De feiten zijn ontleend aan rov. 7.4 van het eindarrest van het hof.
HR, 15-01-2016, nr. 14/05661
ECLI:NL:HR:2016:65, Cassatie: (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen, Cassatie: (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
15-01-2016
- Zaaknummer
14/05661
- Roepnaam
Autohandel
- Vakgebied(en)
Civiel recht algemeen (V)
Ruimtelijk bestuursrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2016:65, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 15‑01‑2016; (Cassatie)
In cassatie op: ECLI:NL:GHSHE:2014:2206, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen
In cassatie op: ECLI:NL:GHSHE:2014:660, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:2048, Gevolgd
ECLI:NL:PHR:2015:2048, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 02‑10‑2015
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:65, Gevolgd
Beroepschrift, Hoge Raad, 22‑10‑2014
- Wetingang
- Vindplaatsen
RvdW 2016/143
IER 2016/30 met annotatie van R.W. de Vrey
AB 2016/360 met annotatie van R. Ortlep
NJ 2017/382 met annotatie van H.J. Snijders
AA20160843 met annotatie van C.J.M. Klaassen
JBPr 2016/33 met annotatie van mr. dr. M. Freudenthal
JIN 2016/39 met annotatie van N. de Boer
TvPP 2016, afl. 2, p. 36
JBPr 2016/33 met annotatie van mr. dr. M. Freudenthal
JIN 2016/39 met annotatie van N. de Boer
Uitspraak 15‑01‑2016
Inhoudsindicatie
Procesrecht. Productie die is gesteld in een vreemde taal; terecht buiten beschouwing gelaten? Noodzaak en wenselijkheid van een vertaling. Gelegenheid tot herstel indien vertaling ontbreekt. Bewijsaanbod in hoger beroep ten onrechte gepasseerd; art. 166 Rv (HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817, NJ 2005/270).
Partij(en)
15 januari 2016
Eerste Kamer
14/05661
LZ/EE
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. [eiser 1],
2. [eiser 2],beiden handelend onder de naam [A],
gevestigd te [vestigingsplaats], Duitsland,
EISERS tot cassatie,
advocaat: mr. J. van Weerden,
t e g e n
[verweerster] e/v [betrokkene 1],wonende te [woonplaats],
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
Eisers zullen hierna tezamen ook worden aangeduid als [eisers] en verweerster als [verweerster].
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 228579/HA ZA 10-2318 van de rechtbank Breda van 16 maart 2011 en 25 mei 2011;
b. de arresten in de zaak HD 200.094.590/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 11 maart 2014 en 22 juli 2014.
De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de arresten van het hof hebben [eisers] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen [verweerster] is verstek verleend.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging van het tussen- en het eindarrest en tot verwijzing.
3. Beoordeling van de middelen
3.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
- -
i) [eisers] drijven in Duitsland een autohandel. Zij hebben in december 2005 op internet een personenauto van het merk Mercedes Benz (hierna: de auto) te koop aangeboden.
- -
ii) Namens autobedrijf [B] te Emmen heeft zich telefonisch een gegadigde bij [eisers] gemeld. Afgesproken werd dat de auto werd verkocht voor € 27.950,-- onder de voorwaarde dat de koopovereenkomst zou worden ondertekend nadat de auto was onderzocht en gecontroleerd. Op 14 of 15 december 2005 zou de auto bij [eisers] worden opgehaald na een tevoren telefonisch gemaakte afspraak en tegen afgifte van een tevoren door de bank deugdelijk verklaarde cheque. Nadien werd afgesproken dat de koopsom werd verhoogd tot € 28.000,--.
- -
iii) [eisers] hebben per telefax een kopie ontvangen van een ten gunste van hen uitgeschreven Postbank-overschrijvingskaart, waarop in de Duitse taal was vermeld dat dit een cheque was en dat de Postbank verklaarde dat de firma [B] voldoende saldo had voor het desbetreffende bedrag.
- -
iv) [verweerster] is op 15 december 2005 in het bedrijf van [eisers] verschenen. Zij heeft het origineel van de zogenoemde cheque overhandigd, waarna [eisers] aan haar de auto, de autopapieren en de autosleutels hebben meegegeven.
- -
v) De zogenoemde cheque bleek waardeloos te zijn. Betaling van de koopsom is uitgebleven. [eisers] hebben de auto niet teruggekregen.
3.2.1
In dit geding vorderen [eisers] dat [verweerster] wordt veroordeeld tot betaling van € 28.000,-- met rente en kosten. Zij leggen aan de vordering ten grondslag dat [verweerster] hen heeft opgelicht door zich voor te doen als koerier van [B] en dat zij daarom jegens hen schadeplichtig is uit onrechtmatige daad.
De rechtbank heeft de vordering afgewezen.
3.2.2
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
Bij tussenarrest heeft het hof daartoe, voor zover in cassatie van belang, als volgt geoordeeld.
Het hof laat een in de Duitse taal gestelde verklaring buiten beschouwing die [eisers] bij memorie van grieven als productie 2 hebben overgelegd. [eisers] hebben meegedeeld een beëdigde vertaling van die verklaring bij akte in het geding te zullen brengen, maar dat is niet gebeurd. Ook de overige producties van [eisers] die niet in het Nederlands zijn gesteld en niet zijn voorzien van een vertaling, laat het hof buiten beschouwing. (rov. 4.3)
In het eindarrest heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, als volgt geoordeeld.
Grief IV betreft het oordeel van de rechtbank over het door [eisers] geleverde bewijs (rov. 7.11). De verklaringen die door [eisers] zijn afgelegd in een tussen hen en [betrokkene 2] gehouden voorlopig getuigenverhoor, houden in dat de auto door oplichting afhandig is gemaakt en dat [verweerster] daarin in zoverre een rol heeft gespeeld dat zij de valse cheque heeft overhandigd en de auto heeft opgehaald, maar zij houden niet in dat [verweerster] daarin een meer dan instrumentele rol heeft vervuld. Noch uit die verklaringen, noch uit enige andere productie, voor zover bruikbaar (rov. 4.3 van het tussenarrest), is af te leiden dat [verweerster] actief heeft meegewerkt aan de oplichting zelf door samenwerking met degenen die het contact met [eisers] hebben gelegd, de “cheque” hebben gefabriceerd en/of de auto hebben doorverkocht. Grief IV wordt verworpen. (rov. 7.12)
Grief V betreft het passeren van het bewijsaanbod van [eisers] In dit verband noemen [eisers] [verweerster] en een zekere [betrokkene 3]. Wat [verweerster] betreft vermelden [eisers] dat er reden is haar nader aan de tand te voelen, terwijl de andere getuige volgens [eisers] op dezelfde wijze door haar is bedrogen. Daarmee hebben [eisers] ook in hoger beroep onvoldoende concreet vermeld wat deze getuigen zouden kunnen verklaren met betrekking tot de stelling die [eisers] gezien hun vordering zouden moeten bewijzen, namelijk dat [verweerster] door oplichting de auto van [eisers] afhandig heeft gemaakt. Grief V wordt daarom eveneens verworpen. (rov. 7.13)
3.3
Middel 1 klaagt onder meer dat het hof ten onrechte de door [eisers] overgelegde bewijsstukken die in de Duitse taal zijn gesteld en waarvan geen Nederlandse vertaling is overgelegd, buiten beschouwing heeft gelaten (rov. 4.3 van het tussenarrest).
3.4.1
Bij de beoordeling van deze klacht wordt het volgende vooropgesteld.
3.4.2
Geen wettelijke regeling schrijft voor dat producties die worden overgelegd in een geding bij de civiele rechter, dienen te zijn gesteld in de Nederlandse taal. Voor producties die zijn gesteld in de Friese taal bevat art. 15 van de Wet gebruik Friese taal (Stb. 2013/382) een voorziening. Voor producties die zijn gesteld in een vreemde taal ontbreekt een wettelijke voorziening. Sommige procesreglementen van de gerechten in feitelijke instanties bevatten voorschriften omtrent het in het geding brengen van producties in een vreemde taal (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.3).
3.4.3
De vraag in hoeverre de rechter acht dient te slaan op producties die in een vreemde taal zijn gesteld, dient bij gebreke van een wettelijke regeling te worden beantwoord aan de hand van de eisen van een behoorlijke rechtspleging. Daarbij gelden de volgende uitgangspunten.
3.4.4
Bij de beoordeling van het geschil dient acht te worden geslagen op behoorlijk in het geding gebrachte producties die in een vreemde taal zijn gesteld en waarop door een partij een beroep is gedaan, als de rechter en de wederpartij een vertaling niet nodig hebben voor een goede beoordeling van de inhoud van die producties. Het overleggen van een vertaling van een productie is in beginsel niet noodzakelijk als die productie is gesteld in de Engelse, Duitse of Franse taal. De rechter kan echter een vertaling verlangen als hij dat nodig of wenselijk acht voor de behandeling van de zaak, mede gelet op de belangen van de wederpartij. Een vertaling is in beginsel wel noodzakelijk als een productie is gesteld in een andere vreemde taal.
3.4.5
In gevallen waarin een vertaling ontbreekt, maar deze naar het – ambtshalve of op verzoek van de wederpartij gegeven – oordeel van de rechter noodzakelijk of wenselijk is, behoort de partij die de productie heeft overgelegd, gelegenheid te krijgen een vertaling daarvan in het geding te brengen, tenzij de eisen van een goede procesorde zich daartegen verzetten. De rechter kan bepalen dat die vertaling door een beëdigd vertaler moet zijn opgemaakt en ondertekend.
3.5
In het licht van het voorgaande heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de als productie 2 bij memorie van grieven overgelegde verklaring in de Duitse taal buiten beschouwing te laten zonder te beoordelen of een vertaling in de omstandigheden van het geval noodzakelijk of wenselijk is, en door andere producties zonder meer buiten beschouwing te laten op de grond dat die niet in het Nederlands zijn gesteld en niet zijn voorzien van een vertaling. De hiervoor in 3.3 weergegeven klacht slaagt.
3.6.1
Middel 2 klaagt onder meer (onder 31 e.v. in de cassatiedagvaarding) dat het hof in de rov. 7.12 en 7.13 van het eindarrest ten onrechte het bewijsaanbod van [eisers] tot het doen horen van de getuigen [betrokkene 3] en [verweerster] heeft gepasseerd.
3.6.2
Bij de beoordeling van deze klacht is op grond van vaste rechtspraak (HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817, NJ 2005/270) uitgangspunt dat, ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv, een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet vermeldt op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt vermeld wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard.
3.6.3
In het licht van het voorgaande is de klacht gegrond. Door te oordelen dat [eisers] onvoldoende concreet hebben vermeld wat [betrokkene 3] en [verweerster] als getuigen zouden kunnen verklaren met betrekking tot de stelling van [eisers] dat [verweerster] de auto door oplichting van [eisers] afhandig heeft gemaakt (rov. 7.13), heeft het hof miskend dat aan het bewijsaanbod niet de eis kan worden gesteld dat wordt vermeld wat door de getuigen zal kunnen worden verklaard over de stellingen waarop het bewijsaanbod betrekking heeft.
3.7
De overige klachten van de middelen behoeven geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de arresten van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 11 maart 2014 en 22 juli 2014;
verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eisers] begroot op € 922,29 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, G. de Groot, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 15 januari 2016.
Conclusie 02‑10‑2015
Inhoudsindicatie
Procesrecht. Productie die is gesteld in een vreemde taal; terecht buiten beschouwing gelaten? Noodzaak en wenselijkheid van een vertaling. Gelegenheid tot herstel indien vertaling ontbreekt. Bewijsaanbod in hoger beroep ten onrechte gepasseerd; art. 166 Rv (HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817, NJ 2005/270).
Partij(en)
14/05661
mr. Keus
Zitting 2 oktober 2015
Conclusie inzake:
1. [eiser 1]
2. [eiser 2]
(hierna tezamen en in enkelvoud: [eiser] )
eisers tot cassatie
advocaat: mr. J. van Weerden
tegen
[verweerster] e/v [betrokkene 1]
(hierna: [verweerster] )
verweerster in cassatie
[eiser] , die in Duitsland een autohandel drijft, is door bedrog met een valse cheque een auto afhandig gemaakt. [verweerster] heeft als koerierster de valse cheque aan [eiser] afgegeven en de auto bij [eiser] opgehaald. Over de exacte rol en de goede trouw van [verweerster] , die door [eiser] tot schadevergoeding is aangesproken, verschillen partijen van mening. In cassatie is aan de orde of het hof de door [eiser] overgelegde en in de Duitse taal gestelde stukken zonder meer buiten beschouwing mocht laten, of de wisselende processuele standpunten van [verweerster] en de tegenstrijdigheden in de verklaringen die zij in een voorlopig getuigenverhoor en in de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft afgelegd, ertoe behoorden te leiden dat zij met (tegen)bewijs werd belast en of het hof aan een bewijsaanbod van [eiser] mocht voorbijgaan op de grond dat [eiser] niet heeft aangevoerd wat de door hem genoemde getuigen met betrekking tot het probandum kunnen verklaren.
1. Feiten1.en procesverloop
1.1
[eiser] drijft een autohandel in [plaats] , Duitsland.
1.2.
In december 2005 heeft [eiser] op internet een personenauto Mercedes Benz, type E270 CDI, automatic “Elegance”, model 2004, kleur metalic blauw, te koop aangeboden.
1.3
Als gegadigde op dit aanbod belde iemand namens autobedrijf [A] te Emmen. Afgesproken werd, dat de auto werd verkocht voor € 27.950,- onder de voorwaarde dat de koopovereenkomst pas zou worden ondertekend, nadat de auto onderzocht is en gecontroleerd. Op 14 of op 15 december 2005 zou de auto bij [eiser] worden opgehaald na een telefonisch tevoren gemaakte afspraak en tegen afgifte van een tevoren door de bank deugdelijk verklaarde cheque. Nadien werd nader afgesproken dat de koopsom tot € 28.000,- werd verhoogd.
1.4
[eiser] ontving per telefax een kopie van een ten gunste van [eiser] uitgeschreven Postbank-overschrijvingskaart, met daarop in de Duitse taal vermeld dat dit een cheque was en dat de Postbank verklaart dat de firma [A] voldoende saldo heeft voor dit bedrag.
1.5.
Op donderdag 15 december 2005 verscheen [verweerster] op het bedrijf van [eiser] . Zij overhandigde onder andere het origineel van de zogeheten cheque, waarop [eiser] aan haar de auto met bijbehorende papieren en sleutels mee gaf.
1.6
De afgegeven cheque bleek waardeloos te zijn, betaling van enige koopsom door wie dan ook bleef achterwege en de Mercedes is niet teruggekeerd bij [eiser] .
1.7
Bij exploot van 7 december 2010 heeft [eiser] [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank Breda en gevorderd dat [verweerster] wordt veroordeeld tot betaling van € 28.000,-, te vermeerderen met rente en kosten. [verweerster] heeft de vordering bestreden.
1.8
Na bij tussenvonnis van 16 maart 2011 een comparitie van partijen te hebben gelast, welke comparitie op 4 mei 2011 heeft plaatsgehad, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 25 mei 2011 de vordering afgewezen.
1.9
Bij exploot van 22 augustus 2011 heeft [eiser] bij het hof ’s-Hertogenbosch hoger beroep tegen beide vonnissen van de rechtbank ingesteld. [eiser] heeft bij memorie vijf grieven aangevoerd. Het hof heeft ambtshalve akte niet dienen verleend voor de memorie van antwoord.
1.10
Op 11 maart 2014 heeft het hof een tussenarrest gewezen. In dit arrest heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen:
“4.3 Alvorens op de zaak zelf in te gaan overweegt het hof het volgende:
(…)
2) Bij zijn memorie van grieven heeft [eiser] als productie 2 een in het Duits gestelde verklaring overgelegd met de mededeling dat hij bij akte een beëdigde vertaling ervan in het geding zal brengen. Dat is evenwel niet gebeurd zodat het hof deze verklaring buiten beschouwing zal laten. Dat geldt ook voor de overige producties van [eiser] die niet in het Nederlands zijn gesteld en niet zijn voorzien van een vertaling in het Nederlands.
3) [eiser] heeft in eerste aanleg de stukken overgelegd van een voorlopig getuigenverhoor dat op zijn verzoek op 24 januari 2007, 16 april 2007, 15 augustus 2007, 5 augustus 2008 en 18 maart 2009 heeft plaatsgevonden en na laatstgenoemde zitting kennelijk niet is voortgezet. Het hof merkt op dat de wederpartij van [eiser] daarbij niet [verweerster] was, maar [betrokkene 2] , zodat artikel 192 lid 1 Rv hier toepassing mist.”
1.11
Bij eindarrest van 22 juli 2014 heeft het hof [eiser] niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen het tussenvonnis en het eindvonnis bekrachtigd. Het hof heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen:
“7.5 In deze procedure stelt [eiser] dat [verweerster] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij hem opgelicht heeft door zich voor te doen als de koerier van [A] . Hierdoor en door de overhandiging van het origineel van de zogenaamde cheque werd [eiser] bewogen tot afgifte van de Mercedes aan haar. Dit onrechtmatig handelen is volgens [eiser] aan [verweerster] toe te rekenen zodat zij gehouden is de daardoor ontstane schade aan hem te vergoeden. Op grond daarvan vordert [eiser] veroordeling van [verweerster] tot betaling van het bedrag van € 28.000,=, te vermeerderen met de geldende Duitse handelsrente vanaf 15 december 2005 en met de proceskosten.
7.6
[verweerster] betwist dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan oplichting. Zij stelt dat zij koerierswerkzaamheden heeft verricht voor een voor haar onbekende persoon, die zich telefonisch bekend had gemaakt als ene [betrokkene 4] uit Apeldoorn en die haar instructies heeft gegeven over het ophalen van een Mercedes bij [eiser] en het afleveren daarvan aan derden, een en ander tegen een kilometervergoeding.
Zij wist niet dat de zogenaamde cheque een waardeloos stuk papier was, zij heeft niet opgetreden als koerier van koper [A] en zij heeft dit ook nimmer beweerd tegenover [eiser] , aldus [verweerster] .
7.7
De rechtbank heeft geoordeeld dat [verweerster] de gestelde oplichting gemotiveerd heeft betwist zodat op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast op [eiser] rust. Voor afwijking van deze hoofdregel of voor het aannemen van een feitelijk vermoeden van de juistheid van de gestelde oplichting, behoudens tegenbewijs door [verweerster] , zag de rechtbank geen aanleiding. Het door [eiser] bijgebrachte bewijs achtte de rechtbank onvoldoende en het (nadere) bewijsaanbod van [eiser] te vaag, zodat de vordering van [eiser] als onbewezen en daardoor ongegrond is afgewezen.
7.8
Met grief I komt [eiser] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [verweerster] de gestelde oplichting gemotiveerd heeft betwist. In zijn toelichting op deze grief voert [eiser] aan dat de discrepanties tussen de verklaring van [verweerster] bij het voorlopig getuigenverhoor op 18 maart 2009 en haar verklaring bij de comparitie van partijen op 4 mei 2011 meebrengen dat haar betwisting van de gestelde oplichting niet als een gemotiveerde betwisting kan worden aangemerkt.
7.9
Het hof overweegt hierover het volgende. Aan [eiser] kan worden toegegeven dat tussen beide verklaringen verschillen kunnen worden aangewezen, maar deze acht het hof niet van het gewicht dat [eiser] daaraan wil toekennen. Het eerste gedeelte van de verklaring van [verweerster] op 18 maart 2009 is kennelijk gericht op het ontkennen van iedere mogelijke betrokkenheid bij de kwestie, terwijl het laatste gedeelte van die verklaring in de kern wel aansluit bij het standpunt dat [verweerster] in de procedure heeft ingenomen. De verklaring van [verweerster] op 4 mei 2011 sluit daarbij aan en geeft meer in detail aan waarin de koerierswerkzaamheden van [verweerster] bestonden en welke contacten zij in dat verband heeft gehad. Uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen blijkt dat de rechter-commissaris de eerdere verklaring ter sprake heeft gebracht en dat [verweerster] de wijze waarop het voorlopig getuigenverhoor toen in zijn werk ging (na medebrenging) als verklarende omstandigheid heeft aangegeven. Een cruciaal element in de gestelde oplichting is de bemoeienis van degene waar [eiser] contact mee heeft gehad en die zich heeft gepresenteerd als [A] . Anders dan [eiser] aanvoert is in geen der verklaringen van [verweerster] een verband met deze [A] aan te treffen. Volgens [eiser] heeft [verweerster] op 4 mei 2011 verklaard dat zij bij haar bezoek aan [eiser] heeft gevraagd [A] te mogen bellen. Dat is blijkens het proces-verbaal van de comparitie van partijen evenwel niet door [verweerster] verklaard maar door [eiser] zelf, zodat die stelling van [eiser] over de verklaring van [verweerster] een onjuiste voorstelling van zaken inhoudt. De verklaring die [verweerster] bij de comparitie van partijen op 4 mei 2011 heeft afgelegd, dient naar het oordeel van het hof te worden beschouwd als de weergave van haar verweer tegen de vordering van [eiser] en dat verweer is naar het oordeel van het hof aan te merken als een voldoende gemotiveerd verweer. Dit betekent dat grief I wordt verworpen.
7.10
De grieven II en III betreffen het oordeel van de rechtbank dat er geen aanleiding is voor een andere bewijslastverdeling in afwijking van de hoofdregel of voor het aannemen van een feitelijk vermoeden van de juistheid van de gestelde oplichting, behoudens tegenbewijs door [verweerster] . [eiser] wijst in dit verband op de tegenstrijdigheden tussen beide verklaringen van [verweerster] en betoogt dat zij door haar misleidende proceshouding heeft belet dat feiten aan het licht zouden komen. [eiser] wijst in dit verband met name op het gegeven dat [verweerster] bij de comparitie van partijen heeft verklaard dat zij de zogenaamde cheque heeft herkend als een acceptgirokaart. Deze grieven worden verworpen. Inderdaad zijn er discrepanties tussen beide verklaringen van [verweerster] , maar die acht het hof, zoals gezegd, niet van zodanig gewicht dat deze zouden moeten leiden tot de consequenties die [eiser] daaraan verbonden wil zien. Over het afgeven van de ‘cheque’ verklaart [verweerster] bij de comparitie van partijen tevens dat zij [eiser] heeft aangeraden hierover voor de zekerheid de bank te bellen maar dat deze dat niet nodig vond. Bovendien heeft [eiser] bij het voorlopig getuigenverhoor zelf verklaard dat hij tevoren een kopie van de ‘cheque’ heeft ontvangen en daarover contact heeft gehad met de bank. Betrokkenheid van [verweerster] bij de oplichting van [eiser] kan uit een en ander in ieder geval niet worden afgeleid, hooguit een weinig professionele aanpak van de koerierswerkzaamheden door [verweerster] , maar dat is niet hetzelfde als (betrokkenheid bij) oplichting.
7.11
Grief IV betreft het oordeel van de rechtbank over het door [eiser] geleverde bewijs. Volgens [eiser] bieden de verklaringen van appellanten - als partijgetuigen - bij het voorlopig getuigenverhoor voldoende bewijs wanneer deze worden bezien in combinatie met de omstandigheid dat [verweerster] bij het voorlopig getuigenverhoor een leugenachtige verklaring heeft afgelegd en bij de comparitie van partijen een deels andersluidende en deels opnieuw leugenachtige verklaring heeft afgelegd. [eiser] voert hierbij aan dat de rechtbank in het eerder gewezen vonnis op basis van dezelfde stukken tot een veroordeling van [verweerster] is gekomen.
7.12
Wat dit laatste betreft overweegt het hof het volgende. Aan het gegeven dat in de eerdere procedure zijn vordering is toegewezen kan [eiser] , anders dan hij meent, voor de onderhavige procedure geen argumenten ontlenen aangezien het toen ging om een verstekzaak, derhalve zonder verweer van [verweerster] , en nu om een zaak op tegenspraak waarin [verweerster] gemotiveerd verweer heeft gevoerd. Met betrekking tot de verklaringen die bij het voorlopig getuigenverhoor zijn afgelegd herinnert het hof er allereerst aan dat deze niet beschouwd kunnen worden als in het onderhavige geding afgelegd (r.o. 4.3 sub 3 van het tussenarrest van 11 maart 2014). De verklaringen van appellanten houden in dat de Mercedes door toepassing van oplichting afhandig is gemaakt en dat [verweerster] daarin in zoverre een rol heeft gespeeld dat zij de valse cheque heeft overhandigd en de auto heeft opgehaald, maar deze verklaringen houden niet in dat [verweerster] daarin een meer dan instrumentele rol heeft vervuld. Met andere woorden: dat [verweerster] actief heeft meegewerkt aan de oplichting zelf door samenwerking met degenen die het contact met [eiser] hebben gelegd, de ‘cheque’ hebben gefabriceerd en/of de auto hebben doorverkocht is naar het oordeel van het hof niet af te leiden uit die verklaringen noch uit enige andere productie, voor zover bruikbaar (r.o. 4.3 sub 2 van het tussenarrest van 11 maart 2014). Grief IV wordt verworpen.
7.13
Grief V betreft het passeren van het bewijsaanbod van [eiser] door de rechter. In dit verband noemt [eiser] [verweerster] en een zekere [betrokkene 3] . Wat [verweerster] betreft geeft [eiser] aan dat er reden is haar nader aan de tand te voelen, terwijl de andere getuige volgens [eiser] op dezelfde wijze door haar is bedrogen. Daarmee heeft [eiser] ook in hoger beroep naar het oordeel van het hof onvoldoende concreet aangegeven wat deze getuigen zouden kunnen verklaren met betrekking tot de stelling die [eiser] gezien zijn vordering zou moeten bewijzen, namelijk dat [verweerster] door oplichting de Mercedes van [eiser] afhandig heeft gemaakt. Grief V wordt daarom eveneens verworpen.
7.14
Nu alle grieven zijn verworpen, wordt het vonnis waarvan beroep bekrachtigd met veroordeling van [eiser] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep.”
1.12
[eiser] heeft bij dagvaarding van 22 oktober 2014 - tijdig - cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van 11 maart en 22 juli 2014. [verweerster] is niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1
De cassatiedagvaarding omvat drie middelen van cassatie.
2.2
Middel 1 klaagt dat het hof het recht heeft geschonden en/of heeft verzuimd op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen in acht te nemen, doordat het hof in rov. 4.3, aanhef en onder 2, van het tussenarrest, samengevat weergegeven, heeft overwogen dat [eiser] , hoewel aangekondigd, geen beëdigde vertaling in het geding heeft gebracht van de als productie 2 bij memorie van grieven overgelegde, in het Duits gestelde verklaring, zodat het hof deze verklaring buiten beschouwing zal laten, evenals de overige producties van [eiser] die niet in het Nederlands zijn gesteld en niet van een vertaling in het Nederlands zijn voorzien.
Het middel betoogt dat, anders dan voor verzoekschriftprocedures in familiezaken bij de hoven2., niet in enig procesreglement is voorgeschreven dat bij stukken die in een vreemde taal zijn gesteld, een beëdigde verklaring in de Nederlandse taal dient te worden gevoegd, tenzij het eenvoudig leesbare stukken betreft, die zijn gesteld in de Engelse, Franse of Duitse taal. Om die reden is het hof volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, door de verklaring van [betrokkene 3] , alsmede de overige in het Duits gestelde en niet-vertaalde stukken van [eiser] buiten beschouwing te laten.
Onder verwijzing naar rechtbank Utrecht 19 december 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BY7457, betoogt het middel voorts dat, indien al als norm zou moeten worden aanvaard dat partijen uit zichzelf een vertaling van in een andere taal gestelde stukken moeten aanleveren, zulks slechts geldt indien te verwachten is dat de wederpartij (en de rechter) die stukken zonder vertaling niet begrijpt en niet op waarde kan schatten. Volgens het middel heeft het hof zijn oordeel niet op dat laatste gebaseerd en kon het zich daarop ook niet baseren, omdat [verweerster] in hoger beroep niet voor antwoord heeft geconcludeerd en zich evenmin anderszins ter zake heeft uitgelaten, terwijl zij in eerste aanleg, evenmin als de rechtbank, bezwaar tegen het ontbreken van vertalingen heeft gemaakt.
Het middel verwijt het hof bovendien dat het een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven en dat het [eiser] in elk geval gelegenheid had moeten bieden alsnog een vertaling van de betrokken stukken over te leggen. Dat laatste geldt volgens het middel temeer nu uit de overwegingen van het hof niet blijkt dat het alsnog overleggen van een vertaling op een rechtens te respecteren belang stuit.
Tot slot benadrukt het middel dat [eiser] belang heeft bij het middel, omdat de Duitstalige stukken inzicht bieden in de feitelijke achtergrond van de rechtsstrijd en omdat de verklaring van [betrokkene 3] de stellingen van [eiser] ten aanzien van de betrokkenheid van [verweerster] bij de oplichting ondersteunt. Volgens het middel kan hetgeen [eiser] in de toelichting op grief V heeft gesteld, niet anders kan worden begrepen dan dat [betrokkene 3] kan bevestigen op dezelfde wijze door [verweerster] te zijn bedrogen als [eiser] en dat de af te leggen verklaring van [betrokkene 3] de ongeloofwaardigheid van [verweerster] nog duidelijker kan adstrueren, daar waar [verweerster] heeft verklaard haar opdrachtgever niet te kennen.
2.3
Bij de beoordeling van de klachten van het middel stel ik voorop dat geen wettelijke regeling voorschrijft dat de procestaal in Nederlandse civiele procedures in beginsel het Nederlands is. Niettemin kan worden aangenomen dat dit geldend recht is3..
Toch wordt in Nederlandse civiele procedures veelvuldig van andere talen gebruik gemaakt. Zo worden bijvoorbeeld brieven of contracten in een vreemde taal in het geding gebracht en wordt in processtukken naar niet-Nederlandstalige rechtsliteratuur verwezen. Dit gebeurt in het bijzonder in procedures tussen professionele, ook internationaal opererende partijen. Niet zelden betrekt de rechter de niet-Nederlandse teksten in zijn beoordeling, ook als geen beëdigde vertaling is bijgevoegd4..
In sommige landelijke procesreglementen is een regeling opgenomen met betrekking tot het bijvoegen van een beëdigde vertaling bij stukken die in een vreemde taal zijn gesteld. Dat geldt bijvoorbeeld voor het “Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven”. Dit reglement vermeldt5.: “Bij stukken die in een vreemde taal zijn gesteld, wordt een beëdigde vertaling in de Nederlandse taal gevoegd, tenzij het eenvoudig leesbare stukken betreft die zijn gesteld in de Engelse, Franse of Duitse taal.” Een soortgelijke bepaling is te vinden in het procesreglement voor verzoekschriftprocedures in familiezaken bij de hoven6.. Het “Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven” vermeldt niets over stukken in een vreemde taal7., evenmin als het “Procesreglement verzoekschriftprocedures rechtbank handel/voorzieningenrechter”. Het “Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de rechtbanken” bevat slechts een regeling voor het geval dat de dagvaarding moet worden gepubliceerd of vertaald in een vreemde taal (art. 3.1, aanhef en onder i). Het reglement voor verzoekschriftprocedures bij de kantonrechter bevat weer wel een (algemene) regeling voor in een vreemde taal gestelde stukken8..
De reglementen die ter zake een regeling bevatten, kiezen als uitgangspunt dat bij stukken in een vreemde taal een beëdigde vertaling dient te worden gevoegd. De uitzondering is dat dit niet nodig is bij Engels-, Duits- of Franstalige teksten die eenvoudig leesbaar zijn9..
De reglementen bieden geen handvatten voor de beoordeling van wat wel en wat geen eenvoudige leesbare stukken zijn10.. De reglementen bepalen ook niet wat het gevolg is als geen vertaling is bijgevoegd, terwijl dit volgens de rechter wel nodig is. Krijgt de betreffende partij dan de gelegenheid alsnog een beëdigde vertaling in het geding te brengen, of worden de stukken direct uitgesloten? Van dit laatste biedt de onderhavige zaak een voorbeeld: het hof heeft (in elk geval) de “overige producties van [eiser] die niet in het Nederlands zijn gesteld” zonder meer buiten beschouwing gelaten11.. Maar er zijn meer voorbeelden12..
2.4
Het zonder meer uitsluiten van stukken is naar mijn mening problematisch. Zoals hiervoor al opgemerkt, worden Engels-, Duits- en Franstalige stukken veelvuldig geaccepteerd zonder dat van deze stukken een beëdigde vertaling is overgelegd. Het gaat hierbij ook om grotere en complexere stukken, zoals uitgebreide commerciële contracten of artikelen uit buitenlandse tijdschriften. Het verplicht stellen van het overleggen van een beëdigde vertaling op straffe van het zonder meer uitsluiten van de betreffende stukken, is met deze praktijk niet in lijn. Partijen weten niet bij voorbaat waaraan zij toe zijn. Dat is onder meer een probleem, omdat beëdigde vertalingen kostbaar zijn, zeker als het gaat om meerdere en/of grotere documenten. Procespartijen zouden niet onnodig tot het maken van deze kosten moeten worden gedwongen. Dat kan nu gemakkelijk gebeuren, doordat partijen niet het risico willen lopen dat hun stukken zonder meer worden uitgesloten en daarom “op safe spelen”13..
2.5
Met betrekking tot Engels-, Duits- en Franstalige stukken zou de regel beter kunnen worden omgekeerd: een beëdigde vertaling behoeft niet te worden overgelegd, tenzij de rechter, al dan niet naar aanleiding van daartegen gerichte bezwaren van de wederpartij, oordeelt dat een vertaling noodzakelijk is voor een goed begrip van de stukken. Doet de laatstbedoelde situatie zich voor, dan zou de rechter de betreffende partij gelegenheid moeten bieden alsnog een beëdigde vertaling in het geding te brengen.
Ook als de norm van de reglementen (een vertaling bijvoegen, tenzij eenvoudig leesbaar) het uitgangspunt zou blijven, meen ik dat het direct en zonder meer uitsluiten van in het Engels, Duits of Frans gestelde stukken wegens het feit dat geen beëdigde vertaling is overgelegd, niet juist is. Dit geldt ook (of zelfs temeer) in procedures als de onderhavige, ten aanzien waarvan het toepasselijke procesreglement ter zake geen regeling bevat14.. Eventueel kunnen dergelijke stukken wel zonder meer worden uitgesloten, indien het de betrokken partij duidelijk had moeten zijn dat de betreffende stukken voor de rechter of de wederpartij zonder vertaling onbegrijpelijk zijn. In dat geval zal de rechter zijn beslissing om de betreffende stukken uit te sluiten wel nader moeten motiveren.
2.6
Mijns inziens is de hiervoor verdedigde benadering niet in strijd met de beschikking van de Hoge Raad van 28 september 201215.. De Hoge Raad sanctioneerde daarin weliswaar dat het hof de man niet in de gelegenheid had gesteld alsnog een beëdigde vertaling van de betreffende stukken in het geding te brengen, maar in de procedure bij het hof had zich de bijzonderheid voorgedaan dat het hof reeds ter zitting had medegedeeld dat het de betrokken stukken buiten beschouwing zou laten. De Hoge Raad oordeelde dat het, gelet hierop, op de weg van de man had gelegen om - tijdens diezelfde zitting - aan te bieden alsnog een beëdigde vertaling in het geding te brengen16.. Uit de beschikking kan mijns inziens niet worden afgeleid dat de rechter de betrokkene geen gelegenheid behoeft te bieden alsnog een beëdigde vertaling in het geding te brengen. Dat de Hoge Raad van de betrokken partij een onmiddellijk aanbod verlangt alsnog een beëdigde vertaling in het geding te brengen, wijst veeleer erop dat de Hoge Raad ervan is uitgegaan dat, zo een dergelijk aanbod zou zijn gedaan, het hof de betrokken partij daadwerkelijk gelegenheid voor het in het geding brengen van een vertaling had moeten bieden.
2.7
De verdedigde benadering heeft als mogelijk nadeel dat de procedure zal worden vertraagd. Naar mijn mening wegen de voordelen echter tegen dit nadeel op: de duidelijkheid wordt vergroot en er wordt aldus meer recht gedaan aan de praktijk dat in het Engels, Duits of Frans gestelde stukken veelvuldig zonder vertaling worden geaccepteerd. Bovendien behoeven partijen, als de verdedigde benadering wordt gevolgd, geen onnodige vertaalkosten te maken en evenmin ervoor te vrezen dat hun stukken zonder meer worden uitgesloten.
2.8
Bij de beoordeling van de klachten van het middel moet mijns inziens worden onderscheiden tussen de verklaring van [betrokkene 3] en de door het hof genoemde “overige producties van [eiser] die niet in het Nederlands zijn gesteld”. Alleen ten aanzien van de verklaring van [betrokkene 3] heeft [eiser] immers aangekondigd dat nog een vertaling in het geding zal worden gebracht, waarmee [eiser] vervolgens in gebreke is gebleven. Ik merk voorts op dat het hier toepasselijke procesreglement geen regeling bevat over stukken in een vreemde taal17..
Wat het uitsluiten van de overige stukken betreft, meen ik dat ’s hofs - niet gemotiveerde - oordeel niet in stand kan blijven. Het hof heeft kennelijk de stukken zonder meer buiten beschouwing gelaten op de grond dat deze stukken niet in het Nederlands maar in het Duits zijn gesteld en dat geen beëdigde vertaling daarvan is bijgevoegd. Het hof had naar mijn mening echter ten minste moeten beoordelen of voor een goed begrip van die stukken een vertaling nodig is. Indien het hof - vervolgens - zou hebben geoordeeld dat een vertaling inderdaad nodig was, had het hof [eiser] in de gelegenheid moeten stellen alsnog een beëdigde vertaling in het geding te brengen. In elk geval had het hof, voor zover het toch bevoegd zou zijn deze gelegenheid niet meer te bieden, zijn oordeel terzake moeten motiveren. Gelet op dit een en ander acht ik ’s hofs oordeel, zo het al niet op een onjuiste rechtsopvatting berust, in elk geval ontoereikend gemotiveerd.
Dat het hof de verklaring van [betrokkene 3] buiten beschouwing heeft gelaten, getuigt naar mijn mening echter niet van een onjuiste rechtsopvatting en acht ik evenmin onbegrijpelijk. Als een partij een in een vreemde taal gesteld stuk in het geding brengt onder de aankondiging dat daarvan nog een vertaling zal worden overgelegd, mag de rechter aannemen dat deze vertaling ook nodig is om het betreffende stuk goed te kunnen begrijpen. In het geval dat de betrokken partij vervolgens (zonder verdere uitleg) nalaat de vertaling daadwerkelijk in het geding te brengen, mag de rechter het stuk buiten beschouwing laten. Hij behoeft dan geen gelegenheid meer te bieden de vertaling alsnog in het geding te brengen.
Naar mijn mening slagen de klachten, met uitzondering van de klacht dat het hof de verklaring van [betrokkene 3] ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten.
2.9
Middel 2 bevat rechts- en motiveringsklachten tegen delen van de rov. 7.9, 7.10, 7.12 en 7.13 van het eindarrest van het hof.
2.10
Onder 19-28 is het middel in het bijzonder gericht tegen de volgende passages van de rov. 7.9 en 7.10:
“7.9 (…) Aan [eiser] kan worden toegegeven dat tussen beide verklaringen verschillen kunnen worden aangewezen, maar deze acht het hof niet van het gewicht dat [eiser] daaraan wil toekennen. (…) Een cruciaal element in de gestelde oplichting is de bemoeienis van degene waar [eiser] contact mee heeft gehad en die zich heeft gepresenteerd als [A] . Anders dan [eiser] aanvoert is in geen der verklaringen van [verweerster] een verband met deze [A] aan te treffen. Volgens [eiser] heeft [verweerster] op 4 mei 2011 verklaard dat zij bij haar bezoek aan [eiser] heeft gevraagd [A] te mogen bellen. Dat is blijkens het proces-verbaal van de comparitie van partijen evenwel niet door [verweerster] verklaard maar door [eiser] zelf, zodat die stelling van [eiser] over de verklaring van [verweerster] een onjuiste voorstelling van zaken inhoudt. (...)
7.10 (...)
Inderdaad zijn er discrepanties tussen beide verklaringen van [verweerster] , maar die acht het hof, zoals gezegd, niet van zodanig gewicht dat deze zouden moeten leiden tot de consequenties die [eiser] daaraan verbonden wil zien. (...)”
2.11
Het middel betoogt dat het hof als onweersproken en derhalve als vaststaand had moeten aannemen dat, zoals [eiser] heeft gesteld, [verweerster] bij haar bezoek aan [eiser] heeft gevraagd [A] te mogen bellen. Door zulks te miskennen heeft het hof volgens het middel bovendien miskend dat [verweerster] als getuige op 18 maart 2009 ook in die zin onwaarheid heeft gesproken dat zij heeft verklaard dat de naam [A] haar niets zegt, en dat derhalve wel degelijk een verband tussen [verweerster] en [A] moet worden aangenomen.
Voorts klaagt het middel over een onbegrijpelijke uitleg van de stellingen van [eiser] , als het hof zou hebben aangenomen dat [eiser] zich voor het bestaan van een verband tussen [verweerster] en [A] slechts op de verklaringen van [verweerster] heeft beroepen. Het middel betoogt dat het hof niet naar behoren heeft gerespondeerd op de navolgende, door [eiser] betrokken essentiële stellingen:
a. a) In de toelichting op grief I heeft [eiser] de discrepanties tussen de getuigenverklaring van [verweerster] en de door haar bij de comparitie van partijen in eerste aanleg afgelegde verklaring opgesomd.
b) In de toelichting op grief II heeft [eiser] benadrukt dat [verweerster] door de confrontatie met [eiser] heeft gemeend enigszins bakzeil te moeten halen, en dat [verweerster] zich vervolgens in een kluwen van tegenstrijdige verklaringen heeft gebracht.
c) Ter toelichting op grief II - en in gelijke zin in de toelichting op grief III - heeft [eiser] over (de proceshouding van) [verweerster] , het volgende gesteld.
“Zij is betrokken en als zodanig aansprakelijk.
[eiser] heeft duidelijk aan zijn bewijsopdracht voldaan.
Zij hult zich als betrokkene in stilzwijgen, terwijl aannemelijk is dat zij van de hoed en de rand weet.
Zij misleidt de Rechtbank, nu zij door haar oneerlijke proceshouding belet dat feiten aan het licht komen die tot een voor [eiser] gunstige afloop van de procedure kunnen leiden.”
d) De toelichting op grief IV heeft [eiser] in het teken gesteld van de duidelijke leugenachtigheid van de getuigenverklaring van [verweerster] , welke leugenachtigheid blijkt uit het feit dat [verweerster] daarop ter comparitie van partijen is teruggekomen. Met dat terugkomen heeft [eiser] vervolgens zijn geloofwaardigheid benadrukt, althans de aannemelijkheid van de juistheid van zijn stellingen.
Volgens het middel had het hof in de volgens [eiser] gebleken leugenachtigheid van de getuigenverklaring van [verweerster] aanleiding moeten zien haar een méér dan louter instrumentele rol toe te dichten, temeer nu [verweerster] in hoger beroep geen verweer heeft gevoerd. Het hof had [verweerster] daarom, nog steeds volgens het middel, met bewijsvoering moeten belasten, althans [eiser] tot het leveren van (nader) bewijs in de gelegenheid moeten stellen, onder meer door [verweerster] en [betrokkene 3] als getuigen te doen horen.
2.12
De klacht dat het hof als vaststaand had moeten aannemen dat [verweerster] bij haar bezoek aan [eiser] heeft gevraagd [A] te mogen bellen, treft naar mijn mening geen doel. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg hebben [verweerster] en [eiser] achtereenvolgens de gang van zaken tijdens het bezoek van [verweerster] aan het bedrijf van [eiser] beschreven. Ofschoon [verweerster] bij die gelegenheid niet expliciet heeft verklaard dat zij niet heeft verzocht [A] te mogen bellen, kan uit haar verklaring zeer wel worden afgeleid dat volgens haar een dergelijk telefoongesprek niet heeft plaatsgevonden. Immers, van haar lezing van de gebeurtenissen op het bedrijf van [eiser] maakt een telefoongesprek - met wie dan ook - geen deel uit, terwijl [verweerster] bovendien heeft verklaard (niet voor [A] , maar) voor [betrokkene 4] te hebben gewerkt. Dat [eiser] vervolgens in zijn weergave van de feiten gewag heeft gemaakt van een verzoek van [verweerster] om [A] te mogen bellen en dat uit het proces-verbaal van de comparitie niet van een uitdrukkelijke betwisting van een dergelijk verzoek blijkt, acht ik bij die stand van zaken onvoldoende om een dergelijk verzoek als onbetwist en derhalve als vaststaand aan te merken. Daarbij komt mijns inziens mede betekenis toe aan het feit de comparitierechter, zonder partijen gelegenheid te hebben geboden nog schriftelijk op de over en weer ter comparitie betrokken stellingen te reageren, aanstonds vonnis heeft bepaald. De klacht dat het hof het bedoelde verzoek als vaststaand had moeten aannemen, faalt daarom, evenals de klachten die op het welslagen van die klacht voortbouwen.
Bij dit alles teken ik nog aan dat mijns inziens niet zonder meer beslissend is of de opdrachtgever van [verweerster] haar onder de naam [A] of (zoals zij zelf stelt) onder de naam [betrokkene 4] bekend was. Uit de verklaringen die tijdens het voorlopig getuigenverhoor zijn afgelegd, blijkt dat betrokkene zich jegens [eiser] ten onrechte van de identiteit van [A] heeft bediend. Als betrokkene zich ook jegens [verweerster] onder die (valse) identiteit zou hebben bekendgemaakt en [verweerster] in dat geval [eiser] zou hebben gevraagd of zij [A] mocht bellen, zou dat op zichzelf niet wijzen op een andere rol van [verweerster] dan die waarvan het hof is uitgegaan.
2.13
Het middel treft evenmin doel, voor zover het klaagt dat het hof, náást de weerlegging van het beroep van [eiser] op het tijdens haar bezoek aan het bedrijf van [eiser] door [verweerster] gedane verzoek om [A] te mogen bellen, niet naar behoren heeft gerespondeerd op de overige en volgens het middel essentiële stellingen van [eiser] met betrekking tot de ongeloofwaardigheid van de door [verweerster] gegeven lezing van de feiten. In wezen betreffen de door het middel in dat verband genoemde stellingen de wisselende houding van [verweerster] als getuige tijdens het voorlopig getuigenverhoor en de discrepanties tussen de verklaring die zij bij die gelegenheid heeft afgelegd en haar verklaring bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg.
Anders dan het middel suggereert, heeft het hof wel degelijk op dit een en ander gerespondeerd. Voor de wisselende houding van [verweerster] als getuige in het voorlopig getuigenverhoor heeft het hof (wat daarvan overigens zij) een verklaring gevonden in de wijze waarop [verweerster] (na medebrenging) aan dat getuigenverhoor werd onderworpen (rov. 7.9), terwijl ook de discrepanties tussen haar getuigenverklaring en haar latere verklaring ter comparitie niet aan het hof zijn ontgaan, maar onvoldoende zijn bevonden voor de gevolgtrekkingen die [eiser] daaraan wilde verbinden (rov. 7.9 en 7.11). Onbegrijpelijk zijn de betrokken overwegingen niet.
2.14
Onder 29-43 richt het middel zich in het bijzonder tegen de volgende passages van de rov. 7.12 en 7.13:
“7.12 (…) De verklaringen van appellanten houden in dat de Mercedes door toepassing van oplichting afhandig is gemaakt en dat [verweerster] daarin in zoverre een rol heeft gespeeld dat zij de valse cheque heeft overhandigd en de auto heeft opgehaald, maar deze verklaringen houden niet in dat [verweerster] daarin een meer dan instrumentele rol heeft vervuld. Met andere woorden: dat [verweerster] actief heeft meegewerkt aan de oplichting zelf door samenwerking met degenen die het contact met [eiser] hebben gelegd, de ‘cheque’ hebben gefabriceerd en/of de auto hebben doorverkocht is naar het oordeel van het hof niet af te leiden uit die verklaringen noch uit enige andere productie, voor zover bruikbaar (r.o. 4.3 sub 2 van het tussenarrest van 11 maart 2014). (…)
7.13 (…)
In dit verband noemt [eiser] [verweerster] en een zekere [betrokkene 3] . Wat [verweerster] betreft geeft [eiser] aan dat er reden is haar nader aan de tand te voelen, terwijl de andere getuige volgens [eiser] op dezelfde wijze door haar is bedrogen. Daarmee heeft [eiser] ook in hoger beroep naar het oordeel van het hof onvoldoende concreet aangegeven wat deze getuigen zouden kunnen verklaren met betrekking tot de stelling die [eiser] gezien zijn vordering zou moeten bewijzen, namelijk dat [verweerster] door oplichting de Mercedes van [eiser] afhandig heeft gemaakt. (...)”
2.15
Het middel klaagt allereerst (onder 29) dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, indien het met zijn verwijzing naar art. 192 lid 1 Rv in rov. 4.3 onder 3 van het tussenarrest tot uitdrukking heeft gebracht dat aan de onderhavige getuigenverklaringen geen of geen doorslaggevende waarde kan worden toegekend, althans dat de getuigenverklaring van [verweerster] niet meinedig kan zijn, omdat die verklaring(en) niet in de voorliggende procedure is (zijn) opgekomen. In zoverre heeft het hof miskend dat art. 152 lid 2 Rv bepaalt dat aan de onderhavige getuigenverklaringen zogenoemde vrije bewijskracht toekomt, aldus het onderdeel.
2.16
De klacht faalt omdat deze feitelijke grondslag mist. Uit de arresten van het hof blijkt niet dat het hof heeft geoordeeld dat aan de betreffende getuigenverklaringen geen of geen doorslaggevende waarde kan worden toegekend, en ook niet dat de getuigenverklaring van [verweerster] niet meinedig kan zijn.
2.17
Vervolgens klaagt het middel (onder 31 e.v.) dat het hof ten onrechte het bewijsaanbod heeft gepasseerd. Na te hebben gewezen op de bepaling van art. 166 lid 1 Rv en op de volgens de Hoge Raad aan een bewijsaanbod in hoger beroep te stellen eisen18., herinnert het middel eraan dat [eiser] in zijn toelichting op grief V bewijs heeft aangeboden als hierna geciteerd:
“In dat geval had ook [betrokkene 3] , op dezelfde wijze bedrogen met haar, kunnen verklaren en, dit zo zijnde, de ongeloofwaardigheid van een verklaring door [verweerster] alsdan dat zij haar opdrachtgever niet kent, nog duidelijker kunnen adstrueren.
[eiser] produceert een verklaring van [betrokkene 3] (productie 2). Hij zal bij akte een beëdigde vertaling in het geding brengen.
[eiser] biedt nogmaals aan zijne steilleing te bewijzen door alle middelen rechtens, getuigen en/of getuigendeskundigen daaronder begrepen en benoemt daartoe:
• [verweerster] , e.v. [betrokkene 1] , partij-getuige;
• [betrokkene 3] te Berlijn, Duitsland,
zich het recht voorbehoudend verdere getuigen te benoemen.”
Volgens het middel betreft het bewijsaanbod de kern van het geschil, nu [betrokkene 3] zou kunnen verklaren door toedoen van [verweerster] op dezelfde wijze als [eiser] te zijn bedrogen en (zo begrijp ik het middel) deze omstandigheid bijdraagt aan de ongeloofwaardigheid van de verklaring van [verweerster] over haar betrokkenheid bij de oplichting van [eiser] en haar verhouding tot (alias) [A] , die in die oplichting volgens het hof een cruciale rol heeft gespeeld19.. Het middel betoogt dat het bewijsaanbod ter zake dienend is en voldoende precies, nu [eiser] de namen van de (in elk geval) te horen personen heeft genoemd. Het hof heeft zulks volgens het middel miskend, althans zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd, door te overwegen dat [eiser] onvoldoende concreet heeft aangevoerd wat de genoemde getuigen zouden kunnen verklaren met betrekking tot de te bewijzen stelling dat [verweerster] de Mercedes door oplichting van [eiser] afhandig heeft gemaakt.
Bovendien is het hof, nog steeds volgens het middel, van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, nu (anders dan het hof heeft aangenomen) op [eiser] niet de plicht rustte aan te voeren wat de voorgestelde getuigen zouden kunnen verklaren. [eiser] behoefde zijn wens om [verweerster] als getuige voor te brengen niet nader te motiveren. [verweerster] was immers, zoals [eiser] heeft gesteld, tijdens de comparitie van partijen, nadat zij was geconfronteerd met tegenstrijdigheden in haar verklaringen, “doorgeslagen”. Hierom kon en moest het hof ervan uitgaan dat het doen horen van [verweerster] als uitgangspunt zinvol was. Volgens het middel behoefde [eiser] in het kader van zijn bewijsaanbod of anderszins evenmin de overgelegde (maar volgens het middel ten onrechte buiten beschouwing gelaten) verklaring van [betrokkene 3] nader toe te lichten. Daartoe wijst het middel op de navolgende feiten en omstandigheden:
a. a) [betrokkene 3]20.te Berlijn (B.R.D.), heeft als volgt verklaard:
“(...) Um 10 Uhr am 10.12.(2005) erhielt ich einen Anruf von einer Frau, dass Sie das Fahrzeug abholen wollte. In der […] Str. vor meiner Tiefgarage erfolgte die Fahrzeugübernahme und ich erhielt den Bestätigten Postbankscheck. Die Frau war ca. 1,7 Meter gross und hatte dunkle Halblange Haare und war ca 30-35 Jahre alt. Während der Übernahme telefonierte ich nochmals mit alias [A] .
(...)
Die Telefonnummer der Fahrerin lautete [001] . (...)”
b) [verweerster] heeft als getuige op 18 maart 2009 onder andere het volgende heeft verklaard:
“De naam [A] zegt mij helemaal niets.
(...)
Ik ben wel eens in Koblenz en in Berlijn geweest, maar volgens mij niet om auto’s te halen of te brengen.
(…)
U vraagt mij of het nummer van mijn mobiele telefoon [001] is. Dat klopt. Ik heb dat nummer sinds eind 2005 of begin 2006.”
c) Uit vergelijking van de verklaring van [betrokkene 3] met die van [verweerster] , blijkt dat [verweerster] , zoals door [eiser] gesteld, wel degelijk, namelijk al op 10 december 2005, bekend was met de naam [A] . Die datum is gelegen voor de datum dat [verweerster] - na zulks eerder als getuige te hebben ontkend - de onderhavige Mercedes bij [eiser] heeft opgehaald, te weten op 15 december 2005.
d) Volgens [eiser] moest het hof ervan uitgaan dat de stelling van [eiser] , dat [verweerster] bij haar bezoek aan [eiser] heeft gevraagd [A] te mogen bellen, juist is.
e) Ook blijkt uit vergelijking van de verklaring van [betrokkene 3] met die van [verweerster] , dat [verweerster] op 10 december 2005 betrokken was bij een transactie die op gelijke wijze verliep als, of toch tenminste grote gelijkenis vertoont met, de oplichting van [eiser] .
f) Aldus kan worden geconcludeerd dat [verweerster] ook ten aanzien van haar kennis aan [A] onwaarheid heeft gesproken, net zoals zij niet naar waarheid heeft verklaard dat zij niet in Berlijn is geweest om een auto op te halen. In dat verband is van belang dat [betrokkene 3] in zijn verklaring het telefoonnummer heeft genoemd dat [verweerster] als haar telefoonnummer heeft geïdentificeerd.
Ook indien, zoals het hof heeft gemeend, de verklaring van [betrokkene 3] buiten beschouwing moet worden gelaten, geldt dat [eiser] zijn bewijsaanbod niet nader behoefde toe te lichten. Ook in dat geval moest het volgens het middel voor het hof duidelijk zijn dat [betrokkene 3] , wiens verklaring ¾ pagina beslaat, uitgebreid (en omtrent de kern van het geschil) ten faveure van [eiser] kan verklaren. In elk geval moest het hof hiervan uitgaan, bij gebreke van verweer op dit punt door [verweerster] , gelet op de door het hof verleende akte niet-dienen, aldus nog steeds het middel.
2.18
Om het juridisch kader met betrekking tot het bewijsaanbod in hoger beroep te schetsen, citeer ik uit HR 31 oktober 201421.:
“3.3.2 Bij de beoordeling van dit onderdeel is - op grond van vaste rechtspraak (vgl. HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817, NJ 2005/270) - uitgangspunt dat, ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv, een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten, indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. De rechter mag echter niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen, aan een bewijsaanbod voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte vooruit zou lopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden.”
2.19
In de onderhavige zaak heeft het hof het bewijsaanbod gepasseerd omdat “[eiser] ook in hoger beroep (…) onvoldoende concreet (heeft) aangegeven wat deze getuigen zouden kunnen verklaren met betrekking tot de stelling die [eiser] gezien zijn vordering zou moeten bewijzen, namelijk dat [verweerster] door oplichting de Mercedes van [eiser] afhandig heeft gemaakt”. Het hof lijkt dus van [eiser] te hebben verlangd dat hij zou hebben aangegeven wat de getuigen zouden kunnen verklaren. Gelet op de hiervoor weergegeven vaste jurisprudentie van de Hoge Raad had het hof dit in beginsel niet mogen doen.
Voor zover het hof (slechts) zou hebben bedoeld dat [eiser] niet duidelijk heeft gemaakt dat de getuigen kunnen verklaren omtrent de door het hof omschreven, door [eiser] te bewijzen stelling, is ’s hofs oordeel naar mijn mening, ten aanzien van beide getuigen, onbegrijpelijk.
Ten aanzien van partijgetuige [verweerster] geldt dat [eiser] onder meer heeft betoogd dat zij - wel degelijk - actief betrokken is geweest bij de oplichting, althans met betrekking tot de oplichting van de hoed en de rand wist22.. Het belang van [eiser] haar als getuige “nader aan de tand te doen voelen”23.is hiermee direct duidelijk, zeker nu [verweerster] , zoals [eiser] ook heeft benadrukt24., eerder tegenstrijdige verklaringen had afgelegd. In dit licht voldoet het aanbod aan de daaraan in appel te stellen eisen. Het is voldoende specifiek en ter zake dienend.
Ten aanzien van getuige [betrokkene 3] geldt eveneens dat [eiser] het bewijsaanbod voldoende heeft toegelicht, ook als wordt aangenomen dat het hof de schriftelijke verklaring van [betrokkene 3] terecht buiten beschouwing heeft gelaten. In de memorie van grieven heeft [eiser] gesteld dat [betrokkene 3] “op dezelfde wijze” door [verweerster] is bedrogen25.. Weliswaar blijkt daaruit niet dat [betrokkene 3] - in directe zin - kan verklaren over de oplichting van [eiser] , maar wel is voldoende duidelijk dat, indien het bedrog door [verweerster] van [betrokkene 3] inderdaad zou komen vast te staan, dit aan het bewijs (met betrekking tot de betrokkenheid van [verweerster] bij de oplichting van [eiser] ) in de onderhavige zaak zou kunnen bijdragen. Hoewel summier toegelicht, voldoet in dit licht ook dit bewijsaanbod aan de daaraan in appel te stellen eisen. Het is voldoende specifiek en ter zake dienend.
De op dit een en ander gerichte klachten van het middel onder 31 e.v. acht ik daarom gegrond.
2.20
Middel 3 betoogt in de kern dat, indien één van de voorgaande klachten gegrond worden bevonden, ook rov. 7.14 en het dictum niet in stand kunnen blijven.
2.21
Nu ik meerdere van de voorgaande klachten gegrond acht, kunnen mijns inziens ook rov. 7.14 en het dictum niet in stand blijven.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het tussen- en het eindarrest en tot verwijzing.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 02‑10‑2015
Zie in dat verband art. 1.1.11 Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven; zie over de voorloper van dat artikel voorts HR 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW7473, NJ 2012/550, rov. 3.3.2-3.3.3.
Aldus W.H. Heemskerk in zijn noot bij rb Alkmaar 26 mei 1988, ECLI:NL:RBALK:1988:AD0339, NJ 1989/407. Volgens Heemskerk spreekt de bedoelde regel blijkbaar zozeer vanzelf dat hij niet uitdrukkelijk in de wet is opgenomen. Ook in (de laatste druk van) Heemskerks “eigen” handboek (W. Hugenholtz en W.H. Heemskerk/W. Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2015) wordt de regel niet genoemd. Ook de rechtspraak gaat (ongemotiveerd) ervan uit dat de procestaal in Nederlandse civiele procedures het Nederlands is; zie bijv. rb. Utrecht (sector kanton) 14 december 2005, ECLI:NL:RBUTR:2005:AY5238, Prg. 2006/121, rov. 3; rb. Haarlem (sector kanton) 3 juli 2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:BD6218, Prg. 2008/138; rb. ’s-Gravenhage 7 november 2006, ECLI:NL:RBSGR:2006:AZ5970, rov. 8.1.Overigens is er zowel nationaal als internationaal een groeiende behoefte aan het kunnen procederen in - vooral - het Engels. Zo maakt de Raad voor de rechtspraak zich sterk voor de oprichting van een Nederlands Commercial Court, waarbij (ook) in het Engels kan worden geprocedeerd. Zie het nieuwsbericht hierover op www.rechtspraak.nl (https://www.rechtspraak.nl/Organisatie/Raad-Voor-De-Rechtspraak/Nieuws/Pages/Rechtspraak-zet-in-op-speciale-rechtbank-voor-handelsconflicten.aspx). Zie voor initiatieven in andere Europese landen C.A. Kern, English as a court language in continental courts, Erasmus Law Review, Volume 5, Issue 3 (2012).Voor het bestuursrecht wijs ik op art. 6:5 lid 3 Awb (“Indien het bezwaar- of beroepschrift in een vreemde taal is gesteld en een vertaling voor een goede behandeling van het bezwaar of beroep noodzakelijk is, dient de indiener zorg te dragen voor een vertaling.”), waarover HR 12 december 2008 (belastingkamer), ECLI:NL:HR:2008:BD5493, BNB 2009/54 m.nt. B.J. van Ettekoven, rov. 3.3.
Ook worden in uitspraken niet zelden citaten in - vooral - het Engels opgenomen. Een treffend voorbeeld biedt het recente vonnis van de rb. Den Haag in de “klimaatzaak” (rb. Den Haag, 2 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7145). Dit vonnis is doorspekt met citaten uit Engelstalige rapporten en andere stukken. Overigens heeft de rechtbank van het vonnis ook een Engelstalige versie gepubliceerd.
Zie de art. 1.1.1.11, 2.1.1.11 en 3.1.11.
Zie het “Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven”, art. 1.1.11: “Bij stukken die in een vreemde taal zijn gesteld, wordt een beëdigde vertaling in de Nederlandse taal gevoegd, tenzij het eenvoudig leesbare stukken betreft, zoals de huwelijksakte en geboorteakte, die zijn gesteld in de Engelse, Franse of Duitse taal.”
Hetzelfde geldt voor de “pilotreglementen” van de hoven Amsterdam en ’s-Hertogenbosch.
Zie het “Procesreglement verzoekschriftprocedures rechtbanken, kantonzaken”, art. 1.1.7: “Bij stukken die in een vreemde taal zijn gesteld, wordt een beëdigde vertaling in de Nederlandse taal gevoegd. Indien het gaat om enkele korte, eenvoudig leesbare stukken in de Engelse taal, kan een beëdigde vertaling achterwege blijven, tenzij de kantonrechter anders bepaalt.”
Het reglement voor verzoekschriftprocedures bij de kantonrechter beperkt de uitzondering tot stukken in het Engels.
Het gaat hier overigens om een aan de feitenrechter voorbehouden beoordeling, zodat de juistheid daarvan niet in cassatie wordt getoetst. Zie HR 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW7473, NJ 2012/550, rov. 3.3.2.
Zie hiervóór onder 1.10.
Zie bijv. rb Utrecht 19 december 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BY7457, JBPR 2013/35 m.nt. J. Fleming, rov. 2.3-2.4. Het komt ook voor dat de rechter partijen wél in de gelegenheid stelt alsnog een beëdigde vertaling over te leggen. Zie bijv. rb ’s-Gravenhage 7 november 2006, ECLI:NL:RBSGR:2006:AZ5970, rov. 8.1; hof Leeuwarden 28 februari 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BV9831, rov. 14.
Vgl. ook J. Fleming in zijn noot bij het voornoemde vonnis van de rb. Utrecht, JBPR 2013/35.
In die gevallen ontbreekt daarvoor immers een grondslag. Het beginsel of de regel dat de procestaal in Nederlandse civiele procedures Nederlands is, is als grondslag niet voldoende, gezien de praktijk dat veelvuldig ook stukken in andere talen worden geaccepteerd.
HR 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW7473, NJ 2012/550. Op de betreffende procedure was het “Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven”, zoals dat destijds luidde, van toepassing. De bepaling over stukken in een vreemde taal was dezelfde als die van het huidige art. 1.1.11 (zie hiervoor voetnoot 6).
Zie rov. 3.3.3.
Dit is het “Procesreglement pilot civiel hof ‘s-Hertogenbosch per 1 januari 2013”. Dit reglement is van toepassing, hoewel de procedure al vóór de invoering ervan voor het eerst op een roldatum is ingeschreven. Zie art. 10.2.
HR 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP9991, NJ 2011/512 m.nt. H.B. Krans, rov. 3.7.
Uit de door het hof buiten beschouwing gelaten verklaring van [betrokkene 3] blijkt overigens dat ook bij diens oplichting ene (alias) [A] een rol heeft gespeeld.
[eiser] noemt meestal de naam [betrokkene 3] , maar soms ook de naam [betrokkene 3] .
ECLI:NL:HR:2014:3075, NJ 2014/485.
Zie de memorie van grieven, i.h.b. onder “Grief II”.
Zie de memorie van grieven, i.h.b. onder “Grief V”.
Zie de memorie van grieven, onder meer onder “Grief II”.
Zie de memorie van grieven onder “Grief V”.
Beroepschrift 22‑10‑2014
Heden, de tweeëntwintigste oktober tweeduizend veertien,
op verzoek van 1. de heer [eiser 1] en 2. de heer [eiser 2], beiden wonende te [woonplaats], Bondsrepubliek Duitsland, beiden handelend onder de naam ‘[A] ’, (‘de heren [eisers]’), beiden voor deze zaak woonplaats kiezende aan de Koolhovenstraat 4 te 3772 MT Barneveld, ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. J. van Weerden, die door mijn verzoekers in cassatie als zodanig wordt aangewezen om hen in dit geding te vertegenwoordigen;
heb ik, Edzard Raymundo Veldhuizen, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder, werkzaam ten kantore van Diana Johanna Vermeulen, gerechtsdeurwaarder met vestigingsplaats Delft, Nederland en aldaar kantoorhoudende aan de Wallerstraat 14c–16c
AAN
mevrouw [gerekwireerde] echtgenote van [betrokkene 1], wonende aan de [adres] te [postcode] [woonplaats], gemeente [gemeente] (‘[gerekwireerde]’), in de vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen hebbende ten kantore van de advocaat mr. J.M.A. Loevendie, die kantoor houdt aan het Wilhelminapark 19 te 4818 SL Breda,
aan laatstgemeld kantooradres van die advocaat ex artikel 63 lid 1 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering mijn exploot gedaan en een afschrift van dit exploot
achtergelaten in een gesloten enveloppe waarop de door de wet voorgeschreven gegevens zijn vermeld, omdat ik daar niemand aantrof aan wie ik rechtsgeldig een afschrift kon laten;
voorts heb ik, toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder, de gerekwireerde
AANGEZEGD
dat mijn verzoekers hierbij beroep in cassatie instellen tegen de arresten die het gerechtshof 's‑Hertogenbosch (‘het gerechtshof’) op 11 maart 2014 (‘het tussenarrest’) en op 22 juli 2014 (‘het arrest’) onder zaaknummer 200.094.590/01 heeft gewezen tussen mijn verzoekers als appellanten en gerekwireerde als geïntimeerde;
GEDAGVAARD
om op vrijdag veertien november tweeduizend veertien,
des voormiddags te 10.00 uur, niet in persoon maar vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden te 's‑Gravenhage, welke zitting alsdan en aldaar zal worden gehouden in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage;
voorts heb ik, toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder, de gerekwireerde voornoemd
AANGEZEGD
- a.
dat bij verschijning in het geding van gerekwireerde een griffierecht zal worden geheven, te voldoen binnen vier weken te rekenen vanaf het tijdstip van verschijning;
- b.
dat indien gerekwireerde als verweerster in cassatie, advocaat stelt maar het hierna te noemen griffierecht niet tijdig betaalt en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, het recht van de verweerster om verweer in cassatie te voeren of om van haar zijde in cassatie te komen, vervalt;
- c.
dat de hoogte van de griffierechten is vermeld in de meest recente bijlage behorend bij de Wet griffierechten burgerlijke zaken, die onder meer is te vinden op de website: www.kbvg.nl/griffierechtentabel;
- d.
dat van een persoon die onvermogend is, een lager griffierecht wordt geheven, indien deze persoon op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:
- 1.
een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan deze persoon zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag, bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel
- 2.
een verklaring van het bestuur van de Raad voor Rechtsbijstand als bedoeld in artikel 7, derde lid, onderdeel e. van de Wet op de rechtsbijstand, waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de inkomens bedoeld in de algemene maatregel van bestuur krachtens artikel 35, tweede lid, van die wet;
TENEINDE
alsdan en aldaar tegen het voornoemde arrest te horen aanvoeren, de navolgende separaat dan wel in hun onderlinge samenhang te beschouwen middelen van cassatie.
Middel 1
Klacht
1.
Het gerechtshof heeft het recht geschonden en/of op straffe van nietigheid voorschreven vormen verzuimd in acht te nemen, doordat het gerechtshof in het tussenarrest onder 4.3 aanhef jo 2), samengevat weergegeven, heeft overwogen dat de heren [eisers], hoewel aangekondigd, geen beëdigde vertaling in het geding hebben gebracht van de als productie 2 bij memorie van grieven overgelegde, in het Duits gestelde verklaring, zodat het gerechtshof deze verklaring buiten beschouwing zal laten, evenals de overige producties van de heren [eisers] die niet in het Nederlands zijn gesteld en niet zijn voorzien van een vertaling in het Nederlands.
Toelichting op middel 1
2.
Op 28 september 2012 heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over de regel in destijds artikel 1.1.7 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven. Dat artikel bepaalde dat bij stukken die in een vreemde taal zijn gesteld, een beëdigde vertaling in de Nederlandse taal moet worden gevoegd, tenzij het eenvoudig leesbare stukken betreft, zoals de huwelijksakte en geboorteakte, gesteld in de Engelse, Franse of Duitse taal.1.
3.
Inmiddels bepaalt het ‘Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven’ omtrent in een vreemde taal opgestelde stukken het volgende.
‘1.1.11. Vreemde taal
Bij stukken die in een vreemde taal zijn gesteld, wordt een beëdigde vertaling in de Nederlandse taal gevoegd, tenzij het eenvoudig leesbare stukken betreft, zoals de huwelijksakte en geboorteakte, die zijn gesteld in de Engelse, Franse of Duitse taal.’
4.
De Hoge Raad oordeelde dat in het in die zaak besproken oordeel van het gerechtshof dat het niet mogelijk is om op verantwoorde wijze kennis te nemen van de inhoud van de jaarstukken, besloten lag dat die stukken niet eenvoudig leesbaar zijn en dat dit aan de feitenrechter voorbehouden oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en toereikend gemotiveerd is.
5.
Voorts heeft de Hoge Raad in die zaak de aangevoerde klacht besproken dat het gerechtshof de klagende partij in de gelegenheid had moeten stellen om alsnog een vertaling van de eerdergenoemde jaarstukken in het geding te brengen. Die klacht was volgens de Hoge Raad tevergeefs voorgesteld omdat
- a.
het gerechtshof tijdens een mondelinge behandeling had medegedeeld dat het de desbetreffende documenten niet in zijn beoordeling zou betrekken omdat die waren opgesteld in de Franse taal en daarvan geen beëdigde vertaling was overgelegd en
- b.
het daarom op de weg gelegen had van de klager (die tijdens de mondelinge behandeling werd bijgestaan door zijn advocaat) om aan te bieden alsnog een beëdigde vertaling in het geding te brengen.
6.
Een regel als hiervoor genoemde is niet gegeven voor een civiele dagvaardingsprocedure bij het gerechtshof als de onderhavige zaak. Men vergelijke daartoe het hier van toepassing zijnde ‘Procesreglement per 1 januari 2013 voor de pilot civiele dagvaardingszaken bij het gerechtshof 's‑Hertogenbosch’.
7.
Weliswaar bepaalt het ‘Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de rechtbanken in artikel 3.1. omtrent de over te leggen stukken bij nieuwe zaken, dat moeten worden bijgebracht
- ‘i.
indien de dagvaarding moet worden gepubliceerd of vertaald in een vreemde taal, de stukken waaruit blijkt dat dit is geschied.’
maar een met voornoemd artikel 1.17 gelijk te stellen bepaling is dit niet.
8.
Op grond van het in de voorgaande alinea's gestelde, heeft als uitgangspunt te gelden dat een regeling als van toepassing in verzoekschriftprocedures in het personen- en familierecht, niet geldt in procedures als de onderhavige: een dagvaardingsprocedure in hoger beroep.
9.
Hierom heeft, kennelijk en ten onrechte van een andersluidende, maar niet nader benoemde rechtsopvatting uitgaande, het gerechtshof ten onrechte de verklaring van [betrokkene 3], alsmede de overige in het Duits gestelde, niet-vertaalde stukken van de heren [eisers], buiten beschouwing gelaten.
10.
Zo het gerechtshof niet al op grond van het voorgaande van een onjuiste rechtsopvatting mocht zijn uitgegaan, merken de heren [eisers] het volgende op.
11.
De rechtbank Utrecht, heeft op het hier aan de orde zijnde punt op 19 december 2012 het volgende bepaald.2.
‘2.3.
Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bevat geen bepaling die voorschrijft in welke taal voor de Nederlandse rechter moet worden geprocedeerd. De in artikel 6 EVRM neergelegde beginselen van een eerlijk proces en openbare behandeling brengen evenwel mee dat dit in een procedure voor de Nederlandse rechter de Nederlandse taal (en in Friesland: ook de Friese taal (zie de Wet gebruik Friese taal in het rechtsverkeer)) moet zijn. Dat sluit niet uit dat er in een procedure gebruik wordt gemaakt van producties of andere stukken (citaten uit buitenlandse literatuur of jurisprudentie) die in een andere taal zijn opgesteld. Van dergelijke stukken moet een partij uit zichzelf een vertaling aanleveren, indien te verwachten is dat de wederpartij (en de rechter) die stukken zonder vertaling niet begrijpt en op waarde kan schatten.’
12.
Indien de voormelde opvatting hier als norm moet worden aanvaard, is het gerechtshof van een onjuiste interpretatie althans toepassing daarvan uitgegaan.
13.
Immers, het gerechtshof heeft de Duitse, niet-vertaalde stukken buiten beschouwing gelaten, alleen omdat de heren [eisers] geen vertaling daarvan hebben bijgebracht, hoewel zij zulks3. hebben aangekondigd. Het gerechtshof heeft dus niet, anders dan de genoemde norm voorschrijft, de Duitstalige, niet-vertaalde stukken daargelaten omdat [gerekwireerde] (en het gerechtshof) die stukken zonder vertaling niet zou (zouden) begrijpen en op waarde zou (zouden) kunnen schatten.
14.
Het gerechtshof kon ten aanzien van [gerekwireerde] niet eens tot een dergelijk oordeel komen, omdat4. [gerekwireerde] niet voor antwoord heeft geconcludeerd in hoger beroep en zij zich terzake ook niet anderszins heeft geuit. Bovendien heeft [gerekwireerde] (net zomin als de rechtbank Breda in haar in hoger beroep bestreden vonnis van 25 mei 2011), bezwaar gemaakt tegen het ontbreken van vertalingen.5. De onderhavige beslissing is hierom in elk geval — ten onrechte — niet of onvoldoende gemotiveerd, ook indien deze is af te meten aan de voornoemde afspraak van de rechtbank Utrecht.
15.
Daarbij komt dat het gerechtshof zich aan het geven van een verrassingsbeslissing schuldig heeft gemaakt; het gerechtshof had zich hiervan te onthouden of de heren [eisers] gelegenheid te bieden alsnog een vertaling bij te brengen. Dit laatste geldt temeer omdat uit niets van wat het gerechtshof heeft overwogen blijkt dat het alsnog overleggen van een vertaling op een rechtens te respecteren bezwaar stuit.
16.
De heren [eisers] hebben belang bij de onderhavige klacht omdat de Duitstalige stukken inzicht bieden in de feitelijke achtergrond van de rechtsstrijd en omdat de verklaring van de heer [betrokkene 3] de stellingen van de heren [eisers] ten aanzien van de betrokkenheid van [gerekwireerde] bij de oplichting ondersteunt.
17.
Van belang hierbij is dat hetgeen de heren [eisers] in de toelichting op grief V hebben gesteld, niet anders kan worden begrepen dan dat de heer [betrokkene 3] kan bevestigen op dezelfde wijze door [gerekwireerde] bedrogen te zijn als de heren [eisers] en dat de af te leggen verklaring van de heer [betrokkene 3], de ongeloofwaardigheid van [gerekwireerde] nog duidelijker kan adstrueren, daar waar [gerekwireerde] heeft verklaard haar opdrachtgever niet te kennen.
Middel 2
Klacht
18.
Het gerechtshof heeft het recht geschonden en/of op straffe van nietigheid voorschreven vormen verzuimd in acht te nemen, doordat het gerechtshof in het arrest onder 7.9, 7.10, 7.12 en 7.13 de grieven I, II, III IV en V heeft verworpen, met de volgende overwegingen.
- a.
Rechtsoverweging 7.9.
‘(…) Aan [eisers] kan worden toegegeven dat tussen beide verklaringen verschillen kunnen worden aangewezen, maar deze acht het hof niet van het gewicht dat [eisers] daaraan wil toekennen.
(…)
Een cruciaal element in de gestelde oplichting is de bemoeienis van degene waar [eisers] contact mee heeft gehad en die zich heeft gepresenteerd als [B]. Anders dan [eisers] aanvoert is in geen der verklaringen van [gerekwireerde] een verband met deze [B] aan te treffen. Volgens [eisers] heeft [gerekwireerde] op 4 mei 2011 verklaard dat zij bij haar bezoek aan [eisers] heeft gevraagd [B] te mogen bellen. Dat is blijkens het proces-verbaal van de comparitie van partijen evenwel niet door [gerekwireerde] verklaard maar door [eisers] zelf, zodat die stelling van [eisers] over de verklaring van [gerekwireerde] een onjuiste voorstelling van zaken inhoudt. (…)’
- b.
Rechtsoverweging 7.10.
‘(…) Inderdaad zijn er discrepanties tussen beide verklaringen van [gerekwireerde], maar die acht het hof, zoals gezegd, niet van zodanig gewicht dat deze zouden moeten leiden tot de consequenties die [eisers] daaraan verbonden wil zien. (…)’
- c.
Rechtsoverweging 7.12.
‘(…) De verklaringen van appellanten houden in dat de Mercedes door toepassing van oplichting afhandig is gemaakt en dat [gerekwireerde] daarin in zoverre een rol heeft gespeeld dat zij de valse cheque heeft overhandigd en de auto heeft opgehaald, maar deze verklaringen houden niet in dat [gerekwireerde] daarin een meer dan instrumentele rol heeft vervuld. Met andere woorden: dat [gerekwireerde] actief heeft meegewerkt aan de oplichting zelf door samenwerking met degenen die het contact met [eisers] hebben gelegd, de ‘cheque’ hebben gefabriceerd en/of de auto hebben doorverkocht is naar het oordeel van het hof niet af te leiden uit die verklaringen noch uit enige andere productie, voor zover bruikbaar (r.o. 4.3 sub 2 van het tussenarrest van 11 maart 2014). (…)’
- d.
Rechtsoverweging 7.13.
‘(…) In dit verband noemt [eisers] [gerekwireerde] en een zekere [betrokkene 3] betreft geeft [eisers] aan dat er reden is haar nader aan de tand te voelen, terwijl de andere getuige volgens [eisers] op dezelfde wijze door haar is bedrogen. Daarmee heeft [eisers] ook in hoger beroep naar het oordeel van het hof onvoldoende concreet aangegeven wat deze getuigen zouden kunnen verklaren met betrekking tot de stelling die [eisers] gezien zijn vordering zou moeten bewijzen, namelijk dat [gerekwireerde] door oplichting de Mercedes van [eisers] afhandig heeft gemaakt. (…)’
Toelichting
Ad 7.9 en 7.10
19.
Het gerechtshof heeft, door aan het einde van rechtsoverweging 7.9 te verwijzen naar de uitlatingen tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg, bepaald wat de exacte aard en omvang is van het verweer van [gerekwireerde].
20.
Uit die bepaling blijkt dat [gerekwireerde] niet het verweer heeft gevoerd dat onjuist is de door de heren [eisers] betrokken stelling, dat [gerekwireerde] bij haar bezoek aan de heren [eisers] heeft gevraagd [B] te mogen bellen.
21.
Het in de voorgaande alinea gestelde volgt direct uit dat wat de rechtbank als verklaring van [gerekwireerde] in het proces-verbaal van die terechtzitting heeft laten noteren.
22.
Hierom en gelet op het bepaalde in artikel 149 lid 1 Rv., heeft het gerechtshof ervan uit moeten gaan dat de stelling van de heren [eisers], dat [gerekwireerde] bij haar bezoek aan [eisers] heeft gevraagd [B] te mogen bellen, juist is. Dit geldt temeer omdat [gerekwireerde] in hoger beroep niet alsnog verweer terzake heeft gevoerd.
23.
Het gerechtshof heeft het in de voorgaande alinea gestelde miskend en miskend dat aldus (moet worden aangenomen dat) [gerekwireerde] ook op dit punt op 18 maart 2009 als getuige6. onwaarheid heeft gesproken, door te verklaren dat de naam [B] haar helemaal niets zegt. Het gerechtshof heeft dan ook ten onrechte aangenomen dat de verschillen in de verklaringen van [gerekwireerde] niet significant zijn.
24.
Het gerechtshof had daarentegen alleen al op grond van het voorgaande moeten oordelen dat de heren [eisers] het ten aanzien van een cruciaal element bij het juiste eind hebben, vrij vertaald: dat een verband bestaat tussen [gerekwireerde] en ‘[B]’. In elk geval had het gerechtshof zijn oordeel (beter nog) moeten motiveren.
25.
Het gerechtshof is voorts van een onbegrijpelijke interpretatie van de stellingen van de heren [eisers] uitgegaan, indien het heeft gemeend dat de heren [eisers] buiten het aanhalen van de verklaringen van [gerekwireerde], niets hebben gesteld om een instrumentele rol van [gerekwireerde] in de oplichting aan te kunnen nemen, in de zin van een verband tussen [gerekwireerde] en [B].
26.
De heren [eisers] wijzen hiertoe op de volgende, essentiële stellingen die het gerechtshof niet of onvoldoende heeft besproken.
- a.
In de toelichting op grief I, hebben de heren [eisers] de discrepanties tussen de getuigenverklaring van [gerekwireerde] en dier verklaring ter comparitie van partijen in eerste aanleg opgesomd.
- b.
In de toelichting op grief II hebben de heren [eisers] benadrukt dat [gerekwireerde] door de confrontatie met de heren [eisers] heeft gemeend enigszins bakzeil te moeten halen, en dat [gerekwireerde] zich evenwel vervolgens in een kluwen van tegenstrijdige verklaringen heeft gebracht.
- c.
Ter toelichting op grief II — en in gelijke zin in de toelichting op grief III — hebben de heren [eisers] over (de proceshouding van) [gerekwireerde], het volgende gesteld.
‘Zij is betrokken en als zodanig aansprakelijk.
[eisers] heeft duidelijk aan zijn bewijsopdracht voldaan.
Zij hult zich als betrokkene in stilzwijgen, terwijl aannemelijk is dat zij van de hoed en de rand weet.
Zij misleidt de Rechtbank, nu zij door haar oneerlijke proceshouding belet dat feiten aan het licht komen die tot een voor [eisers] gunstige afloop van de procedure kunnen leiden.’
- d.
Hun toelichting op grief IV hebben de heren [eisers] in het teken gesteld van de duidelijke leugenachtigheid van de getuigenverklaring van [gerekwireerde], welke leugenachtigheid blijkt uit het feit dat [gerekwireerde] daarop ter comparitie van partijen is teruggekomen. Met dat terugkomen hebben de heren [eisers] vervolgens hun geloofwaardigheid benadrukt, althans de aannemelijkheid van de juistheid van hun stellingen.
27.
Het gerechtshof heeft miskend dat juist in de aan het licht gekomen zijnde leugenachtigheid van de getuigenverklaring van [gerekwireerde] de heren [eisers] reden hebben gezien te stellen dat [gerekwireerde] meer dan een instrumentele rol heeft gespeeld. Bovendien is het gerechtshof hier uit het oog verloren dat [gerekwireerde] (ook op dit punt) geen verweer heeft gevoerd.
28.
Het gerechtshof had dan ook op grond en binnen de grenzen van artikel 149 lid 1 Rv., moeten constateren dat de stellingen van de heren [eisers] juist zijn. Hierom had het gerechtshof [gerekwireerde] met bewijslevering behoren te belasten, of toch tenminste de heren [eisers] in de gelegenheid moeten stellen (nader) bewijs te leveren, door onder anderen [gerekwireerde] en de heer [betrokkene 3] als getuige te doen horen.
Ad 7.12 en 7.13
29.
Het gerechtshof is van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, indien het gerechtshof met zijn verwijzing naar artikel 192 lid 1 Rv.7. tot uitdrukking heeft gebracht, dat aan de onderhavige getuigenverklaringen8. geen of geen doorslaggevende waarde kan worden toegekend, althans dat de getuigenverklaring van [gerekwireerde] niet meinedig kan zijn, omdat die verklaring(en) niet in de voorliggende procedure zijn (is) opgekomen. In zoverre heeft het gerechtshof miskend dat artikel 152 lid 2 Rv. bepaalt dat aan de onderhavige getuigenverklaringen, zogenoemde vrije bewijskracht toekomt.
30.
Terzake het relatieve gewicht van de getuigenverklaringen, in verband bezien met de verklaring van [gerekwireerde] tijdens de comparitie van partijen bij de rechtbank, verwijzen de heren [eisers] naar dat wat zij Ad 7.9 en 7.10 hierboven hebben opgemerkt. Ten aanzien van het recht om bewijs te mogen leveren, merken de heren [eisers] het volgende op.
31.
Artikel 166 lid 1. Rv. bepaalt voor zover hier van belang, dat indien bewijs door getuigen bij de wet is toegelaten, de rechter een getuigenverhoor beveelt zo vaak een van de partijen het verzoekt en de door haar te bewijzen aangeboden feiten betwist zijn en tot de beslissing van de zaak kunnen leiden.
32.
Om als partij in een civiele, gerechtelijke procedure bewijs te mogen9. leveren, dient men onder meer een zogeheten bewijsaanbod te doen. Omtrent een in hoger beroep aan een bewijsaanbod te stellen eisen heeft de Hoge Raad op 27 mei 2011 de volgende regels gegeven (onderstrepingen, advocaat).10.
‘3.7.
In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen het bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen. De eis dat een bewijsaanbod voldoende specifiek moet zijn, kan meebrengen dat indien reeds schriftelijke verklaringen van de getuigen zijn overgelegd, nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan (vgl. HR 9 juli 2004, LJN A07817, NJ 2005/270).
Het hof heeft geoordeeld dat het bewijsaanbod onvoldoende concreet is omdat in de verklaringen slechts in algemene bewoordingen wordt gesproken over een discriminerende behandeling van X. zonder dat wordt ingegaan op specifieke voorvallen met vermelding per voorval van plaats, tijd en betrokkenen. Aldus heeft het hof te hoge eisen gesteld aan het bewijsaanbod en dus van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Uit de verklaringen blijkt immers ondubbelzinnig waarover de getuigen zouden kunnen verklaren en bovendien worden daarin de namen genoemd van degenen die bij de daarin bedoelde voorvallen zouden zijn betrokken, en het tijdvak waarin deze zouden hebben plaatsgevonden. Het bewijsaanbod heeft voorts betrekking op de kern van het geschil tussen partijen terwijl, zoals hiervoor in 3,4 is overwogen, de herstelfunctie van het appel in beginsel meebrengt dat degenen die de verklaringen hebben opgesteld, die geen van allen in eerste aanleg als getuigen zijn gehoord, alsnog kunnen worden voorgebracht. (…)’
33.
In de toelichting bij grief V hebben de heren [eisers] bewijs aangeboden als hierna geciteerd.
‘In dat geval had ook [betrokkene 3], op dezelfde wijze bedrogen met haar, kunnen verklaren en, dit zo zijnde, de ongeloofwaardigheid van een verklaring door [gerekwireerde] alsdan dat zij haar opdrachtgever niet kent, nog duidelijker kunnen adstrueren.
[eisers] produceert een verklaring van [betrokkene 3] (productie 2). Hij zal bij akte een beëdigde vertaling in het geding brengen.
[eisers] biedt nogmaals aan zijne steilleing te bewijzen door alle middelen rechtens, getuigen en/of getuigendeskundigen daaronder begrepen en benoemt daartoe:
- •
Mevrouw [gerekwireerde], e.v. [betrokkene 1], partij-getuige;
- •
de Heer [naam 1] te [a-plaats], Duitsland,
zich het recht voorbehoudend verdere getuigen te benoemen.’
34.
In alinea 17. hierboven hebben de heren [eisers] uiteengezet dat de door het gerechtshof te begrijpen strekking van het bewijsaanbod, onder meer de betrokkenheid van [B] betreft. In rechtsoverweging 7.9 heeft het gerechtshof opgemerkt dat die betrokkenheid (en een verband met [gerekwireerde]) in de redenering van de heren [eisers] een cruciaal element is.
35.
Hierom moet de conclusie zijn dat de heren [eisers] ten aanzien van de kern van hun betoog bewijs hebben aangeboden, zodat dit aanbod dienend is11. en voldoende precies, nu de heren [eisers] de namen van de (in elk geval) te horen personen hebben genoemd.
36.
Het gerechtshof heeft het in de voorgaande alinea gestelde miskend, althans zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd, door te overwegen dat de heren [eisers] onvoldoende concreet hebben aangevoerd wat de genoemde getuigen zouden kunnen verklaren met betrekking tot de te bewijzen stelling, dat [gerekwireerde] door oplichting de Mercedes van [eisers] afhandig heeft gemaakt. Zo heeft het gerechtshof niet verklaard wat de heren [eisers] meer of anders hadden moeten stellen.
37.
Bovendien is het gerechtshof van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, gelet op de in alinea 32. hierboven aangehaalde en geciteerde uitspraak van de Hoge Raad. Op de heren [eisers] rustte immers, anders dan waarvan het gerechtshof is uitgegaan, niet de plicht een voorbeschouwing van de af te leggen verklaringen te geven.
38.
De heren [eisers] behoefden hun wens om [gerekwireerde] als getuige voor te brengen niet nader te motiveren. [gerekwireerde] was immers, zoals de heren [eisers] hebben gesteld12., tijdens de comparitie van partijen nadat zij was geconfronteerd met tegenstrijdigheden in haar verklaringen, ‘doorgeslagen’. Hierom kon en moest het gerechtshof ervan uitgaan dat het doen13. horen van [gerekwireerde], als uitgangspunt zinvol was.
39.
Gelet op de onder 32. hierboven genoemde en weergegeven uitspraak van de Hoge Raad, behoefden de heren [eisers] ook de overgelegde verklaring van de heer [betrokkene 3] in het kader van hun bewijsaanbod of anderszins, niet nader toe te lichten.14.
40.
Ter illustratie van dit standpunt wijzen de heren [eisers] op het volgende.
- a.
De heer [betrokkene 3] te [a-plaats] ([betrokkene 3]), heeft verklaard, welke verklaring het gerechtshof ten onrechte niet ook heeft beoordeeld15., als volgt16..
‘(…) Um 10 Uhr am 10.12. erhielt ich einen Anruf von einer Frau, dass Sie das Fahrzeug abholen wollte. In der [a-straat]. vor meiner Tiefgarage erfolgte die Fahrzeugübernahme und ich erhielt den Bestätigten Postbankscheck. Die Frau war ca. 1,7 Meter gross und hatte dunkle Halblange Haare und war ca 30–35 Jahre alt. Während der Übernahme telefonierte ich nochmals mit alias Herrn [B].
(…)
Die Telefonnummer der Fahrerin lautete [001]. (…)’
- b.
Ook wijzen de heren [eisers] erop dat [gerekwireerde] als getuige op 18 maart 2009 onder andere het volgende heeft verklaard.17.
‘De naam [B] zegt mij helemaal niets.’
(…)
Ik ben wel eens in Koblenz en in Berlijn geweest, maar volgens mij niet om auto's te halen of te brengen.
(…)
U vraagt mij of het nummer van mijn mobiele telefoon [001] is. Dat klopt. Ik heb dat nummer sinds eind 2005 of begin 2006.’
- c.
Uit vergelijking van de verklaring van de heer [betrokkene 3] met die van [gerekwireerde], blijkt dat [gerekwireerde], zoals door de heren [eisers] gesteld18., wel degelijk, namelijk al op 10 december 2005, bekend was met de naam ‘[B]’. Die datum is gelegen voor de datum dat [gerekwireerde] — na zulks eerder als getuige ontkend19. te hebben — de onderhavige Mercedes bij de heren [eisers] heeft opgehaald, te weten op 15 december 2005.20.
- d.
De heren [eisers] herhalen21. dat het gerechtshof ervan uit moest gaan dat de stelling van de heren [eisers], dat [gerekwireerde] bij haar bezoek aan [eisers] heeft gevraagd [B] te mogen bellen, juist is.
- e.
Ook blijkt uit vergelijking van de hierboven geciteerde verklaring van de heer [betrokkene 3] met die van [gerekwireerde], dat [gerekwireerde] op 10 december 2005 betrokken was, namelijk jegens de heer [betrokkene 3], bij een transactie die op gelijke wijze verliep als, of toch tenminste grote gelijkenis vertoont met de oplichting van de heren [eisers].
- f.
Ook is van belang dat aldus kan worden geconcludeerd dat [gerekwireerde] ook terzake haar kennis aan ‘[B]’ onwaarheid heeft gesproken, net zoals zij niet naar waarheid heeft verklaard dat zij niet in Berlijn is geweest om een auto op te halen. Op dit punt wijzen de heren [eisers] erop dat de heer [betrokkene 3] het telefoonnummer in zijn verklaring heeft genoemd, dat [gerekwireerde] als getuige als haar telefoonnummer heeft geïdentificeerd.
41.
Dat wat in alinea 39. hiervoor is gesteld, geldt ook indien de inhoud van de door de heren [eisers] overgelegde, niet-vertaalde verklaring van de heer [betrokkene 3] buiten beschouwing moet worden gelaten, zoals het gerechtshof heeft gedaan.
42.
Immers, ook in dat geval moest het voor het gerechtshof duidelijk zijn — de verklaring van de heer [betrokkene 3] beslaat ¾ van een pagina DIN A4 — dat deze uitgebreid (en gelet op de uitleg in alinea 17 hierboven van grief V: omtrent de kern van het geschil), ten faveure van de heren [eisers] kan verklaren.
43.
In elk geval moest het gerechtshof hiervan uitgaan, bij gebreke van verweer op dit punt door [gerekwireerde], gelet op de door het gerechtshof verleende akte niet-dienen.
Middel 3
Klacht
44.
Het gerechtshof heeft het recht geschonden en/of op straffe van nietigheid voorschreven vormen verzuimd in acht te nemen, doordat het gerechtshof in het arrest na onder 7.14 concluderend te hebben opgemerkt dat alle grieven verworpen zijn, onder 8., samengevat gesteld, heeft besloten het vonnis waarvan beroep te bekrachtigen en de heren [eisers] te veroordelen in de kosten van het hoger beroep.
Toelichting
45.
Deze beslissing dient het lot te volgen van de hierboven bestreden beslissingen, zodat deze klacht geen nadere toelichting behoeft.
Slotsom
46.
Om de voornoemde redenen zijn de heren [eisers] van mening dat het arrest niet in stand kan blijven.
47.
De voornoemde klachten zijn er samengevat gesteld op gebaseerd dat het gerechtshof Duitstalige stukken niet ook in zijn beoordeling heeft betrokken en de stellingen van de heren [eisers] niet of niet voldoende op hun waarde heeft geschat, gegeven het ontbreken in hoger beroep van verweer van [gerekwireerde].
48.
Hierom achten de heren [eisers] het goed voorstelbaar dat ook ingeval het gerechtshof de zaak naar Duits recht zou hebben beslist, wat het gerechtshof ondanks zijn overweging terzake sub 7.3 niet heeft gedaan, het gerechtshof zou hebben moeten beslissen op de wijze zoals de heren [eisers] hierboven hebben betoogd.
49.
De heren [eisers] vorderen dan ook dat de Hoge Raad het arrest vernietigt.
Mitsdien
het de Hoge Raad der Nederlanden behage, het arrest te vernietigen, met zodanige uitspraak als de Hoge Raad der Nederlanden juist zal achten, kosten rechtens.
De kosten dezes voor mij, toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder, bedragen € 77,52 + € 16,28 (21% BTW)
toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 22‑10‑2014
Hoge Raad 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW7473, NJ 2012/550, rechtsoverweging 3.3.2. en 3.3.3.
Rechtbank Utrecht 19 december 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BY7457.
Althans omtrent de verklaring van [betrokkene 3]; zie de toelichting bij productie 2 bij memorie van grieven.
Zoals het gerechtshof onder 2 van het tussenarrest heeft weergegeven.
Met recht: gelet op het grensoverschrijdende karakter van de zaak moest (ook) [gerekwireerde] nu eenmaal met Duitstalige stukken rekening houden.
Zie dagvaarding productie 20, pagina 2, 7e en 8e regel.
Vgl. onder 4.3 sub 3van het tussenarrest.
Overgelegd als productie 15 tot en met 18 en 20 bij de inleidende dagvaarding.
Kort gedingen en insolventieprocedures zijn als uitgangpunt van deze regel uitgesloten.
Hoge Raad 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP9991, NJ 2011/512, m.nt. H.B. Krans.
Onder 16. van zijn noot onder het in alinea 32. aangehaalde arrest heeft H.B. Krans er overigens voor gepleit dat niet (zozeer) beoordeeld wordt of de kern van een betoog te bewijzen wordt aangeboden, maar of het aangeboden bewijs relevant is.
Vgl. alinea 27.d. van deze dagvaarding.
Van ‘opnieuw’ horen is geen sprake; rechtsoverweging 4.3 sub 3 van het tussenarrest en 7.12 van het arrest.
Zij hoefden niet op buiten beschouwing lating ervan bedacht te zijn, vgl. alinea 15. hiervoor.
Zie hiertoe middel 1.
Memorie van grieven, productie 2,7e en 8e regel van boven, respectievelijk vanaf regel 12 van boven respectievelijk regel 13 en 12 van onder.
Dagvaarding productie 20, 7e en 8e regel van onder, respectievelijk laatste alinea aldaar.
Zie het commentaar onder 39.d. van deze dagvaarding.
Dagvaarding in eerste aanleg, productie 20, pagina 2, eerste alinea in fine.
Inleidende dagvaarding, pagina 2, laatste twee regels.
Zie sub 23. van deze dagvaarding.