HR, 17-11-1978, nr. 11384

17 november 1978

E.K.

De Hoge Raad der Nederlanden,

in de zaak nr. 11.384 van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ‘’IVA Instituut voor Automatisering B.V.’’, gevestigd te Amsterdam, eiseres tot cassatie van een tussen partijen gewezen vonnis van de Arrondissements-rechtbank te Amsterdam van 28 februari 1978, vertegenwoordigd door Mr. R.A.A. Duk, advocaat bij de Hoge Raad,

t e g e n

[verweerster] , gescheiden echtgenote van [de man] , wonende te [woonplaats] , verweerster in cassatie, vertegenwoordigd door Mr. H.A. Groen, mede advocaat bij de Hoge Raad;

Gehoord partijen;

Gehoord de Advocaat-Generaal Franx in zijn conclusie tot vernietiging van het aangevallen vonnis en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere afdoening met inachtneming van het door de Hoge Raad te wijzen arrest, zulks met zodanige beslissing nopens de op de voorziening gevallen kosten als de Hoge Raad zal vermenen te behoren;

Gezien het bestreden vonnis en de overige stukken van het geding, waaruit blijkt:

Bij verzoekschrift, gedateerd 5 maart 1975, heeft verweerster in cassatie — [verweerster] — zich gewend tot de Kantonrechter te Amsterdam en gevorderd de veroordeling van eiseres tot cassatie — IVA — tot betaling van ƒ 1.600,-- over de periode van 10 februari tot en met 8 maart 1975 en van ƒ 400,-- voor iedere week dat de dienstbetrekking van 10 maart 1975 af zal voortduren, vermeerderd met de wettelijke verhoging ad 50%, met de wettelijke rente, daartoe stellende:

‘’dat [verweerster] op of omstreeks 17 oktober 1974 met ingang van 4 november 1974 als thuis-ponstypiste in dienst is getreden van IVA;

dat IVA zonder inachtneming van de wettelijke opzegtermijn, zonder daartoe enige dringende reden en zonder toestemming van de Directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau op 12 februari 1975 [verweerster] heeft doen weten, dat zij aan de dienstbetrekking een einde wenste te maken, en vanaf die dag [verweerster] geen werk meer heeft bezorgd, zulks ondanks de tussen partijen uitdrukkelijk wederzijds overeengekomen minimale produktie per dag ad 1500 kaarten ± 40 kolommen;

dat dit ontslag op zichzelf nietig is, op welke nietigheid [verweerster] zich heeft beroepen, zodat de dienstbetrekking tussen partijen onverminderd is blijven voortbestaan;

dat IVA nadien op of omstreeks 25 februari 1975 weliswaar [verweerster] heeft medegedeeld, dat zij bij IVA op de Koninginneweg te Amsterdam kon komen werken, doch zulks onverenigbaar is met de inhoud van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst, ingevolge welke [verweerster] als thuis-ponstypiste was aangesteld;

dat [verweerster] zich bereid heeft verklaard, de overeengekomen thuisarbeid voor IVA te blijven verrichten, ook te [plaats] , waarheen zij met ingang van 25 februari 1975 is verhuisd, terwijl het IVA bekend was bij het tot stand komen van de arbeidsovereenkomst, dat [verweerster] te enigertijd naar [plaats] zou verhuizen, hetgeen op geen enkel bezwaar van de zijde van IVA is gestuit, zijnde het bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst de wederzijdse opzet van partijen geweest, dat [verweerster] de werkzaamheden in [plaats] zou voortzetten;

dat [verweerster] dus uitdrukkelijk bereid blijft, de bedongen arbeid te verrichten, terwijl IVA gehouden blijft het loon aan [verweerster] door te betalen, hetwelk op grond van de minimale overeengekomen produktie en ook als gemiddelde bedraagt een som groot ƒ 400,-- bruto per week;

dat ondanks daartoe gedane aanmaning in der minne IVA in gebreke is gebleven over te maken het loon over de weken 10 februari tot en met 14 februari en van 17 februari tot en met 21 februari, zijnde derhalve ƒ 800,-- bruto;’’.

Nadat IVA tegen die vordering verweer had gevoerd en [verweerster] haar vordering had vermeerderd tot ƒ 9.451,--, heeft de Kantonrechter bij vonnis van 23 december 1975 [verweerster] niet ontvankelijk verklaard in haar vordering.

Van deze uitspraak is [verweerster] in hoger beroep gekomen bij de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam, onder aanvoering van vijf grieven. Na door IVA gevoerd verweer heeft de Rechtbank bij het bestreden vonnis het vonnis van de Kantonrechter vernietigd en IVA veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van ƒ 3.600,-- met de wettelijke verhoging daarover ad 20% en met de wettelijke rente van 11 maart 1975 af tot de voldoening, met veroordeling van IVA in de helft van de proceskosten van beide instanties en afwijzing van het meer of anders gevorderde, op grond van de volgende rechtsoverwegingen:

‘’1) Het hoger beroep is tijdig ingesteld.

2) Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken, mede gestaafd door de overgelegde en in zover niet betwiste bewijsstukken, staat ten processe het volgende vast:

Op 17 oktober 1974 hebben partijen een schriftelijke overeenkomst gesloten, ter uitvoering waarvan [verweerster] met ingang van 4 november 1974 als thuis-ponstypiste voor IVA is gaan werken. De inhoud van de overeenkomst luidt:

Betreft: Thuiswerk ponstypiste in IVA-dienst.

Geachte

Refererend aan de diverse gesprekken bevestigen wij het volgende te zijn overeengekomen:

Wij vertrouwen op een goede en langdurige samenwerking bij het I.V.A..

[verweerster] werkte samen met [betrokkene 2] die eveneens een overeenkomst voor thuiswerk met IVA had gesloten. IVA had een ponsmachine en een controlemachine aan [verweerster] en [betrokkene 2] ter beschikking gesteld voor de te verrichten werkzaamheden.

Bij brief van 5 februari 1975 heeft IVA aan [verweerster] meegedeeld dat het in verband met [verweerster] verhuizing naar [plaats] onmogelijk was de thuiswerkzaamheden voor IVA voort te zetten, zodat deze per 22 februari 1975 zouden worden beëindigd.

Op 12 februari 1975 heeft IVA iemand gestuurd om de machines bij [verweerster] op te halen. [verweerster] heeft geweigerd deze af te geven. Op die dag heeft [verweerster] , nadat haar echtgenoot tevoren telefonisch contact met IVA had opgenomen teneinde tegen de gang van zaken te protesteren, bij aangetekende brief aan IVA meegedeeld bezwaar te maken tegen het haar aangezegde ontslag. Vanaf 12 februari heeft IVA [verweerster] niet meer in de gelegenheid gesteld voor IVA thuis-ponswerkzaamheden te verrichten.

In de periode van 4 november 1974 tot en met 10 februari 1975 hebben [verweerster] en [betrokkene 2] iedere werkdag voor IVA gewerkt, met uitzondering van vijf over die periode verspreide dagen. Het niet-werken op die dagen geschiedde op tevoren daartoe geuite wens van [verweerster] en [betrokkene 2] .

3) Tegen het vonnis van de Kantonrechter van 23 december 1975 heeft [verweerster] vijf grieven ontwikkeld, luidende — zakelijk weergegeven —:

Grief 1.

Ten onrechte heeft de Kantonrechter geoordeeld dat het kenmerk van een arbeidsovereenkomst, bestaande in de verplichting tot werken, niet in de tussen partijen gesloten overeenkomst aanwezig was, nu [verweerster] het recht had op ieder door haar gewenst ogenblik te melden dat zij niet meer, of voor een bepaalde tijd niet voor IVA beschikbaar was. De vraag of partijen al dan niet onmiddellijk aan die verbintenis tot werken een eind kunnen maken, is een vraag met betrekking tot de regeling van de gevolgen van de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst en kan niet gehanteerd worden tot de beantwoording van de vraag, of er wel een arbeidsovereenkomst aanwezig is.

Grief 2.

Ten onrechte heeft de Kantonrechter overwogen dat voor de beoordeling van de vraag of de overeenkomst als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt allereerst de tekst van de overeenkomst geldt.

Ten onrechte heeft de Kantonrechter nagelaten te onderzoeken of aan de hand van de wettelijke criteria mede op basis van de schriftelijke overeenkomst een dienstverband geacht moet worden aanwezig te zijn, derhalve of ondergeschiktheid ten aanzien van de wijze van werken en de tijden gedurende welke gewerkt wordt bestond.

Grief 3.

Het door de Kantonrechter als kenmerkend element van de overeenkomst genoemde thuis mogen werken is voor de al of niet aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst irrelevant. Hetzelfde is het geval ten aanzien van de door de Kantonrechter genoemde ter beschikkingstelling van een ponsmachine door IVA aan [verweerster] , hetgeen zeker de aanwezigheid niet uitsluit, mogelijk een vingerwijzing is dat zij deze impliceert.

Grief 4.

De overige door de Kantonrechter als kenmerkende elementen genoemde omstandigheden (het verschaffen van werk door IVA aan [verweerster] op basis van de bij IVA bestaande behoefte; beloning uitsluitend wanneer er gewerkt is; het dagelijks mogen beëindigen van de werkzaamheden, zij het niet zonder motivering voor de momenten waarop IVA kon rekenen op [verweerster] beschikbaarheid; de vereiste minimale produktie per gewerkte dag) betreffen allemaal onderdelen, houdende de regeling van de gevolgen van de overeenkomst, die tussen partijen is aangegaan en raken niet de vraag, of er te dezen een arbeidsovereenkomst aanwezig is, waarvoor de wet juist andere kenmerken heeft aangewezen.

Grief 5.

De door de Kantonrechter opgenomen overweging, dat aan genoemde schriftelijke regels nog kan worden toegevoegd dat per werkpakket de beloning werd afgesproken, sluit niet uit, dat hier van een arbeidsovereenkomst sprake is, impliceert dit veeleer op grond van het bepaalde in artikel 1637 c lid 2 van het Burgerlijk Wetboek.

4) Tegen deze grieven voert IVA primair ten verweer dat [verweerster] in het hoger beroep niet-ontvankelijk is, nu zij in de grieven wel heeft geklaagd dat de Kantonrechter onjuiste en irrelevante criteria voor zijn oordeel zou hebben aangelegd, doch geen grief heeft gericht tegen de beslissing van de Kantonrechter dat hij in de thuiswerkovereenkomst geen arbeidsovereenkomst herkent en op die grond [verweerster] niet-ontvankelijk heeft verklaard.

5) Dit verweer dient te worden verworpen nu alle door [verweerster] aangevoerde grieven er op gericht zijn te betogen, dat de Kantonrechter ten onrechte heeft beslist dat er geen arbeidsovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen.

6) Thans dient daarom te worden nagegaan wat het karakter van de bedoelde overeenkomst is. Terecht is de Kantonrechter bij zijn beoordeling allereerst uitgegaan van de tekst van de overeenkomst zelf, omdat deze in beginsel geacht mag worden de bedoeling van partijen bij het aangaan van de overeenkomst weer te geven. In zoverre kan de tweede grief dan ook geen doel treffen. In de beoordeling dient echter tevens te worden betrokken de feitelijke verhouding tussen partijen zoals deze bij de uitvoering van de overeenkomst tot uiting is gekomen.

7) Allereerst zal worden onderzocht of [verweerster] — zoals zij stelt en zoals IVA ontkent — zich jegens IVA verbonden heeft tot het verrichten van arbeid. Voor de beantwoording van deze vraag is, anders dan [verweerster] in het tweede deel van haar eerste grief stelt, wel van belang de draagwijdte van de bepaling in het contract, dat de werkzaamheden dagelijks kunnen worden gestopt. De betekenis van deze bepaling is in het contract nader uitgewerkt door de onmiddellijk daarop volgende zin: ‘’Uiteraard moet hiervoor een duidelijke motivatie zijn, omdat het IVA er bijzonder bij gebaat is, dat U Uw dagelijkse produktie realiseert’’.

8) Bij conclusie van dupliek in eerste aanleg heeft IVA gesteld dat het contract een raamcontract is, krachtens welke IVA zich verbond [verweerster] en [betrokkene 2] geregeld — voor zover zij over voor thuiswerk geschikt werk beschikte — thuiswerk aan te bieden, hetgeen [verweerster] en [betrokkene 2] echter mochten weigeren; voor die weigering werd, aldus IVA, wel een duidelijke motivatie geëist, omdat IVA recht en belang had bij een zekere mate van continue beschikbaarheid van de thuiswerkers omdat zij hen nu eenmaal machines ter beschikking had gesteld, welke rendabel moesten blijven.

9) Tussen partijen staat vast dat IVA ten tijde van het aangaan van de overeenkomst in ruime mate over voor thuiswerk geschikte arbeid beschikte, welke situaties reeds vanaf 1972 bestond. Vanaf dat jaar besteedde IVA immers ponswerk uit aan een aantal thuiswerksters. In 1974 waren er vier of vijf thuis-ponstypistes die voor IVA werkten. Voorts staat vast dat [verweerster] en [betrokkene 2] in de periode tussen 4 november 1974 en 5 februari 1975 dagelijks voor IVA hebben gewerkt, met uitzondering van vijf over die periode gespreide dagen. Het niet werken op die dagen geschiedde op van tevoren aangekondigde wens van [verweerster] en [betrokkene 2] , en niet doordat IVA onvoldoende thuiswerk kon bieden.

10) Op grond van deze omstandigheden is de Rechtbank van oordeel dat partijen ten tijde van het aangaan van het contract zijn uitgegaan van de gedachte dat [verweerster] samen met [betrokkene 2] voor onbepaalde tijd dagelijks thuis-ponswerk voor IVA zou verrichten en dat de in het contract opgenomen vrijheid ‘’dagelijks te kunnen stoppen’’ een vrijheid was voor [verweerster] en [betrokkene 2] , waarvan zij — mede blijkens de toelichting in het contract — slechts sporadisch en met duidelijke motivatie gebruik mochten maken om een snipperdag op te nemen, omdat IVA bijzonder gebaat was bij realisering van de dagelijkse produktie. [verweerster] verplichting om voor IVA arbeid te verrichten staat hiermee vast, zodat het eerste deel van de eerste grief terecht is voorgedragen.

11) IVA's verweer dat [verweerster] niet verplicht was het door IVA bezorgde werk persoonlijk te verrichten, zodat de tussen hen gesloten overeenkomst geen arbeidsovereenkomst kan zijn, gaat niet op. Immers, bij gelegenheid van de pleidooien heeft IVA deze stelling nader toegelicht met de mededeling dat nimmer aan [verweerster] is gezegd dat zij zich mocht laten vervangen door een andere ponstypiste, maar dat IVA tegen een vervanging geen bezwaar zou hebben gemaakt. Partijen hebben dus omtrent de mogelijkheid van vervanging geen enkele afspraak gemaakt en niet is gesteld of gebleken dat vervanging ooit heeft plaatsgevonden, dan wel dat zulks bij andere thuiswerksters van IVA placht te geschieden en dat [verweerster] daarvan op de hoogte was.

12) Thans komt aan de orde de vraag of [verweerster] in dienst was van IVA.

13) De tekst van de overeenkomst geeft als onderwerp van regeling aan: ‘’thuiswerk ponstypiste in IVA-dienst’’. Het contract bevat voorts een bepaling omtrent de ‘’datum indiensttreding’’, zijnde 4 november 1974, en onder het hoofd ‘’Algemeen’’ een bepaling dat de thuiswerkster ‘’normaal in dienstverband werkt, als ware u op het IVA aanwezig’’.

14) [verweerster] stelling dat zij inderdaad in dienst was van IVA wordt door IVA betwist op grond dat geen enkele gezagsverhouding tussen partijen bestond. Ter ondersteuning van haar standpunt heeft IVA aangevoerd dat [verweerster] en [betrokkene 2] hun werk en werktijden zelf konden indelen en zelf konden bepalen wie wat zou doen, mits het werk maar gereed was op de door IVA met hen afgesproken tijd.

15) Vooropgesteld zij dat voor het al of niet bestaan van een gezagsverhouding niet doorslaggevend is of de werknemer vrij is zelf het werk in te delen en de werkuren te bepalen. Van belang zijn te dezen ook andere factoren welke tussen partijen vaststaan en uit de stukken en ten pleidooie zijn gebleken. In de eerste plaats is daar het feit dat voor het uitvoeren van het ponswerk duidelijke instructies moesten worden gegeven door IVA, hetgeen door [betrokkene 1] werd gedaan. Voorts staat vast dat de door [verweerster] en [betrokkene 2] verrichte werkzaamheden behoorden tot de gewone bedrijfsarbeid van IVA. Ten slotte is van belang dat IVA bij het aanvoeren van het werk uitging van een minimale produktie per dag van ± 1500 kaarten ± 40 kolommen, waardoor het aantal per dag te werken uren nader werd bepaald.

16) Met betrekking tot deze minimale produktie per dag heeft IVA gesteld dat deze een indicatie voor de thuiswerkers was bij welk produktie-niveau het thuiswerk voor IVA zinvol was en voorts, dat indien een thuiswerker dit minimale niveau niet haalde, hij te weinig tempo had en IVA hem niet kon gebruiken. Hieruit volgt dat [verweerster] en [betrokkene 2] , indien zij wilden blijven werken voor IVA, die minimum produktie per werkdag dienden te leveren, waarbij zij dan wel vrij waren om te bepalen op welke uren van de dag zij wilden werken.

17) Uit het hiervoor overwogene volgt dat door IVA over [verweerster] gezag werd uitgeoefend doordat laatstgenoemde zich de aanwijzingen van IVA moest laten gezeggen zowel wat betreft de wijze van uitvoering van het werk als het tempo waarin zulks diende te geschieden, zodat nu hiervoor reeds is beslist dat [verweerster] zich bij het meergenoemde contract verbonden heeft tot het persoonlijk verrichten van ponswerkzaamheden voor IVA, de tussen partijen gesloten overeenkomst een arbeidsovereenkomst is. Daaraan doet niet af de omstandigheid dat het loon van [verweerster] en [betrokkene 2] gebaseerd was op een bepaald bedrag per geponste kaart, welk bedrag door IVA per project in overleg met [verweerster] en [betrokkene 2] werd vastgesteld.

18) De arbeidsovereenkomst moet geacht worden te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd nu niet is gesteld of gebleken dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst reeds beëindiging op een bepaald tijdstip op het oog hadden.

19) IVA heeft tegen [verweerster] vordering nog ten verweer gesteld dat partijen de overeenkomst in onderling overleg hebben beëindigd, hetgeen door [verweerster] is ontkend. Tegenover [verweerster] betwisting dat zij akkoord is gegaan met de beëindiging, heeft IVA geen nadere feiten gesteld waaruit zou kunnen blijken van een wilsuiting van [verweerster] gericht op beëindiging van de overeenkomst. In aanmerking nemende dat IVA de overeenkomst bij brief van 5 februari 1975 heeft opgezegd met ingang van 22 februari 1975, is de Rechtbank van oordeel dat [verweerster] , die na telefonisch protest bij brief van 12 februari haar bezwaren heeft geuit, binnen redelijke tijd heeft gereageerd. Ook dit verweer kan IVA niet baten.

20) Bij het opzeggen van de dienstbetrekking had IVA de daarvoor geldende wettelijke bepalingen in acht moeten nemen en toestemming van de Directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau dienen te vragen. Nu zulks niet, althans niet ten tijde van de opzegging, was geschied en zich ook geen oorzaak voor beëindiging zonder die toestemming heeft voorgedaan, is het ontslag nietig en heeft [verweerster] aanspraak op doorbetaling van loon.

21) IVA's verweer dat [verweerster] niet op grond van artikel 1638 d van het Burgerlijk Wetboek aanspraak kan maken op loon omdat partijen, door in het contract op te nemen de bepaling ‘’geen produktie — geen loon’’, het genoemde artikel bij hun overeenkomst hebben uitgesloten, gaat niet op. In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat het contract op deze bepaling onder het hoofd ‘’Algemeen’’ een toelichting geeft, waaruit blijkt dat slechts gedoeld wordt op snipperdagen en vakantiedagen, dat wil zeggen dagen waarop [verweerster] , op grond van de haar gegeven beperkte vrijheid, niet heeft gewerkt, en voorts feestdagen. Uit deze toelichting blijkt niet dat partijen bedoeld hebben artikel 1638 d van het Burgerlijk Wetboek uit te sluiten. Bovendien, zelfs indien IVA's bewering juist zou zijn, dan nog kan het contractueel uitsluiten van het genoemde artikel niet tot gevolg hebben dat geen loon verschuldigd zou zijn in geval van een in strijd met de wet gegeven ontslag, over de tijd dat de werknemer bereid is geweest de bedongen arbeid te verrichten, maar de werkgever op grond van het gegeven ontslag daarvan geen gebruik heeft gemaakt. De bereidheid van [verweerster] de werkzaamheden voor IVA te blijven verrichten staat vast op grond van de inhoud van haar brief aan IVA van 12 februari 1975 en op grond van haar weigering op 12 februari om de machines af te geven.

22) IVA heeft subsidiair nog aangevoerd dat artikel 1638 d van het Burgerlijk Wetboek niet kan leiden tot een loonvordering van [verweerster] omdat de omstandigheid dat IVA van haar diensten geen gebruik heeft gemaakt, niet voor risico van IVA dient te komen. Daartoe heeft zij gesteld dat [verweerster] op het bedrijf van IVA te Amsterdam had kunnen komen werken toen IVA niet meer over voor thuiswerk geschikt werk beschikte. Ook dit verweer snijdt geen hout. Het niet over voor thuiswerk geschikt werk kunnen beschikken is een IVA persoonlijk betreffende toevallige verhindering welke voor haar rekening komt. Met betrekking tot [verweerster] weigering op het bedrijf van IVA te Amsterdam te komen werken diene het volgende: Kennelijk bedoelt IVA hiermee te stellen dat [verweerster] vanaf het ogenblik waarop het betreffende aanbod door haar is geweigerd, geen recht meer heeft op doorbetaling van haar loon. Dit standpunt is niet juist, omdat het werken op het bedrijf van IVA te Amsterdam niet dezelfde arbeidsvoorwaarden biedt als het thuiswerken, zodat [verweerster] reeds om die reden geen enkel recht, voortvloeiende uit het nietige ontslag, verloor door dat aanbod te weigeren.

23) Ten aanzien van de periode waarover [verweerster] aanspraak kan maken op doorbetaling van haar loon heeft IVA nog een verweer gevoerd. Zij stelt dat de vordering slechts toewijsbaar zou kunnen zijn over de periode vanaf 10 februari tot 14 april 1975, op welke laatstgenoemde datum [verweerster] in dienst is getreden van British Petroleum te Amsterdam. [verweerster] heeft onvoldoende weersproken dat zij op 14 april 1975 in dienst van een andere werkgever is getreden, zodat dit thans ten processe vaststaat. Door deze nieuwe dienstbetrekking te aanvaarden, heeft [verweerster] met ingang van de genoemde datum alsnog in het door IVA aan haar gegeven ontslag berust, nu zij niet heeft gesteld dat zij, ondanks haar indiensttreding bij een andere werkgever, in staat en bereid was haar arbeidskracht op ieder door IVA gewenst moment ter beschikking van IVA te stellen. IVA's verweer is daarom gegrond. [verweerster] kan aanspraak maken op doorbetaling van haar loon tot 14 april 1975, zijnde negen weken.

24) Ten slotte dient nog te worden besproken IVA's bij memorie van antwoord gedane betwisting van de juistheid van de door [verweerster] gevorderde bedragen, met name voor zover deze gebaseerd zijn op een dagproduktie van ± 1500 kaarten ± 40 kolommen. Daartoe verwijst IVA naar hetgeen zij daaromtrent in eerste aanleg bij antwoord en bij dupliek heeft gesteld. De Rechtbank kan in de aldaar gedane beweringen omtrent het niet garanderen van een bepaald inkomen geen ondersteuning vinden voor IVA's betwisting van de juistheid van de gevorderde bedragen, zodat aan dit verweer voorbij dient te worden gegaan als zijnde te vaag. Thans staat daarom vast dat [verweerster] gemiddelde loon bedroeg ƒ 400,-- bruto per week.

25) In aanmerking nemende alle omstandigheden zoals deze ten processe zijn komen vast te staan, acht de Rechtbank geen termen aanwezig de gevorderde wettelijke verhoging vast te stellen op meer dan 20%.

26) Uit al hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het vonnis van de Kantonrechter dient te worden vernietigd en de oorspronkelijke vordering tot een bedrag van ƒ 3.600,-- toewijsbaar is.

27) Nu [verweerster] gedeeltelijk in het ongelijk wordt gesteld, zijn termen aanwezig de proceskosten te compenseren in dier voege dat IVA de helft van de door [verweerster] gemaakte proceskosten dient te dragen.’’;

Overwegende dat IVA deze uitspraak bestrijdt met de volgende middelen van cassatie:

‘’I. Schending van het recht, in het bijzonder van artikel 1637 a van het Burgerlijk Wetboek, en/of verzuim van vormen, de niet-inachtneming waarvan tot nietigheid leidt doordat de Rechtbank heeft overwogen zoals vermeld in de rechtsoverwegingen van het vonnis a quo en op die gronden heeft beslist als in het dictum van dat vonnis omschreven, welk een en ander als hier herhaald en ingelast gelde, ten onrechte en in strijd met het recht om een of meer van de navolgende, voor zoveel nodig in onderling verband te beschouwen redenen.

Tussen partijen is — primair — in geschil of de overeenkomst welke tussen hen op 17 oktober 1974 is gesloten, al dan niet een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 1637 a van het Burgerlijk Wetboek is. Anders dan de Kantonrechter in het in deze zaak in prima gewezen vonnis, is de Rechtbank van oordeel dat zulks wel het geval is. Met name neemt de Rechtbank aan, enerzijds — op de daartoe door haar in de rechtsoverwegingen 7 tot en met 11 aangevoerde gronden — dat [verweerster] zich jegens IVA verbonden heeft tot het verrichten van arbeid, en anderzijds — op de daartoe door haar in de rechtsoverwegingen 12 tot en met 17 aangevoerde gronden — dat [verweerster] (ondergeschikt was aan en derhalve) in dienst was van IVA.

( a) Zoals blijkt uit de — door de Rechtbank in rechtsoverweging 2 geciteerde — overeenkomst tussen IVA en [verweerster] verrichtte [verweerster] voor IVA werkzaamheden als ‘’Thuis-ponstypiste’’. De overeenkomst behelst, onder meer, het navolgende: ‘’Dagelijks kunnen de werkzaamheden worden gestopt. Uiteraard moet hiervoor een duidelijke motivatie zijn, omdat het IVA er bijzonder bij gebaat is, dat u uw dagelijkse produktie realiseert.’’, alsmede: ‘’... de freelance basis impliceert: geen produktie — geen salaris ...’’ en: ‘’Het IVA zal per project de prijs bepalen, in overleg met de IVA-thuiswerksters ....’’.

In rechtsoverweging 9 overweegt de Rechtbank als daarin aangegeven, en met name onder meer dat tussen partijen vast staat ‘’... dat IVA ten tijde van het aangaan van de overeenkomst in ruime mate over voor thuiswerk geschikte arbeid beschikte ...’’ en ‘’... dat [verweerster] ... in de periode tussen 4 november 1974 en 5 februari 1975 dagelijks voor IVA ... gewerkt’’ heeft, ‘’... met uitzondering van vijf over die periode gespreide dagen.

Het niet werken op die dagen geschiedde op van tevoren aangekondigde wens van [verweerster] ..., en niet doordat IVA onvoldoende thuiswerk kon bieden’’.

In rechtsoverweging 10 neemt de Rechtbank (mede) op grond van deze omstandigheden aan ‘’... dat de in het contract opgenomen vrijheid ‘’dagelijks te kunnen stoppen’’ een vrijheid was voor [verweerster] ... waarvan zij — mede blijkens de toelichting in het contract — slechts sporadisch en met duidelijke motivatie gebruik (mocht) maken om een snipperdag op te nemen, omdat IVA bijzonder gebaat was bij realisering van de dagelijkse produktie ...’’ en dat daarmee [verweerster] verplichting om voor IVA arbeid te verrichten vaststaat.

De in rechtsoverweging 10 getrokken conclusie is rechtens onjuist, althans niet voldoende naar de eisen der wet met redenen omkleed. Dat is het geval (i) omdat voor de beantwoording van de vraag of op grond van een overeenkomst als tussen IVA en [verweerster] gesloten, voor iemand als [verweerster] de verplichting bestaat tot het verrichten van arbeid, niet van betekenis — laat staan van (op zichzelf) beslissende betekenis — is of in een zekere periode (van in casu op de kop af 3 maanden) in feite in de regel dagelijks gewerkt is en/of de uitzonderingen op die regel niet werden gemaakt omdat onvoldoende (thuis)werk geboden kon worden, nu zulks los staat van de beantwoording van de vraag of er al dan niet van een verplichting als hierboven bedoeld sprake is, in welk verband er — voor zoveel nodig — nog op zij gewezen dat de Rechtbank de in rechtsoverweging 9 genoemde omstandigheden niet hanteert voor het aannemen van een (feitelijk) vermoeden dat partijen bedoeld hebben een zodanige verplichting op te leggen, althans dat het vonnis van de Rechtbank onvoldoende duidelijk maakt of zij zulks wel of niet bedoelt te doen, en (ii) omdat uit de omstandigheid dat IVA bijzonder gebaat was bij realisering van de dagelijkse produktie, niet volgt (en niet volgen kan) dat er voor [verweerster] van een verplichting tot het — van dag tot dag — aannemen van het door haar door IVA (tegen een vooraf niet bepaalde prijs) aangeboden werk bestond. Met name is in dit verband nog onvoldoende met redenen omkleed op grond waarvan de Rechtbank aanneemt dat ‘’slechts sporadisch’’ een ‘’snipperdag’’ mocht worden opgenomen.

( b) De Rechtbank neemt op grond van hetgeen door haar is vastgesteld in de rechtsoverwegingen 15 en 16 aan dat [verweerster] bij IVA in dienst was, met andere woorden — die van rechtsoverweging 17 — dat door IVA over [verweerster] gezag werd uitgeoefend.

De Rechtbank stelt in rechtsoverweging 15 voorop dat ‘’... voor het al of niet bestaan van een gezagsverhouding niet doorslaggevend is of de werknemer vrij is zelf het werk in te delen en de werkuren te bepalen’’. Dit is onjuist, omdat vrijheid op deze punten het bestaan van een dienstverband uitsluit. Indien al zou moeten worden aangenomen dat een zekere mate van vrijheid op deze punten het bestaan van een dienstverband niet (steeds) uitsluit, dan nog is het aangehaalde oordeel van de Rechtbank onjuist, althans onvoldoende met redenen omkleed, nu de Rechtbank na heeft gelaten te onderzoeken welke mate van vrijheid [verweerster] op de hier bedoelde punten rechtens en/of in feite bezat.

De Rechtbank acht op dit punt verder van belang ‘’... dat voor het uitvoeren van het ponswerk duidelijke instructies moesten worden gegeven door IVA, hetgeen door [betrokkene 1] werd gedaan ...’’. Deze vaststelling is onjuist, althans onbegrijpelijk en/of onvoldoende met redenen omkleed in het licht van de gedingstukken, nu zijdens IVA — bij memorie van antwoord onder 6 — gesteld is: ‘’... Er was geen ondergeschiktheid van appellante aan de projectbegeleider ..., [betrokkene 1] . Deze was uitsluitend de contactpersoon van (IVA) met ( [verweerster] ) ...’’, en ‘’... Haar prestatie (= die van [verweerster] ) was niet onbepaald en werd niet door eenzijdige instructie van (IVA) nader geconcretiseerd ...’’, terwijl reeds bij conclusie van dupliek in prima onder 14 was gesteld: ‘’( [verweerster] ) was niet ... ondergeschikt aan [betrokkene 1] . Zij kon werk weigeren omdat zij haar tijd anders wenste te besteden of de prijs haar niet aanstond. [betrokkene 1] was blijkens het contract ‘’verantwoordelijk voor de goede gang van zaken’’, hetgeen iets anders is dan ondergeschiktheid ...’’. In dit verband is van belang dat de Rechtbank zich (kennelijk) op dit punt niet heeft gerealiseerd (i) dat onderscheiden dient te worden tussen het afbakenen van de te verrichten prestatie bij het (van tijd tot tijd) aannemen van bepaalde werkzaamheden als waarom het in casu ging en het door middel van aanwijzingen en instructies concretiseren van een (reeds bestaande) algemene verplichting tot het verrichten van werkzaamheden van bepaalde — ruimere of engere — aard als waarvan sprake is bij een arbeidsovereenkomst en (ii) dat zeer wel mogelijk is dat opdrachten en aanwijzingen door een partij kunnen worden gegeven zonder dat er een arbeidsovereenkomst met de wederpartij is.

De Rechtbank kent op dit punt tevens gewicht toe aan de omstandigheid ‘’... dat de door [verweerster] ... verrichte werkzaamheden behoorden tot de gewone bedrijfsarbeid van IVA’’. Dit oordeel is onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk, nu niet in te zien valt hoe deze omstandigheid van belang kan zijn bij de juridische kwalificatie van der partijen overeenkomst.

De Rechtbank overweegt ook nog ‘’... dat IVA bij het aanvoeren van het werk uitging van een minimale produktie per dag ... waardoor het aantal per dag te werken uren nader werd bepaald.’’ en ‘’... dat [verweerster] , indien zij (wilde) blijven werken voor IVA, die minimum produktie per werkdag (diende) te leveren ...’’. Deze overweging is onjuist, althans onbegrijpelijk en/of onvoldoende met redenen omkleed in het licht van hetgeen in deze procedure door IVA bij conclusie van antwoord in prima onder 11, bij conclusie van dupliek in prima onder 16 en bij memorie van antwoord in appel onder 7 is gesteld (met name: ‘’... De betreffende zinsnede wil uitsluitend de norm aangeven bij welke hoeveelheid werk thuiswerkproduktie ... rendabel zou zijn en vormt bepaald niet een garantie ...’’ en ‘’... Het gaat hier ... om een indicatie voor de thuiswerkers bij welk produktie-niveau het thuiswerk voor gedaagde zinvol was. Zou een thuiswerker dit minimale niveau niet halen, dan heeft hij te weinig tempo en kan (IVA) hem niet gebruiken ...’’).

( c) De Rechtbank overweegt in rechtsoverweging 17 nog dat aan het feit dat — naar haar oordeel — de tussen partijen gesloten overeenkomst een arbeidsovereenkomst is, niet afdoet ‘’... de omstandigheid dat het loon van [verweerster] ... gebaseerd was op een bepaald bedrag per geponste kaart, welk bedrag door IVA per project in overleg met [verweerster] ... werd vastgesteld’’. De Rechtbank miskent daarbij dat voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst noodzakelijk en essentieel is dat het te betalen loon bepaald, althans bepaalbaar is, hetgeen niet het geval is, indien — als in casu, naar de vaststelling van de Rechtbank — van project tot project tussen partijen overeenstemming moet worden bereikt over de daarvoor door de een aan de ander te betalen vergoeding.

II. Schending van het recht, in het bijzonder van de artikelen 1638 b en 1638 d van het Burgerlijk Wetboek, en/of verzuim van vormen, de niet-inachtneming waarvan tot nietigheid leidt, doordat de Rechtbank heeft overwogen zoals vermeld in de rechtsoverwegingen van het vonnis a quo en op die gronden heeft beslist als in het dictum van dat vonnis omschreven, welk een en ander als hier herhaald en ingelast gelde, ten onrechte en in strijd met het recht om een of meer van de navolgende, voor zoveel nodig in onderling verband te beschouwen redenen.

Tussen partijen is — subsidiair, respectievelijk meer subsidiair — in geschil of in hun relatie (met name) artikel 1638 d van het Burgerlijk Wetboek van toepassing is, en, zo ja, of het in dat artikel bepaalde in de omstandigheden van het geval meebrengt dat IVA tot doorbetaling van loon aan [verweerster] gehouden is. Op de door haar daartoe in de rechtsoverwegingen 21 en 22 aangevoerde gronden beantwoordt de Rechtbank de beide vragen in voor IVA ongunstige zin.

( a) Zoals blijkt uit de — door de Rechtbank in rechtsoverweging 2 geciteerde — overeenkomst tussen IVA en [verweerster] gold tussen partijen onder meer: ‘’De free-lance basis impliceert: geen produktie — geen salaris (behalve bij ziekte) ...’’. De Rechtbank overweegt te dien aanzien dat uit de in de overeenkomst op die clausule gegeven toelichting niet blijkt dat pp. bedoeld hebben artikel 1638 d van het Burgerlijk Wetboek uit te sluiten. Deze uitleg is, in het licht van de geciteerde bewoordingen, onbegrijpelijk; bovendien is onbegrijpelijk hoe en op grond waarvan de Rechtbank in dit verband kan oordelen dat ‘’slechts’’ gedoeld wordt op — de in bedoelde toelichting als voorbeelden genoemde — snipperdagen en vakantiedagen.

De Rechtbank overweegt in dit verband verder nog dat ‘’... het contractueel uitsluiten van het genoemde artikel niet tot gevolg kan hebben dat geen loon verschuldigd zou zijn in geval van een in strijd met de wet gegeven ontslag, over de tijd dat de werknemer bereid is geweest de bedongen arbeid te verrichten, maar de werkgever op grond van het gegeven ontslag daarvan geen gebruik heeft gemaakt’’. Deze overweging is (op zichzelf juist, maar) in casu irrelevant, nu IVA (gesteld heeft dat zij) [verweerster] vanaf 10 februari 1975 geen werk meer heeft aangeboden (niet omdat zij [verweerster] ontslag had aangezegd, maar) omdat zij voornamelijk dagprodukties voorhanden had, welke zich niet, althans minder goed, lenen voor thuiswerk (conclusie van antwoord in prima onder 10) respectievelijk dat de voorraad werk, geschikt voor thuiswerk, terugliep.

( b) De overeenkomst tussen partijen is tot stand gekomen, toen [verweerster] in Amsterdam woonde. [verweerster] is — blijkens het door haarzelf gestelde — met ingang van 25 februari 1975 verhuisd naar [plaats] . In verband hiermee heeft IVA onder meer doen zeggen:

‘’... (IVA) had voornamelijk dagprodukties voorhanden, welke zich niet althans minder goed lenen voor thuiswerk. Bovendien kan van (IVA) niet gevergd worden dat zij dagelijks op en neer naar [plaats] reist om daar het werk van ( [verweerster] ) op te halen’’ (conclusie van antwoord in prima onder 10).

‘’Met nadruk betwist (IVA) dat zij ( [verweerster] ) ook in [plaats] thuiswerk zou aanbieden ... Er was ... geen verplichting ... ook in [plaats] thuiswerk aan te bieden. Dit betekent dat de vordering van ( [verweerster] ) in ieder geval niet verder kan strekken dat dan tot het moment van haar verhuizing naar [plaats] ’’. (conclusie van dupliek in prima onder 5.)

‘’(IVA) heeft zich echter bepaald niet verplicht om ( [verweerster] ) ook na (de) verhuizing naar [plaats] thuiswerk aan te bieden’’.

‘’Dat bleek juist niet te verwezenlijken en was ... reden voor (IVA) beëindiging van de relatie voor te stellen ...’’. (conclusie van dupliek in prima onder 7.)

‘’... De ... verhuizing van ( [verweerster] ) naar [plaats] — een omstandigheid die bij ( [verweerster] ) ligt en niet aan (IVA) is toe te rekenen — is een zelfstandige oorzaak van de beëindiging, des dat ( [verweerster] ) zich aldus in de onmogelijkheid plaatste het overeengekomen thuiswerk voor (IVA) te verrichten: ... (IVA) was uit hoofde van door haar met ( [verweerster] ) gesloten overeenkomst niet gehouden haar ook in [plaats] thuiswerk aan te bieden. Thuiswerk te [plaats] was voor (IVA) ook niet mogelijk, althans uit bedrijfs-economische overwegingen niet aanvaardbaar ...’’. (memorie van grieven onder 2.)

(Dit een en ander is door IVA bij pleidooi, blijkens het onder 3 sub c en 18 in de — aan de Rechtbank overgelegde — pleitnotities van Mr. Boeles gestelde, uitdrukkelijk gehandhaafd.)

De Rechtbank heeft in het vonnis a quo deze stellingen van IVA niet besproken, met name ook niet in rechtsoverweging 22 waar — voor zoveel hier van belang: slechts — beslist is dat IVA van [verweerster] niet kon verlangen dat deze op het bedrijf van IVA te Amsterdam zou komen werken. In verband met een en ander dient in cassatie van de juistheid van de in dit onderdeel geciteerde stellingen van IVA te worden uitgegaan.

Uit bedoelde stellingen vloeit voort dat [verweerster] met ingang van 25 februari 1975 niet langer bereid was voor IVA de bedongen werkzaamheden te verrichten en/of (althans) dat zij vanaf dat tijdstip door een omstandigheid die (in de verhouding tussen de partijen meer in de risicosfeer van [verweerster] dan in die van IVA en het bedrijf daarvan ligt, en die derhalve, casu quo in elk geval) niet een IVA persoonlijk betreffende toevallige verhindering oplevert, daartoe niet langer in staat was.

De Rechtbank mocht derhalve de loonvordering cum annexis van [verweerster] , voor zover deze de periode van 25 februari tot 14 april 1975 betreft, niet toewijzen en heeft het recht geschonden door dat wel te doen. In ieder geval had de Rechtbank niet mogen nalaten de hierboven geciteerde stellingen van IVA te bespreken.

III. Schending van het recht, in het bijzonder van artikel 1286 van het Burgerlijk Wetboek, en/of verzuim van vormen, de niet-inachtneming waarvan tot nietigheid leidt.

De Rechtbank heeft aan [verweerster] het door haar over de periode van 10 februari tot 14 april 1975 gevorderde loon, in totaal (9 x ƒ 400,-- bruto =) ƒ 3.600,-- bruto, toegewezen. De Rechtbank heeft over dit bedrag de wettelijke rente vanaf 11 maart 1975 toegewezen. Deze — ongemotiveerde — beslissing berust op een kennelijke misslag, nu het betrokken loon in ieder geval deels eerst na 11 maart 1975 opeisbaar kan zijn geworden. (Uit niets in de stellingen van partijen en/of het vonnis blijkt op grond waarvan een en ander bij vooruitbetaling verschuldigd zou kunnen zijn.)’’;

Overwegende ten aanzien van het eerste middel:

De Rechtbank heeft vastgesteld dat partijen ten tijde van het aangaan van de overeenkomst ervan zijn uitgegaan dat [verweerster] voor onbepaalde tijd dagelijks voor IVA zou werken en dat [verweerster] van de alleen voor haar geldende vrijheid om ‘’dagelijks te kunnen stoppen’’ slechts ‘’sporadisch’’ en ‘’met duidelijke motivatie’’ gebruik mocht maken. Op grond hiervan heeft de Rechtbank geoordeeld dat [verweerster] verplicht was voor IVA arbeid te verrichten.

Deze vaststelling en dit oordeel, die feitelijk van aard zijn, zijn tegen de achtergrond van de door de Rechtbank in haar negende rechtsoverweging opgesomde omstandigheden niet onbegrijpelijk en behoefden niet nader te worden gemotiveerd. Zij komen ook niet in strijd met enige rechtsregel. Onderdeel a stuit hierop af.

In onderdeel b wordt er in de eerste plaats over geklaagd dat de Rechtbank in haar vijftiende rechtsoverweging ten onrechte ervan is uitgegaan dat voor het al of niet bestaan van een gezagsverhouding tussen partijen niet doorslaggevend is of de werknemer vrij is zelf het werk in te delen en de werkuren te bepalen. Uit het vervolg van deze rechtsoverweging blijkt dat de Rechtbank daarbij mede heeft gedacht aan andere omstandigheden van het geval, waaronder de door haar vastgestelde omstandigheid dat [verweerster] verplicht was tot een minimale hoeveelheid werk per dag. In het licht daarvan is het voormelde uitgangspunt niet onjuist, terwijl de klacht dat de Rechtbank heeft nagelaten te onderzoeken welke vrijheid [verweerster] bezat, feitelijke grondslag mist.

Voorts richt het onderdeel zich tegen de vaststelling van de Rechtbank dat voor het uitvoeren van het ponswerk duidelijke instructies moesten worden gegeven door IVA, hetgeen door [betrokkene 1] werd gedaan. Deze vaststelling moet kennelijk aldus begrepen worden dat [verweerster] diende te worden geïnstrueerd omtrent de uitvoering van het ponswerk en dat [betrokkene 1] met deze instructie was belast. In dit licht gezien houdt deze vaststelling niet in dat [verweerster] ondergeschikt was aan [betrokkene 1] , zodat deze vaststelling met de in het onderdeel geciteerde passages uit de gedingstukken niet onverenigbaar is. Het onderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag.

De Rechtbank heeft voorts door haar voormelde, aldus opgevatte vaststelling te laten meewegen bij haar oordeel dat door IVA over [verweerster] gezag werd uitgeoefend, geen rechtsregel geschonden. Hetzelfde geldt voor het laten meewegen van de omstandigheid dat de door [verweerster] verrichte werkzaamheden behoorden tot de gewone bedrijfsarbeid van IVA, waarmee de Rechtbank kennelijk bedoeld heeft de arbeid die in het bedrijf van IVA werkende ondergeschikten verrichten. Het voormelde oordeel van de Rechtbank is ook niet onbegrijpelijk.

Ook onderdeel b faalt dus.

Onderdeel c ten slotte miskent dat loon dat door IVA per project in overleg met [verweerster] op een bepaald bedrag per geponste kaart werd vastgesteld, niet onbepaalbaar is, immers per project met inachtneming van artikel 1374 van het Burgerlijk Wetboek kan worden bepaald.

Overwegende ten aanzien van het tweede middel:

Met betrekking tot onderdeel a: De uitleg die de Rechtbank aan de hand van de toelichting daarop heeft gegeven aan de contractuele bepaling ‘’De free-lance basis impliceert: geen produktie — geen salaris (behalve bij ziekte)’’ is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk. De aan het slot van het onderdeel aangevoerde klacht is gericht tegen een overweging die de beslissing niet draagt. Onderdeel a faalt derhalve.

Onderdeel b treft echter doel. De Rechtbank heeft immers geen beslissing gegeven omtrent het verweer van IVA dat zij niet verplicht was [verweerster] ook werk aan te bieden in [plaats] nadat [verweerster] daarheen verhuisd was. De juistheid van dit verweer zal alsnog moeten worden onderzocht.

Overwegende ten aanzien het derde middel:

Door de wettelijke rente toe te wijzen van de dag af waarop de in artikel 125 c van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bedoelde kennisgeving is verzonden heeft de Rechtbank er ten onrechte geen rekening mee gehouden dat op die dag nog geen sprake was van vertraging in de betaling door IVA van na die dag verschijnende loontermijnen, zodat te dien aanzien artikel 1286 van het Burgerlijk Wetboek geen toepassing kan vinden. Het middel is derhalve gegrond;

Vernietigt het vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 28 februari 1978;

Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van deze uitspraak;

Veroordeelt [verweerster] in de kosten op de voorziening in cassatie gevallen, welke tot aan deze uitspraak aan de zijde van IVA worden begroot op ƒ 325,55 aan verschotten en ƒ 2.000,-- voor salaris.

Aldus gedaan door Mrs. Dubbink, President, Minkenhof, Snijders, Haardt en De Groot, Raden, en door de President voornoemd uitgesproken ter openbare terechtzitting van de zeventiende november 1900 acht en zeventig, in tegenwoordigheid van de Advocaat-Generaal Franx.