HR, 07-05-2021, nr. 20/00171

Artikel 1 van de Successiewet 1956, geldend in 2008 (hierna: Successiewet) luidt als volgt:

Artikel 1

1. Krachtens deze wet worden de volgende belastingen geheven: (…)

3° recht van schenking van de waarde van al wat door schenking wordt verkregen van iemand, die ten tijde van die schenking binnen het Rijk woonde.

(…)

3. Onder schenking wordt voor de toepassing van deze wet verstaan de gift, bedoeld in artikel 186, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, voor zover artikel 13 niet van toepassing is, en voorts de voldoening aan een natuurlijke verbintenis als bedoeld in artikel 3 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. Onder schenking wordt niet begrepen de bevoordeling als gevolg van verwerping door een erfgenaam of legataris, noch de bevoordeling als gevolg van het afzien door de echtgenoot van een wettelijke verdeling van de nalatenschap op de voet van artikel 18 van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek.

Artikel 186 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, zoals hierboven beschreven, luidt als volgt:

1. (…)

2. Als gift wordt aangemerkt iedere handeling die er toe strekt dat degeen die de handeling verricht, een ander ten koste van eigen vermogen verrijkt. Zolang degene tot wiens verrijking de handeling strekt, de prestatie niet heeft ontvangen, noch daarop aanspraak kan maken, worden handelingen als bedoeld in de eerste volzin niet beschouwd als gift.

De relevante artikelen uit de huwelijkse voorwaarden luiden als volgt:

“Artikel 2

1. De echtgenoten maken gebruik van de door artikel 1:93 van het Burgerlijk Wetboek gegeven mogelijkheid om af te wijken van de wettelijke algehele gemeenschap van goederen en komen overeen dat zij van de algehele gemeenschap van goederen uitsluiten alle tegenwoordige en toekomstige goederen van de echtgenoten met uitzondering van de in lid 2 genoemde bank- en effectenrekening en alle schulden van ieder der echtgenoten met uitzondering van de schulden die betrekking hebben op bedoelde bank- en effectenrekening.

(…)

2. De in lid 1 bedoelde bank- en effectenrekening is rekening nr. (…) ten name van de man en/of vrouw bij de Rabobank en daaraan gekoppelde termijndeposito’s.

(…)

Artikel 4

De echtgenoten zijn verplicht aan elkaar te vergoeden hetgeen aan het vermogen van de ene echtgenoot is onttrokken ten bate van de andere echtgenoot, ten bedrage van of naar de waarde ten dage van de onttrekking, welke vergoedingen terstond opeisbaar zijn, een en ander voor zover niet anders overeengekomen.

(…)

Artikel 5

De kosten der huishouding komen ten laste van het inkomen van de man en voor zover dat ontoereikend is ten laste van het vermogen van de man.

(…)”

In oktober 2008 heeft de Staatssecretaris van Financiën een besluit gepubliceerd over schenkingen en een huwelijkse gemeenschap. Over een beperkte gemeenschap is het volgende opgenomen:4.

Wijziging in een beperkte gemeenschap

De genoemde arresten zien niet op wijzigingen in het huwelijksgoederenregime door een overgang naar een beperkte gemeenschap of naar een beperkt finaal verrekenbeding. Een vermogensverschuiving door deze overgang kan een schenking zijn. Voor zover met de schenking is voldaan aan een natuurlijke verbintenis, zoals bedoeld in artikel 33, eerste lid, onderdeel 12, van de Successiewet 1956, geldt voor het schenkingsrecht een vrijstelling. De beoordeling of er een schenking is en of met die schenking is voldaan aan een natuurlijke verbintenis, is feitelijk. Een concrete casus kan aan de inspecteur worden voorgelegd voor zekerheid vooraf over de gevolgen voor het schenkingsrecht.

Jurisprudentie

De Hoge Raad heeft in 1959 arrest gewezen over de overgang van een huwelijk onder huwelijkse voorwaarden met koude uitsluiting, naar algehele gemeenschap van goederen:5.

O. dat met het oog op de heffing van schenkingsrecht als bestanddeel van het schenkingsgebeuren van bijzondere betekenis is de - uit vrijgevigheid - tot stand gebrachte eenzijdige vermogensverschuiving, de overgang van een waarde uit het vermogen van den schenker in dat van den begiftigde, waardoor de laatste ten koste van den eerste is verrijkt;

O. dat het deze verrijking is, waarin de waardeovergang voor den begiftigde resulteert, welke blijkens artikel 1, lid 1, onder 3e, en artikel 5, lid 3, van de Successiewet 1956 den grondslag van de heffing vormt;

O. dat uit verschillende bepalingen der Successiewet - artikel 5, lid 3, artikel 21, lid 1 (het tijdstip der verkrijging waarnaar de waarde van het verkregene bepaald wordt), artikel 53 (vermelding van latere gebeurtenissen, die de verkrijging kunnen beïnvloeden) - volgt dat de wetgever de verkrijging door schenking (in overeenstemming met het begrip verkrijging krachtens erfrecht) heeft gedacht als een op een bepaald ogenblik voltooide eenzijdige waardeverschuiving uit het vermogen van den schenker naar dat van den verkrijger, waardoor dit laatste vermogen een bepaalde verrijking vertoont welke (zo vrijgevigheid de oorzaak is) grond geeft voor heffing van schenkingsrecht, behoudens de in artikel 53 voorziene mogelijkheden dat door een latere gebeurtenis de verkrijging wordt verminderd of ongedaan gemaakt en daarom vermindering van aanslag wordt verleend;

O. dat, indien - zoals te dezen is geschied - buiten gemeenschap gehuwde echtgenoten, gebruik makende van de bevoegdheid tijdens het huwelijk hun huwelijkse voorwaarden te wijzigen, overgaan van de uitsluiting van gemeenschap tot algehele gemeenschap van goederen, door en bij het intreden van de gemeenschap een vermogensverschuiving plaats heeft in dien zin dat datgene wat tot nu toe tot ieders prive-vermogen behoorde thans gemeenschapsgoed wordt;

dat dit echter niet betekent, dat - indien de ene partij, te dezen de man, een groter vermogen in de gemeenschap brengt dan de ander, de vrouw - reeds door dit intreden van de gemeenschap zich een eenzijdige waardeverschuiving uit het vermogen van den man naar dat van de vrouw heeft voltrokken, zoals deze kenmerkend is voor bevoordeling door schenking en daarmede tevens voor de verkrijging door schenking in den zin der Successiewet;

De Hoge Raad heeft deze norm verder uitgewerkt in 1971:6.

,,Schending van art. 968 BW en de art. 12 en 33, lid 1, 12e, Succ. '56 omdat het Hof in de vierde rechtsoverweging heeft beslist enz.

O. n.a.v. dit middel:

dat het middel - evenals de beslissing van het Hof - uitgaat van de vooronderstelling, dat de wijziging van de huwelijkse voorwaarden, waardoor tussen de erflater en zijn echtgenote - belanghebbende - algehele gemeenschap van goederen ontstond en het halve vermogen van de erflater (binnen 180 dagen voor zijn overlijden) door boedelmenging op zijn onvermogende echtgenote overging, zou moeten worden gehouden voor een schenking als waarop artikel 12, lid 1, der Successiewet 1956 ziet;

dat echter dit uitgangspunt niet juist is;

dat artikel 12, lid 1, voornoemd, sprekende over al wat door een erflater is geschonken, uiteraard het oog heeft op hetgeen volgens artikel 1, lid 2, der Successiewet 1956 voor de toepassing van deze wet onder schenking wordt verstaan;

dat daartoe een bevoordeling van de ene echtgenoot door de andere als gevolg van boedelmenging door een wijziging van de huwelijkse voorwaarden als de onderhavige niet kan worden gerekend, omdat niet reeds door het intreden van de algehele gemeenschap van goederen zich een op een bepaald ogenblik voltooide eenzijdige waardeverschuiving uit het vermogen van de ene naar dat van de andere echtgenoot voltrekt, zoals deze kenmerkend is voor bevoordeling door schenking en daarmede tevens voor de verkrijging door schenking in de zin der Successiewet 1956;

dat mitsdien 's Hofs beslissing, dat op de wijziging van de huwelijkse voorwaarden de in artikel 12 van de Successiewet 1956 geregelde fictie geen toepassing kan vinden, - wat er zij van de daartoe door het Hof gebezigde gronden en van de hiertegen in het middel aangevoerde bedenkingen - juist is; dat daaruit volgt, dat voor de omvang van belanghebbendes verkrijging uit de nalatenschap van de erflater de vraag, of de wijziging van de huwelijkse voorwaarden tegenover de kinderen moet worden aangemerkt als een gift in de zin van artikel 968 van het Burgerlijk Wetboek, zonder belang is, zodat in zoverre de beslissing van het Hof en de daartegen gerichte stellingen van het middel in dit geding buiten bespreking kunnen blijven;

De Hoge Raad heeft bij arrest van 13 maart 1981 de Haviltex-norm geformuleerd over de uitleg van schriftelijke overeenkomsten:7.

2. (…) De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden verwacht.

De burgerlijke kamer van Hoge Raad heeft arrest gewezen over het vergoedingsrecht, ingeval vermogen onder uitsluitingsclausule op een gemeenschappelijke rekening werd gestort en voor gemeenschappelijke schulden werd aangewend.8.

Het door de vrouw onder de uitsluitingsclausule verkregen bedrag van € 30.000 dat op de gemeenschappelijke bankrekening van partijen is overgeboekt, is volgens de vaststelling van het hof (rov. 3.6.4.5 en 3.6.4.7) aangewend voor diverse bestedingen. Die omstandigheid doet echter op zichzelf niet af aan het vergoedingsrecht van de vrouw zoals hiervoor in 3.3.2 (slot) omschreven, omdat het erom gaat of die bestedingen betrekking hadden op gemeenschapsschulden dan wel op privéschulden van de vrouw.

Voor zover uit het gemeenschapsvermogen (de gemeenschappelijke bankrekening waarop het bedrag van € 30.000 is overgeboekt) gemeenschapsschulden zijn voldaan, brengt dat geen wijziging in het recht van de vrouw op vergoeding als bedoeld aan het slot van 3.3.2 hiervoor. Dan geldt immers nog steeds dat de gemeenschap is gebaat door het aan de vrouw toekomende bedrag van € 30.000.

Voor zover echter uit het gemeenschapsvermogen privéschulden van de vrouw zijn voldaan, is zij op grond van art. 1:96 lid 5 (voorheen lid 4) BW gehouden tot vergoeding van het daarmee gemoeide bedrag aan de gemeenschap. In dat geval zal de hiervoor in 3.3.2 (slot) bedoelde vergoedingsvordering van de vrouw verrekend kunnen worden met haar schuld uit hoofde van art. 1:96 lid 5 BW.

Uit de regel van art. 1:94 lid 5 (oud) BW dat alle schulden van ieder van de echtgenoten tot de huwelijksgemeenschap behoren, met uitzondering van de aldaar onder a en b genoemde schulden en van de in art. 1:94 lid 3 (oud) BW (thans lid 5) bedoelde schulden die aan een van de echtgenoten zijn verknocht, volgt het vermoeden dat de tijdens huwelijk uit het gemeenschapsvermogen voldane schulden gemeenschapsschulden zijn. Daarbij verdient opmerking dat in geval van een huwelijksgemeenschap ook uitgaven in verband met consumptieve bestedingen zijn aan te merken als voldoening van gemeenschapsschulden. Hetzelfde geldt voor uitgaven in verband met de kosten van de huishouding als bedoeld in art. 1:84 BW, ongeacht hoe ingevolge deze bepaling de draagplicht ter zake van die kosten tussen de echtgenoten verdeeld is.

In dit geval, waarin uitgaven zijn gedaan van de gemeenschappelijke bankrekening van partijen, geldt dus ten gunste van de vrouw het vermoeden dat deze uitgaven betrekking hebben gehad op gemeenschapsschulden, hetgeen meebrengt dat het vergoedingsrecht van de vrouw jegens de gemeenschap door die uitgaven niet aangetast is (zie hiervoor in 3.3.3). Het ligt op de weg van de andere echtgenoot, de man in dit geval, om feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen op grond waarvan het vergoedingsrecht van de vrouw jegens de gemeenschap niet (of niet volledig) geldend kan worden gemaakt. Dat is bijvoorbeeld het geval voor zover uit het gemeenschapsvermogen privéschulden van de vrouw zijn voldaan (zie hiervoor in 3.3.3), of indien uitdrukkelijk of stilzwijgend is afgesproken dat de vrouw met betrekking tot bepaalde uitgaven ter zake van gemeenschapsschulden geen aanspraak op vergoeding heeft, ook al zijn die uitgaven geheel of ten dele gefinancierd uit aan haar toekomend vermogen.

Volledigheidshalve wordt nog opgemerkt dat denkbaar is dat de vrouw minder heeft bijgedragen aan de kosten van de huishouding dan waartoe zij in haar verhouding tot de man op grond van art. 1:84 BW gehouden was. In dat geval — ter zake waarvan de stelplicht en bewijslast eveneens op de man rusten — heeft (niet de gemeenschap maar) de man aanspraak erop dat de vrouw het tekort aan hem vergoedt. Een dergelijke vordering op grond van art. 1:84 BW is in deze zaak echter niet aan de orde. In de praktijk zal een zodanige vordering vaak verdisconteerd kunnen worden bij de verdeling van de gemeenschap tussen de echtgenoten.

Literatuur

Schuttevâer heeft bij het arrest van de Hoge Raad uit 1959 geannoteerd:9.

Spoedig na het in werking treden van het nieuwe huwelijksvermogensrecht is de vraag aan de orde gekomen of wijziging van het geldende huwelijksvermogensregime een met schenkingsrecht belaste handeling zou kunnen opleveren. Men denke hierbij aan twee hoofdtypen van gevallen: I. Huwelijk buiten gemeenschap gesloten; A heeft een ton vermogen, B niets. Naderhand vervangt men het regime door dat van algehele gemeenschap; II. Huwelijk in gemeenschap; A bracht een ton aan, B niets; na enige tijd komt men uitsluiting van iedere gemeenschap overeen, zodanig dat de gemeenschap wordt verdeeld als of er steeds uitsluiting van gemeenschap was geweest.

Dat de dan intredende vermogensverschuivingen tot heffing van schenkingsrecht zouden kunnen leiden is ontkend door P.W. van der Ploeg, WPNR no. 4486 en nader in no. 4502. In andere zin is geoordeeld door alle andere fiscaal- en civielrechtelijke schrijvers die zich met het probleem hebben bezig gehouden.

Zonder aanspraak op volledigheid te maken noem ik: J.M. Polak in Weekblad no. 4315 en in het supplement op zijn preadvies Broederschap der Notarissen in 1957; A.R. de Bruijn in WPNR no. 4471, in zijn oratie en in "Het Nederlandse Huwelijksvermogensrecht" blz. 111; Y.D.C. van Duyn in WPNR nos. 4485 en 4505; A. Prakken in preadvies als boven. Dezelfde zienswijze is ook gehuldigd in min Handboek iz. de wetgeving op het recht van successie enz., blz. 417. Voorts zij gewezen op de in dezelfde geest luidende resolutie van de Minister van Financiën d.d. 13 febr. 1957 (PW no. 16 653).

"In beginsel" de mogelijkheid van schenkingsrecht, aldus de gedachte. De beslissing in elk concreet geval is dan afhankelijk van allerlei factoren, waarbij o.a. de leeftijden - c.q. leeftijdsverschillen - en de grootte der te bereiken verschuivingen een rol zullen spelen. Aldus dan ook de Duitse rechtspraak, waar de vraag herhaalde malen gespeeld heeft bij overgang van de (aldaar wettelijke) uitsluiting van gemeenschap naar algehele gemeenschap, en dit dan zowel met betrekking tot de kwestie van de aantasting van de legitieme als t.a.v. het schenkingsrecht. "So hat der RFH wohl mit Recht eine steuerpflichtige Schenkung angenommen" - aldus Model, Handbuch zum Testaments- und Erbschaftsteuerrecht, blz. 566, aangehaald in WPNR no. 4502 - "in einem Fall wo ein nicht mehr im Erwerbsleben stehender vermogender Ehemann...seiner nichtvermogenden Frau bei kinderloser Ehe durch Vereinbarung der allgemeinen Gutergemeinschaft erhebliches Vermogen zugewendet hatte...... Die bisherige Rechtsprechung legte entscheidende Bedeutung darauf ob solche Guterrechtsvertrage in vorgerucktem Alter abgeschlossen werden, ohne das ein Rechtsanspruch oder eine besondere Dienstleistung gegeben ist, wahrend der Hinblick auf baldige Erbfolge erkennbare hervortritt. Ferner auch darauf ob starke Verschiedenheit der Hohe der beiderseitigen Vermogen vorhanden war......".

Deze cursiveringen zijn niet van mij, doch van Model; ik vermeld dit omdat het thans door de Hoge Raad berechte geval m.i. juist typisch alle elementen bevat welke de Duitse leer (en de, op van der Ploeg na algemene Nederlandse leer) zouden leiden tot heffing van schenkingsrecht.

Van deze leer heeft de Hoge Raad zich nu, althans voor een geval als van groep I hierboven, afgekeerd. En (voor deze categorie) mag men de uitspraak wel als een principiële aanmerken; het betrof hier immers een 72-jarige man met een vermogen van f 160 000 en een 11 jaar jongere echtgenote die maar f 9000 bezat terwijl er geen kinderen of ouders waren.

Ook al om deze annotatie niet te lang te maken wil ik mij onthouden van rechtstreeks commentaar op de in het arrest gebezigde overwegingen. Wellicht heeft aan de Hoge Raad de situatie van de lex hac edictali voor de geest gestaan? De analogie is dan toch m.i. maar verwijderd. Doch, zou men haar willen aangrijpen, dan zou het te gemakkelijker zijn geweest, daarin aanleiding te vinden tot het geopend houden van mogelijkheid tot heffing van schenkingsrecht bij het bereiken van de "eindfaze". Vgl. punt b hierna.

Ik volsta nu maar met het aanstippen van enkele der fiscaalrechtelijke vragen die n.a.v. het arrest gesteld kunnen worden, om dan met een civielrechtelijke vraag te eindigen.

a. Welk standpunt dient voortaan te worden ingenomen in de gevallen van de boven vermelde categorie II? Antwoord: geen der overwegingen van het arrest hebben voor die categorie enige betekenis; hier blijft dus de leer van de schrijvers van waarde.

b. Hoe indien de partijen in een geval van categorie I enige tijd na intreding van de algehele gemeenschap die gemeenschap opheffen en die gemeenschap aldus rijp maken voor scheiding en deling (en dan wellicht tevens die scheiding voltrekken)? Vgl. art. 178 BW In de leer van de Hoge Raad zou m.i. logisch en juist zijn de redenering: toen de gemeenschap werd gecreëerd was er slechts potentieel een vermogensverschuiving. Er ontstonden toen dus rechtsbetrekkingen, waarvan het resultaat later zou blijken. Dat ogenblik is bij de opheffing van de onverdeeldheid aangebroken; het tijdstip voor heffing van schenkingsrecht is dan gekomen. Vgl. o.a. art. 53 van de wet en de nos. 23-29 van mijn Handboek. Uit het slot van het arrest leid ik af dat de Hoge Raad daarover bij voorbaat - en buiten het geschil dat ter beslissing stond - anders heeft geoordeeld, iets wat in zijn leer m.i. niet zo gemakkelijk te plaatsen is. Vgl. ook hierna.

c. Wat betekent de leer van het arrest voor een geval waarin een onvermogende jongeman als firmant - voorshands zonder opzeggingsmogelijkheid - op fifty-fifty-basis, wordt opgenomen in het zeer kapitaalkrachtig eenmansbedrijf van zijn hoogbejaarde vader? Tegen de heffing van schenkingsrecht pleit het arrest in zijn algemene overwegingen en in hetgeen vervolgens "in de eerste plaats" wordt opgemerkt; door hetgeen dan "in de tweede plaats" in het arrest volgt kan de eindconclusie echter afwijkend zijn.

Tenslotte: ook burgerrechtelijk opent dit arrest perspectieven. Uit het woordje "daarmede" (voorafgaande aan de overweging "in de eerste plaats") blijkt wel - en het kon ook haast niet anders - dat de Hoge Raad de aard van hetgeen is geschied ook burgerrechtelijk heeft benaderd. Gelijk dat in overeenkomstige gevallen in Duitsland uitdrukkelijk is moeten geschieden; vgl. weer WPNR no. 4502. Dan zijn er met een slag erg slecht voor komen te staan de kinderen van een vermogend, buiten gemeenschap gehuwd man die bij het klimmen der jaren zijn onvermogende echtgenote wil bevoordelen door alsnog het gemeenschapsregime in te voeren. Want, waar geen schenking is hebben de legitimarissen het nakijken, ook al zien zij de helft van het vaderlijk vermogen verdwijnen. Of houdt de HR in het slot van zijn arrest nog de deur open voor de mogelijkheid van een legitimaire actie wegens "schenking" ten tijde van het bereiken van de "eindfaze"? Maar dan is toch te minder verklaarbaar de duidelijke uitspraak t.a.p. dat op het ogenblik waarop de eerder geschapen "lopende rechtsverhouding" haar concrete resultaat te zien geeft, heffing van schenkingsrecht over de geschiede bevoordeling niet binnen het systeem der wet ligt; vgl. punt b, slot.

Bij het arrest van de Hoge Raad uit 1971 heeft Schuttevaer geannoteerd:10.

De volgende opmerkingen vallen te maken:

1. De situatie, vermogensrechtelijk bezien, vertoont veel overeenstemming met die, aanwezig in het geval waarover de HR voor het schenkingsrecht een beslissing heeft gegeven bij arrest van 28 januari 1959, BNB 1959/122, met een noot van mijn hand. In beide gevallen had de man A een behoorlijk vermogen, terwijl de vrouw B weinig of niets bezat. In beide gevallen betrof het bejaarde echtgenoten. Het leeftijdsverschil tussen beide bedroeg in het geval van 1959 11 jaar (vrouw jonger); in het onderhavige geval is over verschil in leeftijd niets gegeven; daarentegen blijkt dat in casu de man reeds ernstig ziek was toen de wijziging in de huwelijkse voorwaarden werd voltrokken. Hij overleed weinige maanden na dien.

2. Uit de cijfers blijkt dat X's boedel meer dan 2 1/2 ton groter zou zijn geweest als de latere huwelijkse voorwaarden achterwege zouden zijn gebleven. Zou deze vermogensverschuiving als een schenking aan X-Y moeten worden aangemerkt, dan zou dit van betekenis zijn voor de berekening van de legitieme portie van de kinderen (en daarmee voor de successierechten), voorts zou die schenking zijn rol spelen op het gebied van de Successiewet 1956, nu zij plaats vond binnen 180 dagen voor X's overlijden (vgl. art. 12 Sw.).

Gezien het arrest van 1959 zou men nu aan de zijde van de erfgenamen hebben mogen verwachten de redenering: ,,De wijziging van de huwelijkse voorwaarden bewerkt wel een vermogensverschuiving, maar daarin is geen schenking in de zin van het burgerlijk recht (en daarmede van de Successiewet) te zien: zie het arrest van 1959 met zijn uitvoerige motivering''.

Is aan de belanghebbenden - en aan het Gerechtshof - deze redenering al te zwak, al te gezocht voorgekomen, nu erflaters overlijden reeds zo na op handen kon worden geacht? Men zou het wel denken, als men ziet dat (m.i. moeizaam) is gewerkt met een constructie waarbij die rechtlijnige redenering werd vermeden, en de oplossing werd gezocht in de bewering: X voldeed in deze aan een natuurlijke verbintenis en uit dien hoofde is er geen schenking''.

3. De Hoge Raad heeft wederom de grondslag van het arrest van 1959 tot uitgangspunt genomen: niet reeds door het intreden van de algehele gemeenschap voltrekt zich een op een bepaald ogenblik voltooide eenzijdige waardeverschuiving, zoals deze kenmerkend is voor bevoordeling door schenking. In zijn arrest van 1959 heeft de HR aan die mening nog een uitgebreide motivering toegevoegd. Vgl. BNB 1959/122, blz. 305. Er is daar o.a. gewezen op het karakter van de gebonden mede-eigendom, welke de ,,bevoordeelde' (aanhalingstekens van de HR) echtgenoot niet eenzijdig kan beeindigen; voorts op het feit dat het intreden van de gemeenschap niet alleen op de tegenwoordige goederen, maar ook op de toekomstige goederen (en schulden) betrekking heeft. Uit een en ander is geconcludeerd dat de geschiede vermogensverschuiving staande de gemeenschap geen enkel realiseerbaar voordeel oplevert voor die ,,begiftigde''. De gevolgen van de regime verandering zullen pas kunnen blijken bij het einde van de huwelijksgemeenschap. Maar - aldus is tenslotte gezegd - de Successiewet 1956 geeft geen aanknopingspunt voor de heffing van schenkingsrecht in een zodanig geval.

Nu het tegendeel niet blijkt zullen wij mogen aannemen dat het deze (door mij verkort weergegeven) redenering is, die ook aan het thans gewezen arrest ten grondslag is gelegd.

4. In mijn noot bij het arrest van 1959 heb ik van twijfel doen blijken of de beslissing en de gegeven motivering wel geheel bevredigend konden worden geacht. Ik wees er op dat alle Nederlandse schrijvers (op P.W. van der Ploeg na) van oordeel waren dat een vermogensverschuiving, intredende door het staande huwelijk, alsnog scheppen van algehele gemeenschap, een schenkingskarakter (civiliter en fiscaliter) kan dragen. Ook in de toen aangehaalde Duitse doctrine is in gelijk zin geoordeeld; gewicht is daarbij toegekend aan de vraag ,,ob solche Guterrechtsvertrage in vorgerucktem Alter abgeschlossen werden, ohne das ein Rechtsanspruch oder eine besondere Dienstleistung gegeben ist, wahrend der Hinblick auf baldige Erbfolge erkennbar hervortritt.'' Verder is ook invloed toegekend aan de vraag ,,ob starke Verschiedenheit der Hohe der beiderseitigen Vermogen vorhanden war ...''.

De cursiveringen zijn niet van schrijver dezes, maar van de Duitse auteur (Model, Handbuch zum Testaments- und Erbschaftsteuerrecht).

Ik kan het niet anders zien, of het onderhavige geval is - in sterkere mate nog dan dat van 1959, waarbij van ernstige ziekte van echtgenoot A niet uit het arrest is gebleken - een schoolvoorbeeld van een situatie waarin, naar het even geciteerde, een schenking zou moeten worden geconstateerd.

Een schoolvoorbeeld, ook naar de met de Duitse jurisprudentie in overeenstemming zijnde leer van de Duitse doctrine van heden. Naar die opvatting is de gedachte aan ,,schenking'' dan op zijn plaats ,,wenn die Gutergemeinschaft ernst vereinbar wird, nachdem sich die Eheleute bereits aus dem Erwerbsleben zuruckgezogen haben oder im Zeitpunkt der Vereinbarung der Gutergemeinschaft der baldige Tod des Ehegatten mit dem hoheren Vermogen zu befurchten war ...'' (Megow-Michel, Erbschaftssteuergesetz, 5e Auflage, Vahlen, Berlin, 1969, blz. 507). Oude mensen, doodzieke vermogende echtgenoot ...

Met erkenning van het feit dat in beginsel met de argumentatie van de Hoge Raad accoord gegaan kan worden, meen ik dat de ,,omstandigheden'' hier toch tot die rechtsverfijning hadden kunnen en moeten leiden waarvan mijn citaten deden blijken. Kinderen van een vermogende erflater die, in het aangezicht van zijn dood, zijn onbemiddelde tweede echtgenote in het gemeenschapsvermogen laat delen door het alsnog doen intreden van het regime van algehele gemeenschap, zullen (bijzondere gevallen daargelaten) moeilijk kunnen vatten dat zij daartegen geen legitimaire actie hebben. Tekenend is ook wel dat in het ,,sprekende'' geval, dat de inzet van de onderhavige procedure vormde, aan het Gerechtshof in het geheel niet voor de geest is gekomen de gedachte: deze hele verrichting blijft buiten het terrein van de ,,bevoordeling''. En dat het Hof, in plaats daarvan, de redenering hanteerde van het wel bestaan van een bevoordeling die evenwel het karakter droeg van voldoening aan een natuurlijke verbintenis.

5. Bevredigend kan ik het resultaat van het arrest in een frappant geval als dit niet noemen. Blijft alleen de vraag of de ontwikkelde leer ook invloed heeft op andere situaties van gebonden mede-eigendom dan die van de huwelijksgemeenschap. Wat is de positie van de fiscus, wat is de positie van legitimarissen, in een situatie als de volgende: de hoogbejaarde, ernstig zieke, weduwnaar A (twee kinderen B en C) neemt in de door hem gedreven handelszaak (welker aanzienlijk vermogen ongeveer A's gehele bezit uitmaakt) een onvermogende, jeugdige verre bloedverwant X (sinds kort bij A in dienstbetrekking) als deelgenoot op in de maatschap waarin A's bedrijf wordt omgezet. De maatschap wordt aangegaan voor 10 jaar, behoudens eerder overlijden van A of X. X brengt een gering bedrag in. A voert het beheer. Bij ontbinding zullen beide voor de helft tot het vermogen gerechtigd zijn. Details der regeling laat ik terzijde.

In het kader van de leer van de HR zal geconcludeerd moeten worden dat zowel fiscus als legitimarissen de handen af moeten houden. Tenzij de arresten alleen voor gevallen van huwelijksgemeenschap gelding zouden hebben. In het kader van de korte overweging van de arresten van 1971 (en van de langere overwegingen van dat van 1959) zie ik echter geen reden voor een zodanige beperking. Het zal duidelijk zijn dat ik het resultaat: ,,er is hier geen schenking'' niet bevredigend zou achten.

Ik hoop dat bij publikatie van de arresten in de NJ aan de burgerrechtelijke aspecten goede aandacht zal worden geschonken. In dit kader verwijs ik nog naar mijn ,,Successiewetgeving'', blz. 148.

In Vakstudienieuws is een annotatie verschenen van de redactie bij de onderhavige uitspraak van het Hof:11.

Met deze uitspraak komen wij weer een stapje verder met betrekking tot de vraag of het aangaan van een beperkte huwelijksgemeenschap tot een schenking kan leiden. Net als de uitspraak van Rechtbank Gelderland 20 september 2018, AWB 17/2566, V-N 2019/9.15 voorzien wij ook de hofuitspraak vanwege het belang voor de fiscale praktijk van een aantekening, ook al is de cassatietermijn nog niet verstreken. De feiten zijn duidelijk en behoeven geen nadere uitleg. Centraal staat de vraag of er sprake is van een voltooide vermogensverschuiving door het aangaan van een beperkte gemeenschap van goederen waartoe slechts één vermogensbestanddeel behoort. Opvallend is de stelling van de inspecteur dat het aangaan van een beperkte gemeenschap niet mogelijk is bij slechts één vermogensbestanddeel. Het hof verwerpt deze stelling zonder hier veel woorden aan vuil te maken. Gegeven de discussie die over dit onderwerp in de literatuur is gevoerd, betreuren wij het dat het hof dit zo gemakkelijk afdoet.

Het hof stelt vast dat het vorderingsrecht op een bank, ofwel het saldo op een bankrekening, naar zijn aard in hoogte zal fluctueren. Dat is in de praktijk het geval, doordat er stortingen en opnames worden gedaan. De omvang van de gemeenschap neemt dus toe of af doordat er ‘iets’ aan de gemeenschap wordt toegevoegd of aan de gemeenschap wordt onttrokken. Beide echtgenoten zijn tot de helft gerechtigd tot het saldo op de en/of-rekening. Pas bij de ontbinding van de gemeenschap blijkt tot welk bedrag ieder is gerechtigd. Dat daardoor de vermogensverschuiving bij het aangaan van de beperkte gemeenschap onvoltooid is, lijkt ons vanzelfsprekend.

Het hof hecht veel waarde aan het feit dat het saldo op de bankrekening in de regel fluctueert. Als voorbeeld geeft het hof dat de omvang van de beperkte gemeenschap kan veranderen door goede of slechte beleggingen. Dit voorbeeld intrigeert ons. Het maakt kennelijk niet uit of iets wordt toegevoegd of onttrokken aan de gemeenschap. Het gaat er, zo interpreteren wij deze overweging, om of de waarde van de gemeenschap ten tijde van de ontbinding ervan op voorhand vaststaat. Een simpel voorbeeld. Van het gehele saldo ad € 10 mln. op de en/of-rekening kopen de echtgenoten aandelen ABC. Bij de ontbinding van de gemeenschap is de waarde van deze aandelen gestegen tot € 11 mln. Er is niets toegevoegd of onttrokken aan de gemeenschap, maar de omvang is wel gewijzigd. Als wij het hof goed begrijpen, is dit voldoende om vast te stellen dat bij het aangaan van de beperkte gemeenschap van goederen geen sprake is van een voltooide vermogensverschuiving. In dat geval is ook het aangaan van een beperkte gemeenschap van goederen waarin slechts één onroerende zaak is opgenomen, geen voltooide vermogensverschuiving en kan (ook) dan geen schenking worden geconstateerd bij het aangaan van de beperkte gemeenschap. Het is juist dit voorbeeld dat de Staatssecretaris van Financiën noemt als een mogelijk belaste schenking (zie besluit van 29 maart 2018, 2018-45958, V-N 2018/18.21). Wij verwachten dat de staatssecretaris cassatie instelt tegen deze hofuitspraak. Eerlijk gezegd hopen wij dat ook, want de praktijk is gebaat bij duidelijkheid van de Hoge Raad op dit punt.

In Rechtspraak Familierecht is de volgende annotatie verschenen:12.

Bij Wet van 20 januari 1917 (Stb. 1917, 189) is een algemene heffing op schenkingen ingevoerd. Een schenking is de overeenkomst om niet, die ertoe strekt dat de ene partij, de schenker, ten koste van eigen vermogen de andere partij, de begiftigde, verrijkt (art. 7:175 lid 1 BW). Of sprake is van een vermogensverschuiving moet worden beoordeeld naar de situatie op het moment dat de overeenkomst tot stand komt. Het sluiten van een huwelijk in een gemeenschap brengt vaak een vermogensverschuiving met zich mee. Dat is het geval indien de ene echtgenoot bij huwelijk meer vermogen aanbrengt dan de ander. Lang heeft de vraag gespeeld of dan sprake is van een schenking. De Hoge Raad heeft zich over deze vraag in 1959 en 1971 uitgelaten (zie onder ‘Zie ook’). In beide arresten was sprake van een wijziging van het huwelijksvermogensregime tijdens het huwelijk. In eerste instantie was elke gemeenschap van goederen uitgesloten. Na de wijziging gold de wettelijke (algehele) gemeenschap van goederen. De kern van de beslissing van de Hoge Raad in beide arresten is dat in die situatie geen sprake is van een schenking. Zo is het aangaan van een huwelijk niet gericht op de bevoordeling van de ander, maar op het in het leven roepen van een familierechtelijke rechtsbetrekking. Voorts heeft de Hoge Raad meegewogen dat door de wijziging van het huwelijksvermogensregime een gezamenlijke eigendom ontstaat, waarbij partijen gebonden zijn door de regels die de verhouding van de huwelijksgemeenschap beheersen en dat de “bevoordeelde” echtgenoot die gemeenschap niet eenzijdig kan beëindigen en zolang die gemeenschap niet is geëindigd niet over de baten als een haar afzonderlijk toekomend vermogensbestanddeel kan beschikken. Ook is geen sprake van een op een bepaald ogenblik voltooide waardeverschuiving, omdat ook toekomstige baten en lasten tot de gemeenschap behoren. De vraag is of deze jurisprudentie ook te gelden heeft in het geval bij huwelijkse voorwaarden een beperkte gemeenschap wordt overeengekomen. De Rechtbank Gelderland en het Hof Arnhem-Leeuwarden oordelen in onderhavige zaak van wel. Stollenwerck (zie onder ‘Zie ook’) lijkt eenzelfde mening te zijn toegedaan. Er zijn echter ook auteurs (zie onder ‘Zie anders’) die bepleiten dat het aangaan van een beperkte gemeenschap van een bepaald goed gelijk staat aan schenken. Ook de staatssecretaris (zie het Fiscaal Besluit van 29 maart 2018 onder ‘Zie ook’) meent dat een vermogensverschuiving, die ontstaat door het opheffen van huwelijkse voorwaarden met koude uitsluiting en het vervolgens overeenkomen van een beperkte gemeenschap, een schenking kan zijn. Als voorbeeld noemt hij een beperkte gemeenschap van één pand, waarbij het pand door één van de echtgenoten wordt ingebracht. Door de wijziging van het huwelijksvermogensregime wordt ieder van de echtgenoten voor de onverdeelde helft gerechtigd tot het pand. De vermogensverschuiving is dan voltooid en bepaalbaar. De partner die het pand heeft ingebracht schenkt aan zijn partner de helft van de waarde van het pand, als gevolg waarvan, volgens de staatssecretaris, schenkbelasting dient te worden geheven. Afgewacht zal moeten worden of de Hoge Raad de visie van de staatssecretaris onderschrijft of het oordeel van de rechtbank en het hof in stand laat.

Hoogwout heeft geschreven over de onderhavige uitspraak van de Rechtbank:13.

Volgens de rechtbank houdt het aangaan van een huwelijk in de regel geen schenking in. Dit zal neem ik aan anders zijn in uitzonderingssituaties, zoals een ‘nephuwelijk’ dat met het leerstuk van fraus legis kan worden bestreden. Denk aan het arrest over het geregistreerd partnerschap voor één dag (Hoge Raad 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0548). Als hiervan sprake zou zijn, moet de Belastingdienst dat bewijzen, maar dat is in de onderhavige zaak niet gebeurd. In lijn van de arresten van de Hoge Raad uit 1959 en 1971 is volgens de rechtbank bij een huwelijksgemeenschap van een bankrekening geen sprake van een voltooide waardeverschuiving, omdat ook toekomstige baten en lasten tot de gemeenschap behoren en dus ten tijde van het aangaan van het huwelijk nog niet kan worden vastgesteld of en tot welk bedrag bij de opheffing van de gemeenschap aanspraken op enig vermogen bestaan. Overigens geldt het voorgaande niet als geen sprake is van een beperkte huwelijksgemeenschap van een bankrekening, maar van een zogenoemde en/ of rekening ten name van beide echtgenoten. In dat geval hebben beide echtgenoten op grond van de met de bank gesloten overeenkomst jegens de bank een zelfstandig recht om over het saldo van de rekening-courant te beschikken. Zij zijn ieder afzonderlijk schuldeiser ten aanzien van het gehele saldo. Wie gerechtigd is tot het saldo van een en/ of-rekening hangt af van het antwoord op de vraag, van wie het saldo op die rekening afkomstig is. Tussen de rekeninghouders bestaat onderling immers geen gemeenschap (art. 6:16 BW). Het saldo blijft van degene die het geld op de rekening heeft gestort, tenzij andersluidende afspraken zijn gemaakt (zie bijvoorbeeld HR 19 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5636). Volgens de Belastingdienst hadden de echtgenoten echter in afwijking van de huwelijksvoorwaarden gehandeld alsof de vrouw vanaf het moment van sluiten van het huwelijk recht had op een bedrag van € 5 miljoen. Volgens de Rechtbank is ook als wordt aangesloten bij de feitelijke uitvoering van de afspraken geen sprake van een schenking, aangezien niet voldaan is aan de voorwaarde van een voltooide vermogensverschuiving. De echtgenoten hadden namelijk niet meer de vrije beschikking over dit geld, aangezien bij de huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap sprake is van het onverdeelde eigendom van het geheel. Hiermee refereert de Rechtbank aan het civiele arrest van HR 5 oktober 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW9239) en van HR 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:156). Nu de bank- en effectenrekening in een beperkte gemeenschap van goederen valt, is in de verhouding van de man en vrouw tot deze rekening sprake van één vorderingsrecht dat aan hen gezamenlijk toekomt (art. 6:15 lid 2 BW). De echtgenoten zijn gezamenlijk bestuursbevoegd terzake van deze bank- en effectenrekening (art. 1:97 BW). Goederen op naam staan onder bestuur van de echtgenoot die de goederen op naam heeft. Een vorderingsrecht is een goed op naam volgens de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (zie de brief van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie Eerste Kamer, vergaderjaar 2010/11, 28 867, H). Volgens de gemachtigde was de bedoeling van de huwelijksvoorwaarden dat de vrouw bij een eventueel overlijden van de man verzorgd achter moest blijven. Volgens de rechtbank is die verzorging meer gewaarborgd wanneer sprake is van een gezamenlijk bedrag van € 10 miljoen, dan wanneer sprake is van een gezamenlijke rekening waarvan het saldo aan het eind van het huwelijk nog ongewis is. Hiermee stelt de gemachtigde dat sprake is van een natuurlijke verbintenis. Hierbij gaat het om een dringende morele verplichting van zodanige aard dat naleving daarvan, ofschoon rechtens niet afdwingbaar, naar maatschappelijke opvattingen als voldoening van een aan die ander toekomende prestatie moet worden aangemerkt (art. 6:3 lid 2 onder b BW). Civielrechtelijk vormt het nakomen van een natuurlijke verbintenis geen schenking (art. 6:5 lid 3 BW), maar voor toepassing van de Successiewet 1956 wordt deze wel als schenking aangemerkt (art. 1 lid 3 SW). Hiervoor kan echter een vrijstelling gelden (art. 33 lid 1 onder 12o SW). Deze geldt overigens niet voor zover de natuurlijke verbintenis ziet op de verzorging van de schuldeiser na het overlijden van de erflater/schuldenaar. Voor die situatie is namelijk heffing van erfbelasting mogelijk.

5. Conclusie

De rechtbank heeft in lijn met de arresten van de Hoge Raad uit 1959 en 1971 geoordeeld. Volgens de rechtbank is er geen rechtvaardiging om de beperkte gemeenschap van goederen anders te behandelen dan de algehele gemeenschap van goederen. Ook bij een gemeenschap van banken effectenrekening is geen sprake van een voltooide waardeverschuiving, omdat ook toekomstige baten en lasten eveneens tot de gemeenschap behoren en dus ten tijde van het aangaan van het huwelijk nog niet kan worden vastgesteld of en tot welk bedrag bij de opheffing van de gemeenschap aanspraken op enig vermogen bestaan. Dit huwelijk is in 2008 aangegaan en in de tussentijd is gebleken dat ook zeer grote vermogens niet ‘crisis-bestendig’ hoeven te zijn en te maken kunnen krijgen met een faillissement. Als een in enige gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoot failleert, wordt diens faillissement als een faillissement van de gemeenschap behandeld (art. 63 Fw). De faillissementsboedel omvat daardoor zowel het privévermogen van de echtgenoot/gefailleerde als het vermogen van de gemeenschap, zodat hieronder eveneens de en/of-rekening valt. Het oordeel van de rechtbank is volgens mij dan ook juist. Tegen deze uitspraak is hoger beroep ingesteld. Gezien de belangen zal de rechtsvraag ongetwijfeld uiteindelijk aan de Hoge Raad worden voorgelegd. Tot de Hoge Raad hierover heeft geoordeeld, blijft de uitkomst uiteraard ongewis.

Fiscaal up to date heeft bij de uitspraak van het Hof geschreven:14.

Het aangaan van een huwelijk is geen schenking. Het aangaan van of wijzigen naar een algehele gemeenschap van goederen is op grond van zeer oude arresten van de Hoge Raad 28 januari 1959 (zie Fida 20187127) en van 17 maart 1971 (zie Fida 20187128) ook geen schenking. In deze procedure ging het om het antwoord op de vraag of het aangaan van een beperkte gemeenschap van goederen wel tot een te belasten schenking leidde. De echtelieden waren bij hun voor het huwelijk gemaakte huwelijkse voorwaarden afgeweken van het wettelijke regime door alle tegenwoordige en toekomstige goederen uit te sluiten van die gemeenschap met uitzondering van een gezamenlijke bankrekening waarop de man € 10 mln had gestort. Feitelijk was dus een beperkte gemeenschap van goederen aangegaan die uitsluitend bestond uit de gezamenlijke bankrekening. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een schenking is de uitleg van de huwelijkse voorwaarden cruciaal, zoals de Rechtbank en het Hof beslisten. Op basis van de tekst, de partijbedoeling en de uitvoering van de overeenkomst komt het Hof in net als de Rechtbank tot de conclusie dat de storting van € 10 mln door de man voorafgaand aan het huwelijk géén schenking was, omdat niet is voldaan aan de voorwaarde van een voltooide vermogensverschuiving, zoals de Hoge Raad die voorwaarde stelde in de genoemde oude arresten. In ons uitgebreide commentaar bij de uitspraak van Rechtbank Gelderland (zie FutD 2018-3268 met ons commentaar) sloten wij ons aan bij deze beslissing. Bij de algehele gemeenschap van goederen is geen sprake van een statisch vermogen: het vermogen kan staande het huwelijk toe- en afnemen en de overheveling van vermogen is pas voltooid bij het einde van het huwelijk. Als de overgang naar een algehele gemeenschap van goederen geen schenking is, is het logisch dat een overgang naar een beperkte gemeenschap van goederen dat ook niet is.

In Cursus Belastingrecht hebben Van Vijfejken en Gubbels over deze discussie geschreven:15.

De Hoge Raad heeft zich evenmin uitgelaten over de vraag of het aangaan van een beperkte gemeenschap van goederen een schenking inhoudt. In de literatuur lijkt eenstemmigheid te bestaan over de gevolgen van het aangaan van een beperkte gemeenschap die alle goederen van de echtgenoten omvat met uitzondering van een of enkele goederen. Omdat de gemeenschap in dit geval alle niet-uitgezonderde toekomstige goederen en schulden van de echtgenoten gaat omvatten, is evenals bij het aangaan van een wettelijke gemeenschap van goederen geen sprake van een voltooide vermogensverschuiving. Toekomstige goederen van beide partijen alsmede inkomsten van beide partijen en (een deel van) hun tegenwoordige en toekomstige schulden zullen tot de beperkte gemeenschap behoren.

Het is echter de vraag of er evenmin sprake is van een voltooide waardeverschuiving, wanneer één of enkele goederen in de gemeenschap worden ingebracht. Hoogeveen en Idsinga zijn van mening dat er bij de inbreng van een pand in een beperkte gemeenschap een voltooide en bepaalbare vermogensverschuiving is, omdat de gemeenschap na het ontstaan geen andere voor- en nadelen kan gaan omvatten. Stollenwerck betoogt daarentegen dat ook bij een beperkte gemeenschap van één of bepaalde goederen geen sprake is van een voltooide waardeverschuiving, omdat de beperkte gemeenschap risico’s in zich bergt. Hij wijst op de mogelijkheid van crediteuren van een van de echtgenoten om zich te verhalen op gemeenschapsgoederen en de mogelijkheid dat er onvoorzienbare schade ontstaat aan gemeenschapsgoederen. Het bestaan van deze risico’s is volgens Stollenwerck van belang, omdat de onzekere afloop van de boedelmenging naar zijn mening ten grondslag ligt aan het oordeel van de Hoge Raad dat een schenking ontbreekt. Ook Gubbels meent dat bij een beperkte gemeenschap van een of bepaalde goederen, geen sprake is van een schenking omdat het goed niet is overgegaan uit het vermogen van de schenker naar het vermogen van de begiftigde. De inbrengende echtgenoot is immers via de huwelijksgemeenschap nog steeds tot het gehele goed gerechtigd. Rb. Gelderland 20 september 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:4043, V-N Vandaag 2018/2710 oordeelde eveneens dat het aangaan van een beperkte gemeenschap geen schenking is. Voor het huwelijk stortte de man € 10 000 000 op de gezamenlijke en/of rekening. Toen zij huwden werd in de huwelijkse voorwaarden een beperkte huwelijksgemeenschap overeengekomen van (het saldo op) deze en/of rekening. Volgens de rechtbank is er geen sprake van een schenking omdat in dit geval de huwelijkse voorwaarden werden opgesteld bij het aangaan van het huwelijk. Het aangaan van een huwelijk is niet gericht op de bevoordeling van de ander maar op het in het leven roepen van een familierechtelijke rechtsbetrekking, aldus de rechtbank. Dat is juist, maar het gaat in het onderhavige geval niet om het aangaan van het huwelijk, maar om de huwelijkse voorwaarden. De huwelijkse voorwaarden zijn niet gericht op het in het leven roepen van een familierechtelijke betrekking maar regelen louter de vermogensrechtelijke gevolgen van het huwelijk. Hierin zou wel een schenking besloten kunnen liggen. Daarnaast oordeelt de rechtbank dat er bij een gemeenschap van een bankrekening geen sprake is van een voltooide waardeverschuiving, ‘omdat ook toekomstige baten en lasten tot de gemeenschap behoren en dus ten tijde van het aangaan van het huwelijk nog niet kan worden vastgesteld of en tot welk bedrag er bij de opheffing van de gemeenschap aanspraken op enig vermogen bestaan’. Dit oordeel begrijpen wij niet. De en/of rekening heeft — anders dan een huwelijksgemeenschap — geen aanzuigende werking. Een bankrekening is geen goed dat in de gemeenschap kan vallen. Alleen het vermogen dat erop wordt gestort kan in de gemeenschap vallen. Als dit vermogen toe- of afneemt door stortingen uit het privévermogen of onttrekkingen voor privégebruik, krijgt de beperkte gemeenschap een vergoedingsplicht c.q. vergoedingsrecht. Het saldo van de bankrekening verandert daardoor echter niet.

In zijn Besluit van 30 maart 2018, nr. 2018-45958, Stcrt. 2018, 18050 gaat de staatssecretaris in op verschillende situaties. Het besluit bevestigt nog eens wat we al sinds BNB 1959/122 weten: het aangaan van een huwelijksgemeenschap conform het wettelijke regime, bij het aangaan of staande huwelijk, leidt niet tot een schenking. Dit geldt zowel voor het aangaan van de wettelijke gemeenschap zoals die sinds 1 januari 2018 geldt als voor het aangaan van een algehele gemeenschap zoals die tot 2018 gold. Dat dit ook zonder gevolgen voor de schenkbelasting kan in het zicht van overlijden weten we ook al sinds BNB 1971/95.

Terecht merkt de staatssecretaris op dat het huwen onder het regime van het huidige huwelijksgoederenrecht in de regel geen vermogensverschuiving met zich meebrengt. De huwelijksgemeenschap ziet immers uitsluitend op vermogen dat na het aangaan van die gemeenschap wordt opgebouwd. Aan de vraag of sprake is van een schenking wordt dan niet toegekomen. Een vermogensverschuiving kan echter wel plaatsvinden als (aanstaande) echtelieden op het moment van het aangaan van de huwelijksgemeenschap vermogen in mede-eigendom bezitten. Dit vermogen behoort — ongeacht de verhouding waarin de echtelieden hiertoe zijn gerechtigd — van rechtswege tot de huwelijksgemeenschap, waartoe de echtelieden 50-50 zijn gerechtigd. Maar, zoals gezegd, vormt deze vermogensverschuiving geen schenking.

In het recentelijk uitgegeven boek “Wegwijs in de Successiewet, 2020” heeft Sonneveldt het volgende opgenomen over de uitspraak van het Hof:16.

Overgang van ‘koude’ uitsluiting naar een beperkte gemeenschap van goederen

In de praktijk komt het regelmatig voor dat echtgenoten hun huwelijkse voorwaarden wijzigen in die zin dat in plaats van uitsluiting van de wettelijke gemeenschap van goederen, een beperkte gemeenschap van één of meer goederen ontstaat. In de beperkte gemeenschap brengt een van de echtgenoten bijvoorbeeld het woonhuis in. Het kan voorkomen dat bij echtscheiding het woonhuis vervolgens wordt toegedeeld aan de andere echtgenoot. In de literatuur verschilt men van mening over het antwoord op de vraag of sprake is van een met schenkbelasting te belasten schenking. Is er wel of geen voltooide vermogensverschuiving? Bij het hiervoor vermelde besluit geeft de staatssecretaris aan dat de arresten van de Hoge Raad die betrekking hebben op de wijziging van huwelijkse voorwaarden naar wettelijke gemeenschap van goederen niet zien op de wijzigingen in het huwelijksgoederenregime door een overgang naar een beperkte gemeenschap of naar een beperkt verrekenbeding. Een dergelijke overgang kan naar de mening van de staatssecretaris een schenking zijn. Voor zover sprake is van voldoening aan een natuurlijke verbintenis, zoals bedoeld in art. 33, onder 12°, eerste volzin, SW 1956 (zie par. 4.6) geldt voor de schenkbelasting een vrijstelling. De beoordeling of sprake is van een natuurlijke verbintenis, is feitelijk. Wil men zekerheid vooraf over de gevolgen voor de schenkbelasting, dan kan men de concrete casus voorleggen aan de inspecteur. Onlangs werd aan Hof Arnhem-Leeuwarden de vraag voorgelegd of het voorafgaande aan de huwelijkssluiting in huwelijkse voorwaarden opnemen van een beperkte gemeenschap kon leiden tot het constateren van een belastbare schenking. De huwelijkse voorwaarden van 1 september 2008 bepalen dat de echtgenoten afwijken van de wettelijke algehele gemeenschap van goederen en dat zij van die algehele gemeenschap van goederen uitsluiten alle tegenwoordige en toekomstige goederen van de echtgenoten met uitzondering van een concreet genoemde bank- en effectenrekening die ten name gesteld is van de man en/of vrouw. De man heeft op of omstreeks 1 september 2008 een bedrag van € 10.000.000 op genoemde rekening gestort. De inspecteur stelt dat de man door de storting van het bedrag van € 10.000.000 op genoemde rekening civielrechtelijk een vorderingsrecht op de bank heeft verkregen. Door het aangaan van het huwelijk zijn de huwelijkse voorwaarden in werking getreden en is volgens hem een beperkte gemeenschap met betrekking tot het vorderingsrecht op de bank ontstaan. Volgens de inspecteur heeft zich daarmee een vermogensverschuiving van de man naar de vrouw voorgedaan ten bedrage van € 5.000.000. Het Hof overweegt hieromtrent het volgende:

(…)17.

Bij een overgang tijdens huwelijk van ‘koude uitsluiting’ naar een beperkte gemeenschap van goederen zou mijns inziens hetzelfde hebben te gelden.