op feitelijke veronderstellingen waarvan niet is gebleken of die juist zijn(3).

1.11 De rechtbank heeft de vorderingen van de Stichting bij vonnis van 18 oktober 2000 afgewezen.

De rechtbank heeft daarbij geoordeeld dat de Stichting niet heeft voldaan aan garantieclausule 12 (rov. 4.3) en dat op de Stichting de bewijslast rust van beide (cumulatief) in clausule 40 genoemde punten (rov. 4.5). Volgens de rechtbank heeft de Stichting niet voldaan aan haar bewijslast vermeld in het eerste punt van clausule 40, zodat het antwoord op de vraag of de Stichting is geslaagd in het bewijs van het tweede punt niet meer van belang is; overigens merkt de rechtbank op dat de Stichting ook niet in laatstgenoemd bewijs is geslaagd (rov. 4.7 en 4.8).

1.12 De Stichting is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. De Stichting heeft drie grieven aangevoerd. Achtereenvolgens richten de grieven zich tegen het oordeel dat niet is voldaan aan garantieclausule 12 (grief I), dat ingevolge clausule 40 op de Stichting een cumulatieve bewijslast rust (grief II) en dat niet is bewezen dat de schade door het niet voldoen aan garantieclausule 12 niet veroorzaakt en/of vergroot is (grief III).

NHL heeft de grieven bij memorie van antwoord weersproken. Vervolgens is ten overstaan van het hof gepleit.

1.13 Het hof heeft bij arrest van 31 januari 2002 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Voorzover in cassatie van belang heeft het hof heeft ten aanzien van grief I geoordeeld dat het oordeel van de rechtbank dat de Stichting niet heeft voldaan aan clausule 12 juist is. Met betrekking tot grief II heeft het hof overwogen dat clausule 40 niet cumulatief moet worden uitgelegd, maar zo dat NHL geen beroep op het niet naleven van clausule 12 kan doen, indien bewezen moet worden geacht dat de brand niet is veroorzaakt en/of vergroot door overtreding van clausule 12 en dat, indien de Stichting dit niet kan bewijzen, zij niettemin recht op uitkering heeft, indien zij bewijst dat zij niet verantwoordelijk kan worden gesteld voor overtreding van clausule 12. Grief II slaagt derhalve. Ten slotte overweegt het hof ter zake van grief III dat uit de door het hof geciteerde rapporten geen bewijs valt te putten voor feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de brand niet door overtreding van clausule 12 is ontstaan en/of vergroot, zodat de grief faalt. Het hof merkt nog op dat door de Stichting evenmin is bewezen dat zij niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor de niet naleving van clausule 12.

Het hof is tot de slotsom gekomen dat aangezien de grieven I en III falen, het slagen van grief II niet tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank kan leiden.

1.14 De Stichting heeft tijdig(4) cassatieberoep ingesteld. NHL heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Namens de Stichting is nog gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het middel richt zich in al zijn onderdelen tegen rechtsoverweging 3.7 van het arrest van het hof:

"niet in redelijkheid valt aan te nemen, dat het ontstaan van de brand is gelegen in het in de afvalbak achterlaten van een nagloeiende peuk alleen, en wel om twee redenen. Enerzijds was de tijdruimte tussen het verlaten van het pand en het ontdekken van de brand (17.20-17.40h; d.i. ten hoogste 20 minuten) daarvoor veel te kort, anderzijds zou in dergelijke situatie het afval in de bak zover zijn verbrand, dat dit niet meer in de ongeschonden staat, zoals aangetroffen - onder meer zijn niet vochtige, papieren materialen aanwezig - kan worden teruggevonden. Ook het in de bak ontstaan van brand op een geheel andere wijze, kan om genoemde reden worden uitgesloten"(Pag. 5)

en in het rapport van 30 juni 1998 van Stekelenburg Schade Onderzoek Bureau B.V. (schadeonderzoek in opdracht van de Gem. Dienst Verzekeringszaken) dat:

en voorts

"Het is zeer onwaarschijnlijk dat de brand is ontstaan in de afvalbak" (pag. 28)

2.2 Onderdeel 2 - onderdeel 1 bevat geen klacht - klaagt dat het hof met deze overweging blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Het onderdeel betoogt - samengevat weergegeven - dat wanneer de rechter bij zijn beoordeling en beslissing wenst af te wijken van het (deskundig) oordeel en/of de conclusies van de door hem benoemde, onafhankelijke deskundige, hij gehouden is zijn beslissing nader te motiveren dan in het onderhavige geval is geschied. Het hof heeft - aldus het onderdeel - niet aangegeven waarom naar zijn oordeel aan (met name) het rapport van de door de rechtbank zelf benoemde, onafhankelijke deskundige, geen althans onvoldoende geloof gehecht dient te worden. Een en ander geldt temeer nu in het onderhavige geval het oordeel van de deskundige niet noodzakelijkerwijs berust op ervaring en intuïtie en het oordeel van de rechter vatbaar is voor nadere motivering.

2.3 De onderdelen 3 en 4 betogen dat deze nadere motivering in het onderhavige geval voorts was vereist omdat de deskundige zijn onderzoek heeft verricht nadat partijen reeds ieder een eigen deskundige hadden ingeschakeld (onderdeel 3) en inmiddels een uitvoerig en gemotiveerd schriftelijk debat tussen partijen en alle deskundigen had plaats gevonden (onderdeel 4). De onderdelen 5,6 en 7 bevatten begrijpelijkheidsklachten betreffende de gevolgtrekkingen die het hof aan de verschillende deskundigenrapporten heeft verbonden of juist niet heeft verbonden.

Ik bespreek deze onderdelen gezamenlijk, maar maak eerst nog een opmerking vooraf naar aanleiding van de schriftelijke toelichting van mr. Van Duijvendijk-Brand onder 2.10 en 2.11.

2.4 Het middel neemt in onderdeel 2 tot uitgangspunt dat het hof rechtens onjuist althans zonder de vereiste nadere motivering is afgeweken van de conclusies van de door de rechter in eerste aanleg benoemde deskundige. Ook de overige onderdelen gaan van dit uitgangspunt uit.

2.5 In het bestreden arrest stelt het hof in rechtsoverweging 3.5 in zijn bespreking van de tweede grief allereerst de bewijslast van de Stichting vast. Deze moet bewijzen dat de brand niet is veroorzaakt en/of vergroot door overtreding van clausule 12 over - kort gezegd - de metalen afvalbakken.

Deze bewijslast wordt in cassatie niet bestreden.

2.6 Vervolgens beoordeelt het hof in rechtsoverweging 3.7 of het bewijs kan worden geput uit het rapport van de door de rechtbank benoemde deskundige, het rapport van Stekelenburg (de partijdeskundige van de Stichting) en uit het rapport van Biesboer (de partij-deskundige van NHL). Het hof stelt daarbij in cassatie niet bestreden voorop dat de restanten van een kunststof afvalbak met daarin onder meer een groot aantal sigarettenpeuken, op of nabij de plaats waar de brand vermoedelijk is ontstaan, zijn aangetroffen. Het hof oordeelt dat bewijs dat de brand niet is veroorzaakt en/of vergroot door overtreding van clausule 12 niet uit de geciteerde rapporten valt te putten en dat de vraag of de brandschade door de afvalbak met afval wordt vergroot ook geen uitsluitsel wordt gegeven. Ten slotte, aldus het hof, zijn geen andere feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat de brand niet door overtreding van clausule 12 is ontstaan en/of vergroot.

2.7 Rechtsoverweging 3.7 bevat dus niets anders dan een zuivere bewijswaardering van het voorhanden materiaal waarbij zowel de rapporten van de partijdeskundigen als het rapport van de door de rechtbank benoemde deskundige alsmede (het ontbreken van) overige feiten en omstandigheden zijn beoordeeld.

Voorzover het middel betoogt dat het hof het rapport van de door de rechtbank benoemde deskundige terzijde heeft gelaten door de conclusies van de deskundige niet te volgen of daarvan af te wijken, berust het op een verkeerde lezing van het arrest.

Ik vat het middel echter zo op dat het betoogt dat de rechter altijd dient aan te geven waarom hij de conclusies uit een rapport van een door de rechter benoemde deskundige niet volgt of scherper geformuleerd: de rechter dient de conclusie(s) van een door hem benoemde deskundige over te nemen, tenzij hij gemotiveerd kan aangeven waarom hij die conclusie(s) niet volgt(5).

2.8 De procedure waarin de rechter een bericht of een verhoor van deskundigen kan bevelen is geregeld in art. 194 e.v. Rv. (art. 221 e.v. (oud) Rv.). Wezenlijk voor het deskundigenbericht is dat het dient tot voorlichting van de rechter(6). Het is daarom aan het beleid van de feitenrechter overgelaten om te beslissen of hij wil overgaan tot het benoemen van een deskundige(7). Het deskundigenbericht is daarnaast ook een bewijsmiddel(8) en de waardering ervan is, zoals bij alle bewijsmiddelen voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt(9). Het is dus aan de feitenrechter een deskundigenbericht uit te leggen(10) en te waarderen(11) en de rechter is daarbij niet gebonden aan de conclusie van de deskundige(12).

2.9 De rechter kan bijvoorbeeld op grond van (een) deskundigenbericht(en) een of meer stellingen van een partij bewezen - of juist niet bewezen - achten wanneer hij overtuigd(13) is van de (on)geloofwaardigheid daarvan. Vaak zal de rechter niet precies kunnen aangeven op grond waarvan hij tot een bepaalde overtuiging is gekomen bijvoorbeeld indien hij hiertoe komt op basis van een intuïtieve waardering, al dan niet van verschillende factoren(14).

2.10 Deze moeilijkheid ondervindt de rechter ook in een geval als het onderhavige waarin een partij bewijs moet leveren van een negatief feit en de rechter dient te beoordelen of deze partij in een dergelijk bewijs is geslaagd. Desalniettemin geldt ook hier het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging geldt dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang(15).

2.11 Wanneer de rechter zich bij zijn motivering bedient van een deskundigenbericht brengt de motiveringsplicht niet mee dat de rechter tegenover de opinie van deskundigen verantwoording aflegt. Motivering geschiedt tegenover de stellingen van partijen(16). De rechter kan afhankelijk van het partijdebat volstaan met de motivering dat hij zich verenigt met het standpunt van een deskundige (17).

2.12 Volgens Pitlo/Hidma&Rutgers is de objectiviteit van een deskundige die op verzoek van een der partijen vooraf een onderzoek heeft ingesteld, niet voldoende gewaarborgd, zodat de door de rechter benoemde deskundige veelal de voorkeur verdient(18). Volgens de Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht is de betrouwbaarheid van de door de rechter benoemde deskundige mede gelegen in de omstandigheid dat hij niet door een partij is uitgekozen, maar - na overleg met beide partijen - werd aangezocht en benoemd door de rechter(19). Tot (nadere) regelgeving heeft deze opmerking niet geleid.

2.13 Wat betreft de bewijswaardering biedt de vrije bewijsleer hier uitkomst (art. 152 lid 2). Deze leer gaat er immers van uit dat de rechter in zijn oordeel ten aanzien van de overtuigende kracht van enig bewijs niet door wetsbepalingen mag worden gehinderd, omdat zij afhankelijk is van de omstandigheden van het geval(20). De rechter kan derhalve bij de vorming van zijn oordeel aangaande de overtuigingskracht van bewijsmiddelen in aanmerking nemen dat een bepaald deskundigenbericht in opdracht van een partij is opgesteld.

2.14 Wat betreft de motivering geldt geen regel op grond waarvan de rechter tot extra motivering gehouden zou zijn wanneer zijn oordeel afwijkt van de door hem benoemde onafhankelijke deskundige. Zoals hiervoor vermeld behoeft de rechter geen verantwoording af te leggen tegenover de mening en de conclusie van de deskundige en dit dient niet alsnog te worden verplicht door een verzwaarde motiveringsplicht. Een deskundigenbericht blijft een advies aan de rechter, ook als de deskundige in opdracht van de rechter is benoemd. De vrije bewijskracht van het deskundigenbericht dient in beginsel niet te worden ingeperkt.

Hierop strandt de rechtsklacht van het middel.

2.15 Het middel loopt voor het overige stuk op hetgeen ik hiervoor heb opgemerkt over de aan de feitenrechter voorbehouden waardering van bewijsmiddelen. Het hof heeft zijn oordeel voldoende en niet onbegrijpelijk gemotiveerd. Deze motivering is ook voldoende in het licht van het partijdebat nu dit debat zich niet verder uitstrekte dan tot bespreking van genoemde rapporten en geen beroep is gedaan op andere stellingen die het hof tot nadere motivering verplichtten, geen beroep is gedaan.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het vonnis van de rechtbank Utrecht van 18 oktober 2000 onder 2.1 t/m 2.4 alsmede rov. 2 van het arrest van het hof Amsterdam van 31 januari 2002.

2 Pleitnota, nr. 15.

3 Pleitnota, nr. 8.

4 Nu het arrest van het hof op 31 januari 2002 is uitgesproken, verliep de cassatietermijn van drie kalendermaanden op 30 april 2002. Ingevolge art. 1 lid 1 juncto art. 3 lid 1 ATW is de dag waarop de verjaardag van de Koning wordt gevierd een algemeen erkende feestdag. De termijn is aldus op grond van art. 1 lid 1 ATW verlengd tot 1 mei 2002 en op die dag is de cassatiedagvaarding uitgebracht.

5 Zie voor het doel van het middel de s.t. van mr. Schenck onder 7.1.

6 Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2002, nr. 92 (blz. 93). Zie voorts J.E. Bosch-Boesjes, Lijdelijkheid in het geding, diss. RuG, 1993, blz. 155 en H.L.G. Wieten, Bewijs, 2002, blz. 62.

7 HR 16 april 1999, NJ 1999, 666 rov. 3.7 m.nt. P. Clausing; HR 8 juni 2001, NJ 2001, 433 rov. 3.5.3; HR 6 december 2002, NJ 2003, 63 rov. 3.5.

8 Zie de discussie op dit punt bij T.A.W. Sterk, Deskundige in rechte, in: Vorm en wezen, Opstellen aangeboden aan W.H. Heemskerk, p. 299-306 en Burgerlijke Rechtsvordering, Rutgers, Titel 2, afd. 9 § 6, aant. 3.

9 HR 13 januari 1995, NJ 1997, 175 m.nt. CJHB rov. 2.3.2; HR 14 december 2001, NJ 2002, 73 rov. 3.3.1.

10 HR 13 januari 1995, NJ 1997, 175 m.nt. CJHB rov. 2.3.4; HR 24 december 1999, NJ 2000, 351 m.nt. CJHB rov. 3.4. Zie voorts Hugenholtz/Heemskerk, t.a.p.

11 HR 14 mei 1993, NJ 1994, 448 rov. 3.3 m.nt. EAAL; HR 15 juni 2001, NJ 2001, 435 rov. 3.8.3. Zie over bewijswaardering I. Giesen, Bewijs en aansprakelijkheid, 2001, blz. 48 e.v.

12 Vgl. HR 22 april 1983, NJ 1983, 666 rov. 3.2 over een nadere vaststelling huurprijs bedrijfsruimte: "Het stond de Rb. vrij af te wijken van het advies van genoemde commissie". Zie ook H.L.G. Wieten, Bewijs, 2002, blz. 62: "De rechter is niet gebonden aan de expertise; hij is geheel vrij deze al of niet te volgen."; Pitlo/Hidma & Rutgers, Bewijs, 1995, nr. 100 (blz. 137).

13 Parlementaire geschiedenis nieuw bewijsrecht, 1988, blz. 76: "Die overtuiging, eenmaal verkregen, is uitkomst van bewijs".

14 Vgl. E. Korthal Altes in: Gemotiveerd gehuldigd (Van Boeschoten-bundel), 1993, blz. 101.

15 Zie HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 7 rov. 3.5. Zie ook HR 29 juni 2001, NJ 2001, 495 rov. 3.3. M.i. merkt Giesen (a.w. blz. 50) terecht op dat de innerlijke (subjectieve) overtuiging van de rechter de doorslag geeft en dat die subjectieve overtuiging in belangrijke mate wordt geobjectiveerd omdat de rechter een motiveringsplicht heeft. Volgens Burgerlijke Rechtsvordering, Asser, art. 59 (oud), aant. 8 zal de rechter de bewijsmiddelen moeten noemen waarop hij zijn oordeel baseert.

16 Zie de conclusie van A-G Ten Kate onder 11 vóór HR 2 december 1983, NJ 1984, 164.

17 HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 98 rov. 3.3.2. Zie ook HR 11 mei 1990, NJ 1990, 530 rov. 3.2, HR 18 januari 1991, NJ 1991, 609, HR 25 november 1994, NJ 1995, 154 en HR 17 november 1995, NJ 1996, 666.

18 Pitlo/Hidma & Rutgers, Bewijs, 1995, nr. 100 (blz. 138).

19 Parlementaire geschiedenis nieuw bewijsrecht, 1988, blz. 331.

20 Parlementaire geschiedenis nieuw bewijsrecht, 1988, blz. 98. De parlementaire geschiedenis tot art. 152 Rv. stelt dat de art. 149 t/m 154 (nieuw) overeenstemmen met de art. 176 t/m 181 (oud) Rv, inhoudende de algemene bepalingen van bewijsrecht; zie Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, 2002, blz. 353.