HR, 18-03-2003, nr. 0070402P

Bij arrest van 11 juli 2001 heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch verzoeker ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd een bedrag van f. 365.600,-, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 33 maanden hechtenis, aan de Staat te betalen.

Namens verzoeker heeft mr. T.A.M. van de Ven, advocaat te 's-Hertogenbosch, beroep in cassatie ingesteld, en hebben mrs. A.A. Franken en L. Zegveld bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.

In het eerste middel wordt geklaagd over schending van de redelijke termijn. De termijn zowel in zijn geheel als in zijn afzonderlijke onderdelen moet als onredelijk worden aangemerkt, aldus het middel.

De stukken houden ten aanzien van het verloop van de procedure het volgende in. De terechtzittingen in eerste aanleg in de strafzaak hebben plaatsgevonden op 1 en 2 juli 1997. Ter terechtzitting van 2 juli 1997 heeft de officier van justitie aangekondigd voornemens te zijn een ontnemingsvordering ex art. 36e Sr tegen verzoeker aanhangig te maken. Op 16 juli 1997 heeft de rechtbank vonnis gewezen in de strafzaak. Zowel verzoeker als de officier van justitie hebben hoger beroep ingesteld. Op 4 maart 1998 heeft het hof arrest gewezen in de strafzaak. Op 12 november 1998 is de ontnemingsvordering aan verzoeker betekend. Op 1 december 1998 en 25 mei 1999 hebben de terechtzittingen in eerste aanleg in de ontnemingszaak plaatsgevonden. Op 6 juli 1999 heeft de rechtbank vonnis gewezen. Verzoeker heeft op 7 juli 1999 hoger beroep doen instellen. Bij brief van 24 januari 2001 heeft de advocaat-generaal verzoeker verzocht mee te werken aan een schriftelijke voorbereiding van de zaak onder overlegging van het standpunt van het openbaar ministerie. Bij brief van 15 maart 2001 heeft de raadsman van verzoeker op dit standpunt gereageerd. Bij brief van 6 april 2001 heeft de advocaat-generaal gereageerd op de brief van de raadsman van verzoeker. Op 29 juni 2001 is de zaak ter terechtzitting van het hof behandeld, dat op 11 juli 2001 arrest heeft gewezen. Op 17 juli 2001 heeft verzoeker beroep in cassatie ingesteld. Op 19 maart 2002 zijn de stukken bij de Hoge Raad binnengekomen.

Aangenomen kan worden dat de redelijke termijn is aangevangen op 2 juli 1997 (zie HR 9 januari 2001, NJ 2001, 307, r.o. 3.8), toen de officier van justitie blijkens het proces-verbaal van de terechtzittingen van 1 en 2 juli 1997 aankondigde een ontnemingsvordering tegen verzoeker aanhangig te zullen maken. Ervan uitgaande dat de Hoge Raad in februari uitspraak zal doen, zal de totale duur van de procedure ruim vijf en een half jaar bedragen. Dit levert, gelet op de behandeling van de zaak in drie instanties en mede gezien het feit dat voorafgaand aan de terechtzitting in hoger beroep een schriftelijke voorbereiding van de zaak heeft plaatsgevonden, geen schending op van de redelijke termijn.

In het middel wordt tevens geklaagd over schending van de redelijke termijn van de procedure in eerste aanleg. Uit het arrest van de Hoge Raad van 3 oktober 2000, NJ 2000, 721, m.nt. JdH, volgt dat indien omtrent overschrijding van de redelijke termijn als gevolg van het tijdsverloop vóór de bestreden uitspraak in hoger beroep geen verweer is gevoerd, terwijl de zaak in hoger beroep in aanwezigheid van de verdachte en/of diens raadsman is behandeld, het verweer in cassatie tardief is. Nu verzoeker en zijn raadsman in hoger beroep ter terechtzitting aanwezig waren en een dergelijk verweer niet is gevoerd, is het verweer tardief.

Overigens blijkt uit de gedingstukken, anders dan in het middel wordt gesteld, dat de ontnemingsvordering niet pas aanhangig is gemaakt vlak vóór het verstrijken van de termijn die daarvoor wordt gesteld in art. 511b, eerste lid, Sv, te weten twee jaar na het vonnis van de rechtbank in de strafzaak, maar na één jaar en vijf maanden.

Voorts klaagt het middel erover dat de procedure in hoger beroep meer dan twee jaar in beslag heeft genomen. Inderdaad is het juist dat deze fase twee jaar en vier dagen in beslag heeft genomen. Onder verwijzing naar HR NJ 2000, 721, merk ik op dat ook dit verweer tardief is.

Onjuist is de zijdelingse opmerking van de steller van het middel, dat uit de stukken niet kan worden opgemaakt of de termijn voor inzending van de stukken door de rechtbank is overschreden. Bij de stukken bevindt zich immers de inventaris van de rechtbank met daarop een stempel van het hof gedateerd 30 december 1999, hetgeen betekent dat de stukken na vijf maanden bij het hof zijn binnengekomen.

Tot slot klaagt het middel over overschrijding van de redelijke termijn in cassatie. Zowel de inzendingstermijn van acht maanden als de termijn van zestien maanden na het instellen van het beroep in cassatie waarbinnen de Hoge Raad uitspraak zou dienen te doen zijn overschreden, aldus het middel.

Het middel slaagt voor zover het klaagt over overschrijding van de termijn voor inzending van de stukken. Nu deze termijn evenwel slechts met twee dagen is overschreden kan de Hoge Raad mijns inziens volstaan met het oordeel dat de geconstateerde verdragsschending voldoende is gecompenseerd met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op art. 6 EVRM.

Voor het overige faalt de klacht reeds omdat een klacht over de mogelijke schending van de redelijke termijn niet voldoet aan de aan een middel van cassatie te stellen eisen, nu daarin niet wordt geklaagd over een jegens verzoeker gemaakte inbreuk op art. 6, eerste lid, EVRM als gevolg van tijdsverloop na de uitspraak waartegen beroep in cassatie is ingesteld, doch slechts over de mogelijkheid van een dergelijke inbreuk (zie HR 22 oktober 2002, LJN: AE7385).

Het middel slaagt derhalve voor zover wordt geklaagd over schending van de inzendingstermijn in cassatie en faalt voor het overige.

Het tweede middel komt met een aantal klachten op tegen de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het middel richt zich in de eerste plaats tegen de hantering door het hof van een abstracte methode om het wederrechtelijk verkregen voordeel vast te stellen. Door een abstracte methode te hanteren heeft het hof ten onrechte bij het bepalen van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel wel rekening gehouden met andere dan de bewezen verklaarde feiten (terwijl de ontnemingsvordering is gebaseerd op het voordeel dat verzoeker zou hebben verkregen uit de bewezen verklaarde feiten) en met feiten die geen voordeel hebben opgeleverd, en géén rekening gehouden met concrete kostenposten, aldus het middel.

Verzoeker is in de hoofdzaak veroordeeld wegens - kort gezegd - het over een periode van ruim twee jaar uitvoeren van hash naar Engeland (feit 1) en het als bestuurder deelnemen aan een criminele organisatie die tot oogmerk had het in- en uitvoeren van hash (feit 2). Het hof heeft in de bestreden uitspraak geoordeeld dat de bewezenverklaarde feiten een voordeel hebben opgeleverd van f 365.600. Blijkens de bewijsmiddelen heeft het hof bij de schatting van de hoogte van dit voordeel eveneens een aantal hashtransporten vanuit Marokko en Turkije naar Nederland betrokken. Het hof is er dus kennelijk van uitgegaan dat de criminele organisatie waarvan verzoeker deel uitmaakte het oogmerk heeft gehad tot het uitvoeren van de laatstbedoelde transporten. Dit oordeel vindt bevestiging in de bewijsmiddelen.

Het middel berust dus op een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak voor zover het betoogt dat het hof ook andere dan de bewezenverklaarde feiten aan zijn schatting van de hoogte van het voordeel ten grondslag heeft gelegd. In zoverre faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Het middel faalt eveneens voor zover het berust op de opvatting dat alleen als bewezenverklaarde feiten kunnen worden aangemerkt de transporten die met zoveel woorden in de bewezenverklaring zijn vermeld. Deze opvatting vindt immers geen steun in het recht. Art. 140 Sr verplicht juist niet tot het separaat tenlasteleggen van ieder misdrijf dat de organisatie beoogt te plegen of heeft gepleegd. Het ligt dan niet voor de hand, integendeel, om die eis wel te stellen als het om de ontneming van het met die misdrijven verkregen voordeel gaat. Dit betekent niet dat een bewezenverklaring of vaststelling van de omvang van wederrechtelijk voordeel noodzakelijkerwijs een natte vingerslag in de lucht is.

De door het hof gehanteerde methode ter schatting van het door verzoeker verkregen voordeel is afkomstig uit het door het Bureau Financiële Ondersteuning van de regiopolitie Limburg-Noord in verband met deze zaak opgemaakt rapport. Het hof heeft als bewijsmiddel 1 een zakelijke weergave van gedeelten van het tot dit rapport behorende proces-verbaal van bevindingen opgenomen. Voor de beoordeling van het middel is het verband waarin de door het hof als bewijsmiddel gebruikte passages zijn geplaatst van belang. In het onderstaande citaat uit bedoeld rapport heb ik de passages die door het hof niet als bewijsmiddel zijn gebruikt tussen haken geplaatst.

Het hof heeft zijn keuze voor de in stelling 2 neergelegde methode als volgt toegelicht:

Het hof heeft een door de verdediging gevoerd verweer met betrekking tot door verzoeker gemaakte kosten als volgt verwoord en verworpen:

Het middel klaagt over de bruikbaarheid van de door het hof toegepaste methode. Het voert aan dat deze methode gebaseerd is op een 'speculatieve veronderstelling', namelijk dat het voordeel voor verzoeker even groot moet zijn geweest als de door hem in de transporten geïnvesteerde bedragen. Bovendien, zo redeneert het middel, komt deze methode erop neer dat niet de bewezenverklaarde transporten maar andere transporten de basis vormen voor de berekening van het voordeel.

Bij de bepaling van het voordeel dient te worden uitgegaan van het voordeel dat verzoeker in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft genoten. Aan dit uitgangspunt kan niet onverkort recht worden gedaan als uit gevoerd financieel onderzoek naar de hoogte van het voordeel feiten naar voren komen die er weliswaar op duiden dat verzoeker voordeel heeft genoten uit de feiten waarvoor hij is veroordeeld, maar de omvang van het voordeel uit dat onderzoek niet eenduidig blijkt. (In § 2.3 van genoemd rapport wordt uit de doeken gedaan dat verzoeker zich bediende van verschillende rechtspersonen, maar dat hij kennelijk bedrijfsadministraties, bankafschriften en vermogensbestanddelen heeft verdonkeremaand.) De wet schrijft dan ook voor dat in zulke gevallen het voordeel wordt geschat en dat de rechter het voordeel op een lager bedrag dan het geschatte voordeel kan vaststellen (art. 36e, vierde lid).

Het hof heeft zich laten leiden door een financieel onderzoek, uitgevoerd door daartoe gekwalificeerde personen, de één een financieel deskundige bij het BFO van de regiopolitie Limburg-Noord, de ander tactisch rechercheur bij dat bureau. Het heeft, evenals de rechtbank in eerste aanleg, gekozen voor de laagste van de twee schattingen die hun onderzoek opleverde; de voordeligste voor verzoeker dus. Zoals blijkt uit de hiervoor onder 17 weergegeven passages uit dat onderzoek en uit het bestreden oordeel van het hof gaat die schatting ervan uit dat het totale bedrag dat ter zake van de drugstransporten is geïnvesteerd en aan derden voor hun diensten is uitbetaald ten minste gelijk is aan het door verzoeker persoonlijk verkregen voordeel.

Deze door het hof toegepaste berekeningsmethode van het voordeel abstraheert dus van de concrete transporten - en de daarmee in concreto verkregen inkomsten - en gaat uit van de veronderstelling dat uit de drugstransporten als geheel voor verzoeker een netto opbrengst is voortgevloeid die gelijk is aan het totaal van de in die transporten geïnvesteerde bedragen. Deel van die veronderstelling is dat alle kosten, ook die van niet geslaagde transporten, in de voordeelsberekening zijn verdisconteerd. In feitelijke aanleg is namens verzoeker, hoewel hij daartoe ruimschoots in de gelegenheid is geweest, de juistheid van dit uitgangspunt niet aangevochten. Wel is namens hem - evenals voor de rechtbank - voor het hof aangevoerd dat bepaalde kosten in mindering op het aldus berekende voordeel zouden moeten komen (zie hierboven onder 18).

In cassatie wordt betoogd dat 's hofs verwerping van dit verweer onvoldoende gemotiveerd is. Verder voert het middel aan dat onbegrijpelijk is dat het hof bij de berekening van het voordeel ook acht heeft geslagen op investeringen in transporten waarvan vaststaat dat deze geen voordeel hebben opgeleverd.

Het middel miskent de aard van de toegepaste berekeningsmethode, gelijk het door het hof verworpen verweer omtrent de kosten deze aard miskende. De stellingname van de verdediging voor het hof en in cassatie komt er kennelijk op neer dat voor wat betreft de opbrengsten van geslaagde transporten de abstracte methode niet tot een onredelijk resultaat leidt, maar dat investeringen in mislukte transporten en in transporten die in een poging zijn blijven steken niet mogen worden meegenomen in die berekening en dat kosten in aftrek moeten worden gebracht op het aldus berekende voordeel (zoals de rechtbank deed). Het middel pleit dus in essentie voor toepassing van de hierboven onder 17 weergegeven stelling 2 voor zover het de geslaagde transporten betreft en voor toepassing van stelling 1 (de concrete methode) voor zover het de mislukte transporten en de kosten betreft.

Die vlieger gaat uiteraard niet op. Het is van tweeën één. Hanteert men de concrete methode, dan kan het verweer dat bepaalde transporten om de een of andere reden geen voordeel hebben opgeleverd en dat daarom bepaalde kosten op het voordeel in mindering moeten worden gebracht, het beoogde effect van vermindering van de omvang van het voordeel hebben (als die stelling tenminste aannemelijk wordt gemaakt). Ondanks een dergelijke vermindering ten gevolge van verliezen zou het eindresultaat voor verzoeker ongunstiger zijn dan de abstracte methode.

Indien de abstracte methode wordt gehanteerd, zijn juist alle kosten de basis voor de berekening van de winst. Die berekening is niet onaantastbaar, maar het is aan de verdediging om te stellen en aannemelijk te maken dat het resultaat van deze methode onjuist of onredelijk is. Zulks brengt de bewijsvoering in ontnemingszaken nu eenmaal met zich mee. Aangezien de verdediging dit heeft nagelaten, is het oordeel van het hof dat de abstracte berekeningsmethode een redelijke schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel oplevert, voldoende gemotiveerd. Kort en nog eens anders gezegd: men kan niet enerzijds de kosten als basis voor de winstberekening opvoeren en die kosten vervolgens op die winstberekening in mindering brengen. Op zichzelf onbegrijpelijk is de abstracte methode evenmin, gelet op het hiervoor onder 17 weergegeven verband waarin deze moet worden geplaatst en op de daaraan ten grondslag liggende ervaringscijfers.

Het oordeel van het hof dat consequente toepassing van die methode tot resultaat heeft dat ook investeringen in mislukte transporten in de berekening moeten worden meegenomen en dat voor aftrek van kosten geen plaats is, is gelet op het bovenstaande niet onbegrijpelijk en, gezien het gevoerde verweer, voldoende gemotiveerd.

Het middel faalt dan ook in al zijn onderdelen.

Het derde middel klaagt erover dat de beslissing van het hof omtrent de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet kan volgen uit de bewijsmiddelen, althans dat de beslissing onvoldoende is gemotiveerd. Het middel bestaat uit drie klachten, die min of meer los staan van het tweede cassatiemiddel, aldus de steller van het middel.

De eerste klacht richt zich tegen de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel voor wat betreft de betalingen aan [persoon 3] (aanvulling bewijsmiddelen, p. 33). Volgens de steller van het middel is zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat het hof, dat volgens de steller van het middel overweegt dat verzoeker gedurende ongeveer één jaar [persoon 3] f. 5.000,- per week heeft betaald, het totale bedrag schat op 54 maal f. 500,- = F. 27.000,-, terwijl een jaar 52 weken telt.

Ik kan de steller van het middel hierin niet volgen. Nu het hof op grond van de verklaringen van zowel verzoeker als [persoon 3] heeft vastgesteld dat verzoeker [persoon 3] ongeveer (curs. v. NJ) één jaar kende en hem f. 500 per week betaalde (en niet f. 5.000), is een schatting van 54 maal f. 500 niet onbegrijpelijk.

De tweede klacht richt zich tegen het overnemen door het hof van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel van f. 148.400,- uit vijf transporten, op of rond 20 februari 1995, 26 februari 1995, 6 maart 1995, 20 maart 1995 en 27 maart 1995.

Als bewijsmiddel is gebezigd een verklaring van [persoon 1] (aanvulling bewijsmiddelen, p. 8 en 9), inhoudende:

Tevens zijn als bewijsmiddel gebezigd twee verklaringen van [persoon 2] afgelegd tegenover opsporingsambtenaren (aanvulling bewijsmiddelen, p. 12). [persoon 2] heeft verklaard bij het inzien van zijn agenda van 1995 dat hij het eerste drugstransport op 19 februari 1995 had verricht. Na hernieuwde inzage in zijn agenda verklaarde hij dat het zo kon zijn dat hij tussen 19 februari 1995 en 6 maart 1995 een hashishtransport had uitgevoerd op 27 februari 1995.

Voorts is als bewijsmiddel gebezigd een verklaring van [persoon 1] (aanvulling bewijsmiddelen, p. 12), inhoudende:

Volgens de steller van het middel had het hof nader moeten motiveren waarom het is uitgegaan van vijf transporten, aangezien: a) [persoon 2] slechts zou hebben verklaard dat het mogelijk was dat hashish was vervoerd, b) aan [persoon 1] in strijd met de waarheid zou zijn voorgehouden dat [persoon 2] had verklaard dat op de betreffende dagen hashish was vervoerd, en c) uit bewijsmiddel 4 (aanvulling bewijsmiddelen, p. 8 t/m 11) volgt dat niet iedere keer dat [persoon 2] naar Engeland reed hashish werd bijgeladen.

Voorop staat dat art. 511f Sv bepaalt dat de schatting van het voordeel slechts kan worden ontleend aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen, maar dat de wet de strafvorderlijke regels omtrent de bewijskracht van die bewijsmiddelen niet van overeenkomstige toepassing verklaart. Dat betekent dat in het onderhavige geval niet het bewijs 'beyond reasonble doubt' moet zijn, maar dat aannemelijkheid voldoende is. Het oordeel van het hof, dat aannemelijk is dat vijf transporten hebben plaatsgevonden is, gelet op de bewijsmiddelen, niet onbegrijpelijk, en kan in cassatie niet verder worden getoetst (vgl. Borgers, De ontnemingsmaatregel, pp. 268-271).

In de derde klacht wordt aangevoerd dat, nu het arrest in de hoofdzaak niet is aangevuld met de bewijsmiddelen en het hof in de hoofdzaakzaak tot een andere bewezenverklaring kwam dan de rechtbank, het hof in de ontnemingszaak niet had mogen teruggrijpen op de bewijsmiddelen behorend bij het vonnis in de hoofdzaak. Volgens de steller van het middel is het arrest in de ontnemingszaak ondeugdelijk gemotiveerd, omdat het "ten aanzien van de kernvraag van het aantal transporten is gebaseerd op bewijsmiddelen van een vonnis dat is vernietigd."

Het middel miskent hiermee het karakter van een ontnemingszaak. De kernvraag is niet hoeveel transporten het hof in de hoofdzaak heeft bewezenverklaard. Het hof is in de ontnemingszaak gebonden aan de bewezenverklaring van het hof in de hoofdzaak. De hier van belang zijnde feiten waarvoor verzoeker is veroordeeld heb ik hiervoor onder 16 samengevat.

Het hof is in de ontnemingszaak aan deze bewezenverklaring gebonden. In de ontnemingszaak moet vervolgens worden bepaald of en zo ja hoeveel voordeel verzoeker uit de bewezen verklaarde feiten heeft verkregen. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat alle transporten waarop in de ontnemingszaak het wederrechtelijk verkregen voordeel is gebaseerd vallen onder de bewezenverklaring in de hoofdzaak. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Ik verwijs kortheidshalve naar hetgeen ik hierover onder 18 heb opgemerkt.

Het middel faalt dan ook in al zijn onderdelen.

Het vierde middel richt zich tegen de verwerping door het hof van het door verzoeker gevoerde draagkrachtverweer.

Blijkens het proces-verbaal van 29 juni 2001 heeft verzoeker als volgt verklaard:

Blijkens het proces-verbaal voert de raadsman van verzoeker vervolgens aan:

Het hof heeft dit verweer als volgt verworpen:

Volgens de steller van het middel is de overweging van het hof in lijn met de jurisprudentie van de Hoge Raad, maar is de verwerping van het draagkrachtverweer onbegrijpelijk gelet op de aangevoerde feiten en omstandigheden, zoals het faillissement van verzoeker en de opheffing daarvan wegens gebrek aan baten, de claim van de fiscus en het gebrek aan inkomen en perspectief.

Volgens vaste jurisprudentie moet op een uitdrukkelijk voorgedragen en met argumenten ondersteund draagkrachtverweer een uitdrukkelijk en gemotiveerd antwoord volgen (zie onder meer HR 16 april 1996, NJ 1998, 631 en HR 7 mei 1996, NJ 1997, 404).

Zoals de steller van het middel erkent, is de overweging van het hof in lijn met de jurisprudentie van de Hoge Raad (zie HR NJ 1998, 631 en HR 23 november 1999, 111.841 P). Ik zie niet in waarom de verwerping door het hof nadere motivering behoefde, nu bij de bepaling van het aan voordeel in aanmerking te nemen bedrag geen rekening dient te worden gehouden met belastingheffing (zie HR 17 februari 1998, NJ 1998, 499) en het faillissement van verzoeker slechts iets zegt over zijn huidige financiële toestand. Ten aanzien van de toekomstige draagkracht verplicht de enkele opmerking dat verzoeker geen bedrijf kan opstarten het hof niet tot een nadere motivering. Waarom verzoeker nooit meer een bedrijf kan opstarten is mij niet duidelijk: na het betalen van alle schulden staat daaraan niets in de weg; en waarom het opstarten van een eigen bedrijf de enige mogelijke inkomensbron voor verzoeker zou zijn is eveneens onduidelijk. Het hof heeft het verweer dan ook, zonder blijk te geven van een verkeerde rechtsopvatting, op toereikende gronden verworpen. Het middel faalt.

De middelen falen en lenen zich - met uitzondering van het tweede middel voor zover de abstracte methode ter discussie wordt gesteld - voor toepassing van art. 81 RO. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.