HR, 10-10-2003, nr. C02/122HR

HR, 10-10-2003, nr. C02/122HR

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 10‑10‑2003

Inhoudsindicatie

10 oktober 2003 Eerste Kamer Nr. C02/122HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. S.F. Sagel, t e g e n [Verweerster], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J.I. van Vlijmen. 1. Het geding in feitelijke instanties

10 oktober 2003

Eerste Kamer

Nr. C02/122HR

JMH/AT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. S.F. Sagel,

t e g e n

[Verweerster], wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. J.I. van Vlijmen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - heeft bij exploit van 4 januari 2000 en bij herstelexploit van 14 januari 2000 eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - gedagvaard voor de kantonrechter te Venlo en gevorderd bij vonnis, voor zoveel wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [eiseres] te veroordelen om aan [verweerster] te betalen het salaris ter hoogte van ƒ 1.361,16 bruto per maand vanaf 1 oktober 1999, te vermeerderen met 8% vakantiegeld en voorts de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW over het gevorderde salaris en voorts [eiseres] te veroordelen tot voldoening van de wettelijke rente over alle gevorderde bedragen vanaf de dag dat [eiseres] in gebreke is aan haar verplichtingen te voldoen tot aan de dag der algehele voldoening.

[Eiseres] heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd bij vonnis de litigieuze overeenkomst tussen partijen te vernietigen, althans nietig te verklaren, subsidiair te ontbinden op grond van verwijtbare tekortkoming, en meer subsidiair te verklaren voor recht dat [eiseres] met ingang van de maand oktober 1999 niet (langer) verplicht is de betalingen aan [verweerster] te voldoen zoals die door haar gevorderd worden in conventie.

[Verweerster] heeft in reconventie de vordering bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 7 juni 2000 in conventie en in reconventie de vordering van [verweerster] in conventie toegewezen met matiging van de wettelijke verhoging tot 10%, dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het over en weer meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Roermond.

De rechtbank heeft bij vonnis van 7 december 2000 de zaak voor beoordeling en beslissing in hoger beroep verwezen naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Bij exploit van 16 januari 2001 heeft [eiseres] de zaak doen aanbrengen bij voormeld hof met oproeping van [verweerster] ten einde voort te procederen

Bij arrest van 8 januari 2002 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot:

- vernietiging van het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 8 januari 2002, doch uitsluitend voorzover daarbij de toewijzing van de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW door de kantonrechter is bekrachtigd;

- vernietiging van het vonnis van de kantonrechter te Venlo van 7 juni 2000 voorzover het die toewijzing betreft;

- afwijzing van de vordering tot het betalen van de wettelijke verhoging, en

- verwerping van het beroep voor het overige.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verweerster] is gehuwd geweest met [betrokkene 1], bestuurder en aandeelhouder van [eiseres]

(ii) Dit huwelijk is in de loop van 1995 door echtscheiding ontbonden.

(iii) Als alternatief voor de door [betrokkene 1] aan [verweerster] te betalen alimentatie is op 1 januari 1995 op initiatief van [betrokkene 1] een schriftelijke overeenkomst gesloten tussen enerzijds [eiseres] als werkgeefster en anderzijds [verweerster] als werkneemster.

(iv) De schriftelijke overeenkomst wordt in de kop aangeduid als "arbeidsovereenkomst".

(v) In de overeenkomst staan onder meer de volgende bepalingen: "Artikel 1. Werkneemster zal met ingang van 1 januari 1995 bij werkgever als administratief medewerkster in dienst treden. (...) Artikel 2. De dienstbetrekking wordt aangegaan voor onbepaalde tijd (...). Artikel 3.1. Werkneemster treedt bij werkgever in dienst tegen een bruto-salaris van Hfl. 1.200,00 per maand, voor een 15-urige werkweek, betaalbaar op de laatste werkdag van elke maand. 2. Jaarlijks zal omstreeks 1 juli een vakantietoeslag worden uitgekeerd ter grootte van 8% van de in de 12 voorafgaande maanden in dienst van werkgever genoten salaris."

(vi) Het overeengekomen salaris bedroeg laatstelijk ƒ 1.361,16 bruto per maand.

(vii) [Verweerster] is door [eiseres] van het begin af aan vrijgesteld van arbeid en heeft nimmer feitelijk werkzaamheden verricht zoals in de overeenkomst voorzien.

(viii) [Eiseres] heeft vanaf 1 januari 1995 tot 1 oktober 1999 maandelijks salaris betaald aan [verweerster].

(ix) [Eiseres] heeft de salarisbetaling stopgezet, omdat zij dan wel [betrokkene 1] van oordeel was dat [verweerster] een economische eenheid vormt met haar nieuwe partner.

(x) Het verzoek van [eiseres] van 27 juni 2000 om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden wegens gewichtige redenen is door de kantonrechter te Venlo bij beschikking van 20 juli 2000 afgewezen, kort gezegd, omdat de gestelde verstoorde relatie geen betrekking heeft op de arbeidsrelatie tussen partijen, maar op de persoonlijke relatie tussen de bestuurder van [eiseres], de ex-echtgenoot van [verweerster], en [verweerster].

3.2 [Verweerster] heeft zich op het standpunt gesteld dat de tussen haar en [eiseres] gesloten overeenkomst een geldige en beide partijen bindende overeenkomst is. Zij heeft betaling van salaris gevorderd met ingang van 1 oktober 1999, te vermeerderen met vakantiegeld en met de wettelijke verhoging, dit alles mét vergoeding van rente en met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten. De kantonrechter heeft deze vordering toegewezen (doch de proceskosten gecompenseerd).

De rechtbank heeft geoordeeld dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst maar van een verkapte alimentatie-overeenkomst tussen de directeur van [eiseres] en [verweerster] en heeft de zaak voor beoordeling en beslissing in hoger beroep naar het hof verwezen.

Het hof oordeelde dat de rechtbank bevoegd was omdat partijen een arbeidsovereenkomst hadden gesloten en de kantonrechter de vordering had begrepen als een vordering op grond van een arbeidsovereenkomst, doch heeft de zaak om proces-economische redenen niet teruggewezen maar aan zich gehouden en afgedaan. Het heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.

3.3 Het hof heeft in rov. 4.6 geoordeeld dat uit de schriftelijke overeenkomst blijkt dat partijen een rechtsgeldige arbeidsovereenkomst zijn aangegaan omdat die overeenkomst alle dwingendrechtelijke bestanddelen van een dergelijke overeenkomst bevat, en met name ook de gezagsverhouding. Daaraan doet volgens het hof niet af de omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst gesloten is ter voldoening door [betrokkene 1], bestuurder van [eiseres], van diens alimentatieverplichting jegens [verweerster], omdat uit de stellingen van partijen blijkt dat de keuze voor de arbeidsovereenkomst als vorm van alimentatie bewust gemaakt is, op iniatief van [betrokkene 1], zodat de inhoud van de schriftelijke overeenkomst ook daadwerkelijk de bedoeling van partijen weergeeft; hebben partijen ter voldoening aan alimentatie een bepaalde overeenkomst gekozen, dan gelden alle rechten en verplichtingen uit die overeenkomst onverkort. Aan de rechtsgeldigheid of de kwalificatie als arbeidsovereenkomst doet volgens het hof evenmin af de omstandigheid dat [verweerster] nooit daadwerkelijk werk heeft verricht in het kader van de overeenkomst, omdat de overeenkomst de rechtsgeldige verplichting tot het verrichten van arbeid door [verweerster] bevat en vaststaat dat [eiseres] van begin af aan [verweerster] heeft vrijgesteld van deze verplichting, hetgeen de werkgeefster om haar moverende redenen rechtens vrijstaat te doen, indien de werkneemster zich daarin kan vinden.

3.4 De onderdelen 1, 3a en 3b van het middel klagen terecht dat het hof ten onrechte de tekst van de schriftelijke "arbeidsovereenkomst" doorslaggevend heeft geacht voor de conclusie dat sprake was van een arbeidsovereenkomst. Bij het vaststellen van de overeengekomen verplichtingen moet immers op alle omstandigheden van het geval gelet worden en niet alleen op de schriftelijke tekst van de overeenkomst. In dit geval moet ervan worden uitgegaan, zoals het Hof ook heeft vastgesteld, dat partijen nooit de bedoeling hebben gehad aan de schriftelijke overeenkomst uitvoering te geven in dier voege dat [verweerster] werkzaamheden zou gaan verrichten voor [eiseres] en staat eveneens vast dat [verweerster] nimmer werkzaamheden heeft verricht. De overeenkomst had klaarblijkelijk geen andere strekking dan aan [verweerster] een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud te verschaffen. Derhalve bevat de tussen partijen gesloten overeenkomst niet de verplichting tot het verrichten van arbeid en behelst zij evenmin het element van de gezagsverhouding, zodat de overeenkomst niet als een arbeidsovereenkomst kan worden getypeerd.

3.5 Uit 3.4 volgt dat onderdeel 2 evenzo slaagt, nu dit onderdeel eveneens gericht is tegen het oordeel van het hof dat sprake is van een arbeidsovereenkomst.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 8 januari 2002;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 246,69 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 10 oktober 2003.

Conclusie 10‑10‑2003

Inhoudsindicatie

10 oktober 2003 Eerste Kamer Nr. C02/122HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. S.F. Sagel, t e g e n [Verweerster], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J.I. van Vlijmen. 1. Het geding in feitelijke instanties

nr. C02/122HR

Mr. A.S. Hartkamp

zitting 6 juni 2003

Conclusie inzake

[Eiseres]

tegen

[Verweerster]

Feiten en procesverloop

1) In cassatie dient te worden uitgegaan van de volgende feiten.

Verweerster in cassatie, [verweerster], is gehuwd geweest met [betrokkene 1], bestuurder en aandeelhouder van eiseres tot cassatie, [eiseres]. Dit huwelijk is in de loop van 1995 door echtscheiding ontbonden.

Als alternatief voor de door [betrokkene 1] aan [verweerster] te betalen alimentatie is op initiatief van [betrokkene 1] een schriftelijke overeenkomst gesloten op 1 januari 1995 tussen enerzijds [eiseres] als werkgeefster en anderzijds [verweerster] als werkneemster. In de schriftelijke overeenkomst wordt deze aangeduid als "arbeidsovereenkomst". In de overeenkomst staan onder meer de volgende bepalingen: "Artikel 1. Werkneemster zal met ingang van 1 januari 1995 bij werkgever als administratief medewerkster in dienst treden. (...) Artikel 2. De dienstbetrekking wordt aangegaan voor onbepaalde tijd (...) Artikel 3.1. Werkneemster treedt bij werkgever in dienst tegen een bruto-salaris van Hfl. 1.200,00 per maand, voor een 15-urige werkweek, betaalbaar op de laatste werkdag van elke maand. 3.2. Jaarlijks zal omstreeks 1 juli een vakantietoeslag worden uitgekeerd ter grootte van 8% van de in de 12 voorafgaande maanden in dienst van werkgever genoten salaris".

Het overeengekomen salaris bedroeg laatstelijk ƒ 1.361,16 bruto per maand.

[Verweerster] is door [eiseres] vanaf het begin vrijgesteld van arbeid en heeft nooit feitelijk werkzaamheden verricht zoals in de overeenkomst voorzien.

[Eiseres] heeft vanaf 1 januari 1995 tot 1 oktober 1999 maandelijks salaris betaald aan [verweerster]. [Eiseres] heeft de salarisbetaling stopgezet, omdat zij, c.q. [betrokkene 1], bestuurder van [eiseres] en ex-echtgenoot van [verweerster], van oordeel is dat [verweerster] een economische eenheid vormt met haar nieuwe partner.

Het verzoek van [eiseres] van 27 juni 2000 om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden wegens gewichtige redenen is door de kantonrechter te Venlo bij beschikking van 20 juli 2000 afgewezen, kort gezegd omdat de gestelde verstoorde arbeidsrelatie geen betrekking heeft op de arbeidsrelatie tussen partijen, maar op de persoonlijke relatie tussen [verweerster] en de bestuurder van [eiseres], de ex-echtgenoot van [verweerster].

2) In dit geding vordert [verweerster] van [eiseres] betaling van het overeengekomen salaris van ƒ 1.361,16 bruto per maand vanaf 1 oktober 1999, vermeerderd met 8% vakantiegeld en de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het gevorderde salaris, en voorts vermeerderd met de wettelijke rente over de voorgaande bedragen vanaf de dag dat [eiseres] in gebreke is aan zijn verplichtingen te voldoen tot aan de dag van de algehele voldoening, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding.

Deze vordering is door de kantonrechter te Venray toegewezen met matiging van de wettelijke verhoging tot 10%.

In hoger beroep heeft het gerechtshof(1) te 's Hertogenbosch dit vonnis bekrachtigd bij arrest van 8 januari 2002. Het verweer van [eiseres] dat in werkelijkheid geen sprake was van een arbeidsovereenkomst, doch van een verkapte alimentatie-overeenkomst, werd in beide instanties verworpen.

3) Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk doen toelichten. Vervolgens hebben zij geconcludeerd voor re- en dupliek.

Bespreking van het cassatiemiddel

4) Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, waarvan het derde is verdeeld in twee subonderdelen. Het middel is in al zijn onderdelen gericht tegen r.o. 4.6 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft overwogen:

"4.6. Naar het oordeel van het hof blijkt uit de schriftelijke overeenkomst dat partijen een rechtsgeldige arbeidsovereenkomst zijn aangegaan. Die overeenkomst bevat immers alle dwingendrechtelijke bestanddelen van een dergelijke overeenkomst, en met name ook de gezagsverhouding.

De door [eiseres] gestelde omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst gesloten is ter voldoening door medebestuurder [betrokkene 1] van diens alimentatieverplichting jegens zijn ex-echtgenote [verweerster] doet daaraan niet af. Immers uit de stellingen van partijen blijkt dat de keuze voor de arbeidsovereenkomst als vorm van alimentatie bewust gemaakt is, op initiatief van [betrokkene 1], bestuurder van [eiseres], zodat de conclusie van het hof luidt dat de inhoud van de schriftelijke overeenkomst ook daadwerkelijk de bedoeling van partijen weergeeft, hetgeen strookt met het vaststaande feit dat de jarenlange betaling van salaris door [eiseres] aan [verweerster]. Hebben partijen ter voldoening aan alimentatie een bepaalde overeenkomst gekozen, dan gelden alle rechten en verplichtingen uit die overeenkomst onverkort.

Evenmin doet de vaststaande omstandigheid dat [verweerster] nooit daadwerkelijk werk verricht heeft in het kader van de overeenkomst, aan de rechtsgeldigheid of de kwalificatie van die overeenkomst als arbeidsovereenkomst af, omdat de overeenkomst de rechtsgeldige verplichting tot het verrichten van arbeid door [verweerster] bevat en vaststaat dat [eiseres] van begin af aan [verweerster] heeft vrijgesteld van deze verplichting, hetgeen de werkgeefster om haar moverende redenen rechtens vrijstaat te doen, indien de werkneemster zich daarin kan vinden."

5) Onderdeel 1 bevat de klacht dat het hof heeft miskend dat indien partijen hun overeenkomst een arbeidsovereenkomst noemen, doch bij de feitelijke uitvoering van die overeenkomst niet wordt voldaan aan alle dwingendrechtelijke vereisten die de wet aan het bestaan van een arbeidsovereenkomst stelt, die overeenkomst niet als arbeidsovereenkomst kan worden aangemerkt. Dit volgt volgens het onderdeel uit HR 14 november 1997, NJ 1998, 149, waarin is beslist dat een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt indien deze in de praktijk voldoet aan de eisen van een arbeidsovereenkomst, ook al hebben de partijen de overeenkomst anders genoemd. Deze leer dient te worden doorgetrokken naar het onderhavige - spielgelbeeldige - geval, aldus het onderdeel.

Voor het geval het hof dit niet zou hebben miskend, klaagt het onderdeel over onbegrijpelijkheid van 's hofs kwalificatie van de overeenkomst als arbeidsovereenkomst.

Onderdeel 3 bevat een uitwerking van de klacht van onderdeel 1; die klacht wordt in dit onderdeel toegespitst op het vereiste van een gezagsverhouding (subonderdeel 3a) en het vereiste dat gedurende zekere tijd arbeid moet worden verricht (subonderdeel 3b). De klacht houdt in dat het hof heeft verzuimd te onderzoeken of de "schriftelijke" gezagsverhouding respectievelijk de "papieren" verplichting arbeid te verrichten ook daadwerkelijk in de praktijk bestonden en dat het hof zich wat deze dwingendrechtelijke vereisten betreft uitsluitend heeft gebaseerd op de bewoordingen van de overeenkomst.

6) De onderdelen 1, 3a en 3b treffen naar mijn mening doel voorzover zij erover klagen dat het hof de tekst van de schriftelijke "arbeidsovereenkomst" doorslaggevend heeft geacht. Daarmee heeft het hof hetzij miskend dat bij het vaststellen van de overeengekomen verplichtingen niet de schriftelijke tekst van de overeenkomst beslissend is, maar dat het daarbij aankomt op alle omstandigheden van het gegeven geval, hetzij zijn oordeel dat de overeenkomst de verplichting tot het verrichten van arbeid en de indiensttreding van [verweerster] bij [eiseres] bevat onvoldoende met redenen omkleed.

De in het onderhavige geval vaststaande omstandigheden dat de onderhavige overeenkomst is gesloten als alternatief voor alimentatie en dat [verweerster] door [eiseres] van meet af aan is vrijgesteld van arbeid en dat [verweerster] nimmer feitelijk werkzaamheden heeft verricht zoals in de overeenkomst voorzien(2), nopen mijns inziens - bij gebreke van uit de gedingstukken blijkende omstandigheden die in de richting van het tegendeel wijzen - tot de conclusie dat de tussen partijen gesloten overeenkomst niet de verplichting tot het verrichten van arbeid en evenmin het element van de gezagsverhouding bevat. Van een arbeidsovereenkomst kan daarom geen sprake zijn.(3)

7) Onderdeel 2 richt een motiveringsklacht tegen de overweging van het hof in de tweede alinea van r.o. 4.6 dat "(...) uit de stellingen van partijen blijkt dat de keuze voor de arbeidsovereenkomst als vorm van alimentatie bewust gemaakt is, op initiatief van [betrokkene 1], bestuurder van [eiseres], zodat de conclusie van het hof luidt dat de inhoud van de schriftelijke overeenkomst ook daadwerkelijk de bedoeling van partijen weergeeft (...)". Volgens het onderdeel is onbegrijpelijk dat het hof uit zijn vaststelling dat uit de stellingen van partijen blijkt dat zij de bedoeling hadden als vorm van alimentatie een arbeidsovereenkomst te sluiten, de gevolgtrekking heeft kunnen maken dat het de bedoeling van partijen was om daadwerkelijk een arbeidsovereenkomst te sluiten. Uit eerdergenoemde vaststelling vloeit volgens het onderdeel - mede in het licht van het feit dat [verweerster] nimmer werk heeft verricht - veeleer voort dat partijen de bedoeling hadden om een alimentatieovereenkomst, althans een overeenkomst sui generis, te sluiten, en deze overeenkomst slechts een arbeidsovereenkomst te noemen.

Ook dit onderdeel slaagt voorzover het is gericht tegen het oordeel van het hof dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Ik verwijs naar het hierboven sub 6 opgemerkte.

8) De gegrondheid van de onderdelen in voege als hierboven vermeld kan echter naar mijn mening niet tot algehele vernietiging van het bestreden arrest leiden. Immers, het feit dat partijen niet werkelijk de indiensttreding van [verweerster] bij [eiseres] hebben beoogd, laat onverlet 's hofs oordeel dat de keuze voor de onderhavige overeenkomst als vorm van alimentatie bewust is gemaakt. Voorzover dit oordeel ziet op de in de schriftelijke overeenkomst opgenomen bepalingen betreffende 'salaris', pensioen en vakantietoeslag is het niet onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken. Ik wijs in het bijzonder op de door [verweerster] als produktie 2 bij de inleidende dagvaarding in het geding gebrachte salarisspecificatie waarop bruto salaris, tariefgroep, premie Ziekenfondswet, opbouw vakantiegeld, pensioenpremie, VUT-premie etcetera staan vermeld en op het vaststaande feit dat [eiseres] vanaf de datum waarop de overeenkomst is gesloten, 1 januari 1995, tot 1 oktober 1999 maandelijks het overeengekomen salarisbedrag heeft betaald aan [verweerster]. Uit de gedingstukken blijkt niet dat [eiseres] haar andersluidende standpunt heeft onderbouwd.

Nu 's hofs oordeel dat de schriftelijke overeenkomst de werkelijke bedoeling van partijen weergeeft in zoverre standhoudt, moet worden aangenomen dat sprake is van een overeenkomst sui generis. De reden die [eiseres] in de feitelijke instanties heeft opgegeven voor haar wens tot het staken van haar uit de overeenkomst voortvloeiende betalingsverplichtingen, is dat [verweerster] samenleeft met een ander als ware zij gehuwd; de alimentatieplicht van [betrokkene 1] zou daarom ingevolge artikel 1:160 BW zijn geëindigd. Op een eigensoortige regeling, die geen alimentatie-overeenkomst is, is artikel 1:160 BW evenwel niet van toepassing(4). Het hof heeft dan ook terecht de toewijzing van de vordering tot nakoming van de in die overeenkomst opgenomen betalingsverplichtingen van [eiseres] bekrachtigd.

De door [verweerster] gevorderde wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW is echter ten onrechte toegewezen. Die bepaling is immers niet van toepassing op de onderhavige overeenkomst, nu deze geen arbeidsovereenkomst is. Dit betekent dat het arrest van het hof dient te worden vernietigd voorzover het hof de toewijzing door de kantonrechter van de (gematigde) wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW heeft bekrachtigd. De Hoge Raad kan de zaak m.i. zelf afdoen door het vonnis van de kantonrechter op dit punt te vernietigen en de gevorderde wettelijke verhoging alsnog af te wijzen.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het Gerechtshof te 's Hertogenbosch van 8 januari 2002, doch uitsluitend voorzover daarbij de toewijzing van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW door de kantonrechter is bekrachtigd; tot vernietiging van het vonnis van de kantonrechter te Venlo van 7 juni 2000 voorzover het die toewijzing betreft; tot afwijzing van de vordering tot het betalen van de wettelijke verhoging; en tot verwerping van het cassatieberoep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 De rechtbank te Roermond had zich eerder onbevoegd geoordeeld als appelinstantie van de zaak kennis te nemen omdat deze geen betrekking had op een arbeidsovereenkomst, en de zaak verwezen naar het gerechtshof; zie vonnis d.d. 7 december 2000. Hoewel het gerechtshof dit oordeel niet deelde, heeft het om redenen van proceseconomie de zaak aan zich gehouden (arrest a quo, r.o. 4.1).

2 Bij de uitleg van een overeenkomst kan mede betekenis toekomen aan zich later voordoende omstandigheden, met name het gedrag van partijen bij de uitvoering van de overeenkomst, zie Asser-Hartkamp 3-II (2001), nr. 280 met verdere gegevens en voorts wat de arbeidsovereenkomst betreft HR 8 april 1994, NJ 1994, 704 m.nt. PAS; HR 16 september 1994, NJ 1996, 329 m.nt. CJHB en HR 14 november 1997, NJ 1998, 149.

3 Deze essentialia worden algemeen afgeleid uit de definitie van artikel 7:610 BW, zie bijvoorbeeld Losbl. Arbeidsovereenkomst, aant. 1 bij artikel 7:610 BW (Heerma van Voss); Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht (2002), p. 14 e.v.; Rood, Introductie in het sociaal recht (2000), p. 22/23.

4 HR 7 februari 1997, NJ 1997, 369 m.nt. JdB. Dat artikel 1:160 BW geen dwingend recht bevat, was reeds beslist in HR 31 oktober 1975, NJ 1976, 497 en HR 22 juli 1981, NJ 1982, 12 m.nt. EAAL.

Beroepschrift 05‑04‑2002

Heden, de [vijfde april] tweeduizend en twee, ten verzoeke van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [requirante], gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats], te dezer zake domicilie kiezende te 's‑Gravenhage aan de Zuid-Hollandlaan no. 7 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden Mr S.F. Sagel, die door mijn requirante tot advocaat wordt gesteld om als zodanig in na te melden cassatieprocedure voor haar op te treden;

Heb ik,

[Heb ik, Antonius Jacobs, gerechtsdeurwaarder wonende te Venlo, met vestigingsplaats Venlo en kantoorhoudende]

Aan:

[gerequireerde], wonende te [postcode] [woonplaats] aan de [adres], doende ik, deurwaarder, aldaar aan dat woonadres mijn exploit, sprekende tot en afschrift dezes latende aan:

[VOORMELD ADRES IN GESLOTEN ENVELOP MET DAAROP DE VERMELDINGEN ALS WETTELIJK VOORGESCHREVEN, OMDAT IK ALDAAR NIEMAND AANTROF AAN WIE RECHTSGELDIG AFSCHRIFT KON WORDEN GELATEN.]

Aangezegd:

dat mijn requirante zich gegriefd voelt door en hierbij beroep in cassatie instelt tegen het arrest van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch, tweede kamer, tussen mijn requirante als appellante en de gerequireerde als geïntimeerde op 8 januari 2002 gewezen in de zaak onder rolno. C0100100/RO.

Voorts heb ik, deurwaarder, geheel exploiterende als hiervoor gerelateerd, de gerequireerde voornoemd

Gedagvaard:

om op vrijdag 3 mei 2002, des voormiddags te 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter openbare terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden (Enkelvoudige Kamer, belast met de behandeling van burgerlijke zaken), alsdan gehouden wordende in Zijn Gebouw aan de Kazernestraat no. 52 (bezoekadres) te 's‑Gravenhage.

Teneinde:

alsdan aldaar namens mijn requirante — [requirante] — als eiseres tot cassatie jegens haar, de gerequireerde — [gerequireerde] —, als verweerster in cassatie tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het navolgende

Middel van cassatie:

Schending van het recht dan wel verzuim van vormen waarvan het niet in acht nemen grond voor vernietiging vormt, doordat het Hof heeft overwogen als in rov. 4.6 van het arrest waarvan beroep is weergegeven, en (mede) op grond daarvan heeft beslist als in het dictum van dat arrest aangeduid; ten onrechte en in strijd met het recht in verband met het navolgende.

Inleiding

1

[gerequireerde] is gehuwd geweest met de heer [naam 1], hierna: [naam 1], ten tijde van het huwelijk bestuurder en aandeelhouder van [requirante]. In het jaar 1995 zijn [gerequireerde] en [naam 1] gescheiden. [gerequireerde] had jegens [naam 1] aanspraak op alimentatie. Om hen moverende redenen hebben [naam 1] en [gerequireerde] ervoor gekozen om de alimentatieaanspraken van [gerequireerde] neer te leggen in een schriftelijke overeenkomst tussen [requirante] en [gerequireerde], die ‘arbeidsovereenkomst’ is genoemd. Deze schriftelijke overeenkomst, die is aangegaan per 1 januari 1995, vermeldt dat [gerequireerde] per 1 januari 1995 als administratief medewerkster bij [requirante] ‘in dienst zal treden’ tegen een ‘bruto-salaris’ van NLG 1.200,- per maand.

2

[gerequireerde] heeft ter uitvoering van de tussen haar en [requirante] gesloten overeenkomst nimmer werkzaamheden verricht. [requirante] heeft op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst in de periode van 1 januari 1995 tot 1 oktober 1999 de overeengekomen maandelijkse betalingen verricht. Per 1 oktober 1999 heeft [requirante] deze betalingen beëindigd, omdat zij van oordeel was dat [gerequireerde] inmiddels een economische eenheid vormde met haar nieuwe partner en om die reden in het licht van art. 1:160 BW geen aanspraak meer had op (alimentatie)betalingen.

3

De onderhavige procedure betreft, voor zover in cassatie nog van belang, een door [gerequireerde] aanhangig gemaakte procedure tot doorbetaling van het overeengekomen ‘loon’, vermeerderd met vakantietoeslag, de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW en wettelijke rente. [requirante] heeft zich tegen de vorderingen van [gerequireerde] verweerd door er — kort samengevat — op te wijzen dat de tussen partijen aangegane overeenkomst niet kan worden gekwalificeerd als arbeidsovereenkomst, nu deze niet voldoet aan alle dwingendrechtelijke vereisten die art. 7:610 BW aan het bestaan daarvan stelt. In reconventie heeft [requirante] vernietiging, althans nietigverklaring en subsidiair ontbinding van de overeenkomst gevorderd.

4

De Kantonrechter te Venlo heeft, na tot het oordeel te zijn gekomen dat de tussen [requirante] en [gerequireerde] bestaande overeenkomst gekwalificeerd kan worden als arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW, bij vonnis van 7 juni 2000 de conventionele vordering van [gerequireerde] toe-, en de reconventionele vorderingen van Van der Male B.V, afgewezen. [requirante] heeft tijdig hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Bij vonnis van 7 december 2000 heeft de Rechtbank Roermond geoordeeld dat

(i)

de overeenkomst tussen [gerequireerde] en [requirante], gelet op het ontbreken van de elementen gezagsverhouding en verrichten van arbeid, niet als arbeidsovereenkomst, maar als duurovereenkomst van onbepaalde waarde valt aan te merken en

(ii)

dat de zaak (om die reden) ten onrechte in eerste aanleg door de Kantonrechter is behandeld en beslist. De zaak had volgens de Rechtbank in eerste aanleg door de Rechtbank behandeld moeten worden. Om die reden heeft de Rechtbank de zaak voor de appèlinstantie doorverwezen naar het Hof te 's‑Hertogenbosch.

5

Het Hof heeft het vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd. Het Hof heeft beslist dat de tussen [requirante] en [gerequireerde] bestaande overeenkomst gekwalificeerd moet worden als arbeidsovereenkomst en heeft in dat verband in rov. 4.6 het navolgende overwogen.

‘4.6

Naar het oordeel van het hof blijkt uit de schriftelijke overeenkomst dat partijen een rechtsgeldige arbeidsovereenkomst zijn aangegaan. Die overeenkomst bevat immers alle dwingendrechtelijke bestanddelen van een dergelijke overeenkomst, en met name ook de gezagsverhouding.

De door [gerequireerde] gestelde omstandigheid dat de arbeidovereenkomst gesloten is ter voldoening door mede-bestuurder [naam 1] van diens alimentatie verplichting jegens zijn ex-echtgenote [gerequireerde] doet daaraan niet af. Immers uit de stellingen van partijen blijkt dat de keuze voor de arbeidsovereenkomst als vorm van alimentatie bewust gemaakt is, op initiatief van [naam 1], bestuurder van [gerequireerde], zodat de conclusie van het hof luidt dat de inhoud van de schriftelijke overeenkomst ook daadwerkelijk de bedoeling van partijen weergeeft, hetgeen strookt met het vaststaande feit dat de jarenlange betaling van het salaris door [gerequireerde] aan [gerequireerde]. Hebben partijen ter voldoening aan alimentatie een bepaalde overeenkomst gekozen, dan gelden alle rechten en verplichtingen uit die overeenkomst onverkort.

Evenmin doet de vaststaande omstandigheid dat [gerequireerde] nooit daadwerkelijk werk verricht heeft in het kader van de overeenkomst, aan de rechtsgeldigheid of de kwalificatie van die overeenkomst als arbeidsovereenkomst af, omdat de overeenkomst de rechtsgeldige verplichting tot het verrichten van arbeid door [gerequireerde] bevat en vaststaat dat [gerequireerde] van begin af aan [gerequireerde] heeft vrijgesteld van deze verplichting, hetgeen de werkgeefster om haar moverende redenen rechtens vrijstaat te doen, indien de werkneemster zich daarin kan vinden.’

Onderdeel (1) — algemene klacht

6

De beslissing van het Hof in rov. 4.6 is rechtens onjuist. Blijkens HR 14 november 1997, NJ 1998, 149 dient bij de beantwoording van de vraag of een overeenkomst voldoet aan alle dwingendrechtelijke vereisten die art. 7:610 BW stelt aan het bestaan van een arbeidsovereenkomst, allereerst te worden gelet op de bedoeling die partijen bij het aangaan van de overeenkomst hadden, zoals die blijkt uit, onder meer, de tekst van de tussen hen gestoten overeenkomst. Daarnaast moet de rechter echter ook acht slaan op de wijze waarop aan die overeenkomst vervolgens feitelijk inhoud en uitvoering is gegeven. Ook als de partijen een overeenkomst anders benoemen, maar zij in de praktijk voldoen aan de eisen van een arbeidsovereenkomst, moet deze overeenkomst als arbeidsovereenkomst worden aangemerkt. De leer uit het arrest van 14 november 1997 moet worden doorgetrokken naar het spiegelbeeldige geval: indien partijen hun overeenkomst als arbeidsovereenkomst benoemen, maar bij de feitelijke uitvoering van die overeenkomst niet wordt voldaan aan alle dwingendrechtelijke vereisten die de wet aan het bestaan van een arbeidsovereenkomst stelt, kan deze overeenkomst niet als arbeidsovereenkomst worden aangemerkt. Het Hof heeft het voorgaande bij zijn beoordeling van de overeenkomst tussen [requirante] en [gerequireerde] als uiteengezet in rov. 4.6 van het arrest miskend en heeft deze overeenkomst op een rechtens onjuiste, althans onbegrijpelijke en onvoldoende gemotiveerde wijze, gekwalificeerd. Deze algemene klacht wordt in de volgende twee onderdelen nader geconcretiseerd.

Onderdeel (2)

7

Na in de eerste alinea van rov. 4.6 te hebben overwogen dat uit de schriftelijke overeenkomst die partijen zijn aangegaan, voortvloeit dat partijen een rechtsgeldige arbeidsovereenkomst zijn aangegaan, heeft het Hof in de tweede alinea van rov. 4.6— in het licht van het arrest van 14 november 1997: terecht — onderzocht of partijen ten tijde van het aangaan van die overeenkomst ook de bedoeling hadden een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Het hof overweegt in dat verband dat

‘(…) uit de stellingen van partijen blijkt dat de keuze voor de arbeidsovereenkomst als vorm van alimentatie bewust gemaakt is (…) zodat de conclusie van het hof luidt dat de inhoud van de schriftelijke overeenkomst ook daadwerkelijk de bedoeling van partijen weergeeft.’

Deze overweging is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Zonder nadere motivering is onbegrijpelijk hoe het Hof uit zijn vaststelling dat uit de stellingen van partijen blijkt dat zij de bedoeling hadden als vorm van alimentatie een arbeidsovereenkomst te sluiten, de gevolgtrekking heeft kunnen maken dat het de bedoeling van partijen was om daadwerkelijk een arbeidsovereenkomst te sluiten. Die gevolgtrekking van het Hof is des te onbegrijpelijker in het licht van het door het Hof in rov. 4.2, p. 3, vastgestelde feit dat [gerequireerde] nimmer feitelijk werkzaamheden voor [requirante] heeft verricht. Uit de vaststelling van het Hof dat ‘uit de stellingen van partijen blijkt dat de keuze voor de arbeidsovereenkomst als vorm van alimentatie bewust is gemaakt’, vloeit — mede in het licht van het door het Hof vastgestelde feit dat [gerequireerde] nimmer werk heeft verricht — logischerwijs veeleer voort dat partijen de bedoeling hadden om een alimentatieovereenkomst, althans een overeenkomst sui generis, te sluiten, en deze overeenkomst slechts een arbeidsovereenkomst te noemen.

Onderdeel (3)

8

Uit het arrest van 14 november 1997 vloeit blijkens het voorgaande voort dat de rechter bij de beantwoording van de vraag of een overeenkomst voldoet aan alle dwingendrechtelijke vereisten die art. 7:610 BW stelt aan het bestaan van een arbeidsovereenkomst, niet alleen acht moet slaan op de bewoordingen van de schriftelijke overeenkomst die partijen zijn aangegaan en de bedoelingen die zij ten tijde van het aangaan van de overeenkomst hadden, maar dat hij tevens moet onderzoeken of aan die dwingendrechtelijke vereisten ook feitelijk inhoud en uitvoering is gegeven.

Subonderdeel (3a)

9

Het Hof heeft zich allereerst niet aan de onder 8. bedoelde verplichting gehouden waar het het door art. 7:610 BW gestelde vereiste van de gezagsverhouding betreft. Het Hof heeft in de eerste alinea van rov. 4.6 vooropgesteld dat uit de schriftelijke overeenkomst blijkt dat partijen een rechtsgeldige arbeidsovereenkomst zijn aangegaan, nu die (schriftelijke) overeenkomst alle dwingendrechtelijke bestanddelen van een dergelijke overeenkomst, en met name ook de gezagsverhouding zou bevatten. Het Hof heeft, gelet op hetgeen daarna in rov. 4.6. wordt overwogen, echter vervolgens verzuimd te onderzoeken of die ‘schriftelijke’ gezagsverhouding ook in de praktijk daadwerkelijk bestond. Door het bestaan van een gezagsverhouding, één van de dwingendrechtelijke vereisten voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst, uitsluitend aan te nemen op grond van de bewoordingen van de overeenkomst en niet te onderzoeken of die gezagsverhouding ook daadwerkelijk bestond, heeft het Hof een rechtens onjuiste maatstaf aangelegd bij de kwalificatie van die overeenkomst.

10

Zo het Hof het uitgangspunt dat niet alleen aan de hand van de bewoordingen van de overeenkomst, maar ook aan de hand van de wijze waarop partijen daaraan feitelijk inhoud hebben gegeven, moet worden nagegaan of zich de voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst vereiste gezagsverhouding voordoet, niet mocht hebben miskend, is zijn oordeel dat in het onderhavige geval sprake was van een daadwerkelijke gezagsverhouding, in het licht van hetgeen [requirante] bij memorie van grieven heeft gesteld, onvoldoende gemotiveerd. Op p. 4 van de memorie van grieven heeft [requirante] immers uitdrukkelijk betwist dat er ooit sprake is geweest van een gezagsverhouding tussen haar en [gerequireerde]:

‘In casu is er nooit sprake geweest van een gezagsverhouding tussen partijen en evenmin van daadwerkelijk door [gerequireerde] verrichte arbeid.’

Subonderdeel (3b)

11

Het Hof heeft zich in de tweede plaats niet aan de onder 8. genoemde kwalificatiemethode gehouden waar het het door art. 7:610 BW gestelde dwingendrechtelijke vereiste betreft dat de werknemer gedurende zekere tijd arbeid moet verrichten. Na in de eerste alinea van rov. 4.6 voorop te hebben gesteld dat uit de schriftelijke overeenkomst blijkt dat partijen een rechtsgeldige arbeidsovereenkomst zijn aangegaan, nu die (schriftelijke) overeenkomst alle dwingendrechtelijke bestanddelen van een dergelijke overeenkomst bevat, heeft het Hof vervolgens verzuimd te onderzoeken of [gerequireerde] in de praktijk daadwerkelijk gehouden was gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Het Hof heeft in de 3e alinea van rov 4.6 slechts herhaald dat in de overeenkomst tussen [requirante] en [gerequireerde] een verplichting tot het verrichten van werk is opgenomen en vastgesteld dat [requirante] [gerequireerde] van begin af aan heeft vrijgesteld van deze verplichting. Het Hof heeft echter verzuimd na te gaan of [requirante] [gerequireerde] daarmee heeft vrijgesteld van een verplichting die ooit daadwerkelijk heeft bestaan, of slechts van een schriftelijke — papieren — verplichting. Door uitsluitend op grond van de bewoordingen van de overeenkomst aan te nemen dat het uit art. 7:610 BW voortvloeiende dwingendrechtelijke vereiste dat gedurende zekere tijd arbeid moet worden verricht, vervuld is en door niet te onderzoeken of die verplichting ook daadwerkelijk heeft bestaan, heeft het Hof een rechtens onjuiste maatstaf aangelegd bij de kwalificatie van de tussen [requirante] en [gerequireerde] bestaande overeenkomst.

12

Zo het Hof het uitgangspunt dat niet alleen aan de hand van de bewoordingen van een overeenkomst, maar ook aan de hand van een beoordeling van de wijze waarop partijen daaraan feitelijke uitvoering hebben gegeven, moet worden vastgesteld of aan het door art. 7:610 BW gestelde dwingenrechtelijke vereiste dat de werknemer gedurende zekere tijd arbeid moet verrichten is voldaan, niet zou hebben miskend, is de beslissing van het Hof dat op [gerequireerde] een dergelijke verplichting rustte, in het licht van hetgeen door [requirante] in eerste aanleg en in hoger beroep is aangevoerd, onvoldoende gemotiveerd.

[requirante] heeft er immers bij herhaling op gewezen dat op [gerequireerde] van begin af aan geen daadwerkelijke verplichting tot het verrichten van werkzaamheden rustte. Verwezen zij naar de volgende passages uit de processtukken.

Bij conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, sub A heeft [requirante] het navolgende aangevoerd:

‘De litigieuze arbeidsovereenkomst is als arbeidsovereenkomst nietig, nu een van de elementen het verrichten van arbeid van meet af aan heeft ontbroken.’

Bij conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie, p. 1/2 is deze stelling nogmaals uitdrukkelijk herhaald en nader uitgewerkt:

‘[gerequireerde] handhaaft met name haar stelling dat de litigieuze overeenkomst niet geduid kan worden als arbeidsovereenkomst nu het element arbeid van meet af aan heeft ontbroken.

In artikel 7:610 lid 1 BW wordt als definitie van de arbeidsovereenkomst gegeven: ‘De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.’

Dit laatste element heeft van meet af aan ontbroken.

De bedoeling van partijen en/of die van de mededirecteur van [gerequireerde] de heer [naam 1] kan hieraan niets afdoen.’

Bij memorie van grieven, p. 4, 4e alinea is deze stelling nogmaals uitgewerkt:

‘In casu is er nooit sprake geweest van een gezagsverhouding tussen partijen en evenmin van daadwerkelijk door [gerequireerde] verrichte arbeid.’

In het licht van de voorgaande herhaalde en uitdrukkelijke stellingnames van [requirante] dat uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst op [gerequireerde] in de praktijk nimmer een daadwerkelijke verplichting heeft gerust om arbeid te verrichten, is het oordeel van het Hof dat is voldaan aan het door art. 7:610 BW gestelde vereiste dat de werknemer gedurende zekere tijd arbeid moet verrichten, onvoldoende gemotiveerd.

En:

op grond van voorgaand middel te horen concluderen dat het de Hoge Raad behage het arrest waarvan beroep te vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad geraden voorkomt, kosten rechtens.

De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, EUR

deurwaarder

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.