HR, 12-07-2013, nr. 13/00027

HR, 12-07-2013, nr. 13/00027

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 12‑07‑2013

Inhoudsindicatie

Insolventierecht. Verzoek tot faillietverklaring. Onvoldoende gemotiveerd oordeel dat sprake is van het bestaan van steunvorderingen.

Partij(en)

12 juli 2013

Eerste Kamer

nr. 13/00027

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. JEMNICE B.V.,gevestigd te Amsterdam,

2. EN SOF PROPERTY FUND 1 B.V.,gevestigd te Amsterdam,

VERZOEKSTERS tot cassatie,

advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij,

t e g e n

de vennootschap naar vreemd recht EUROPEAN REAL ESTATE DEBT S.A.R.L.,gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. J.P. Heering.

Verzoeksters tot cassatie zullen hierna ook worden aangeduid als Jemnice en En Sof en verweerster in cassatie als ERED.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

de vonnissen in de zaken 12/813 F en 12/814 F van de rechtbank Amsterdam van 14 november 2012;

het arrest in de zaak 200.116.981/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 20 december 2012.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof hebben Jemnice en En Sof beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest en het aanvullend verzoekschrift zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

ERED heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor ERED mede door mr. J. den Hoed, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaal A. Hammerstein strekt tot verwerping.

De advocaat van Jemnice en En Sof heeft bij brief van 17 mei 2013 op die conclusie gereageerd. Ook namens ERED is bij brief van 17 mei 2013 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1

Jemnice en En Sof zijn door de rechtbank failliet verklaard, welk vonnis door het hof is bekrachtigd.In cassatie is uitsluitend aan de orde of het hof in rov. 3.12 terecht en voldoende gemotiveerd heeft aangenomen dat ten aanzien van Jemnice c.s. sprake is van het bestaan van een viertal steunvorderingen.

3.2

Volgens onderdeel 2 (onderdeel 1 heeft geen zelfstandige betekenis) heeft het hof ten onrechte aangenomen dat CBRE een opeisbare vordering op Jemnice c.s. heeft.

Het onderdeel is gegrond. Het hof is ervan uitgegaan dat CBRE in opdracht van ERED een taxatie heeft uitgevoerd van het onroerend goed van CPI (een aan Jemnice c.s. gelieerde Franse vennootschap), en dat de kosten daarvan ten belope van € 64.584,-- op grond van de tussen partijen bestaande Kredietovereenkomst voor rekening komen van Jemnice c.s. Deze feiten zijn evenwel onvoldoende voor de conclusie dat CBRE ter zake van die kosten een rechtstreekse vordering op Jemnice c.s. heeft verkregen, nu zij immers de taxatie in opdracht van ERED heeft verricht.

3.3

Onderdeel 3 komt op tegen het oordeel van het hof dat na betaling door Jemnice c.s. op 27 november 2012 van een bedrag van € 2.475,-- nog sprake is van een (rest)schuld van Jemnice c.s. aan de belastingdienst, nu deze bij de curator een vordering van ongeveer € 5.000,-- heeft ingediend.

Het onderdeel slaagt. Jemnice c.s. hebben bij de mondelinge behandeling in hoger beroep twee belastingaanslagen ten name van Jemnice (ten bedrage van € 2.475,--) respectievelijk En Sof (ten bedrage van € 2.672,--) overgelegd, alsmede betalingsbewijzen ter zake van die aanslagen van 27 november 2012 respectievelijk 10 december 2012, en onder verwijzing naar deze bescheiden betoogd dat de belastingdienst niets meer van hen te vorderen heeft. In het licht hiervan is het oordeel van het hof dat na betaling van € 2.475,-- nog sprake is van een (rest)schuld aan de belastingdienst, onvoldoende gemotiveerd.

3.4

Door middel van onderdeel 4 wordt geklaagd over de overweging van het hof dat de curator heeft gemeld dat accountantskantoor Blömer een vordering zal indienen en dat onvoldoende is aangetoond dat Blömer niets meer te vorderen zou hebben.

Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben Jemnice c.s. een factuur van accountantskantoor Blömer overgelegd van 27 november 2012 (anders dan ERED in cassatie heeft aangevoerd, dateert deze factuur niet van 27 november 2007), alsmede een betalingsbewijs van 29 november 2012, en onder verwijzing naar deze stukken betoogd dat ter zake geen vordering bestaat. In het licht hiervan is het oordeel van het hof onbegrijpelijk.De klacht slaagt.

3.5

Onderdeel 5 is gericht tegen de overweging van het hof dat sprake is van een achtergestelde vordering van [betrokkene] (de indirecte aandeelhouder en bestuurder van Jemnice c.s.) van circa € 8 miljoen, en tegen zijn mede daarop gebaseerde oordeel dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers en dat Jemnice c.s. verkeren in de toestand dat zij hebben opgehouden te betalen.

Jemnice c.s. hebben bij de mondelinge behandeling in hoger beroep, onder verwijzing naar door hen overgelegde bescheiden, betoogd dat deze vordering is achtergesteld. Onder meer is gewezen op een schriftelijke verklaring van [betrokkene] waarin staat vermeld dat zijn vorderingen “are subordinated to all other creditors of [Jemnice c.s.] and need only to be paid upon the liquidation of either of these two latter companies”. Zoals de Hoge Raad in zijn beschikking van 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1380, NJ 2008/371 heeft beslist, kan, indien naast de vordering van de schuldeiser die het faillissement aanvraagt alleen blijkt van een achtergestelde schuld van de schuldenaar die pas bij liquidatie behoeft te worden voldaan, slechts onder bijzondere omstandigheden worden geoordeeld dat de schuldenaar is opgehouden te betalen. In het licht hiervan is het aangevallen oordeel van het hof – dat geen bijzondere omstandigheden als zojuist bedoeld heeft vastgesteld – ontoereikend gemotiveerd. Het onderdeel is gegrond.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 20 december 2012;

verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren C.A. Streefkerk, als voorzitter, A.H.T. Heisterkamp en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 12 juli 2013.

Conclusie 03‑05‑2013

Zaaknummer 13/00027

Mr Hammerstein

Zitting, 3 mei 2013

Conclusie inzake:

1. Jemnice B.V.

2. En Sof Property Fund 1 B.V.

tegen

European Real Estate Debt S.A.R.I.

(hierna ERED)

Inleiding

1. In deze faillissementszaak gaat het in cassatie om de beantwoording van de vraag of sprake is van een toestand van opgehouden hebben te betalen als bedoeld in art. 1 Fw. Wil een schuldenaar failliet verklaard kunnen worden, dan dient te worden vastgesteld, dat hij in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Het betalen van schulden aan meer dan één schuldeiser - waaronder in geval als het onderhavige, waarin het faillissement door een schuldeiser wordt aangevraagd, een schuld aan de verzoekende schuldeiser - is daarvoor een noodzakelijke, zij het niet voldoende voorwaarde, omdat de toestand van opgehouden hebben te betalen moet blijken uit meer omstandigheden.(1) De appelrechter behoort bij zijn hernieuwde beoordeling van het verzoek tot faillietverklaring rekening te houden met de meest recente gegevens.(2) Voldoende is dat van het bestaan van de vordering waarop dit verzoek is gebaseerd slechts summierlijk is gebleken.(3) De beantwoording van de vraag of de schuldenaar verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen, is zozeer verweven met overwegingen van feitelijke aard dat de juistheid van het desbetreffend oordeel in cassatie niet kan worden onderzocht.(4)

Uitgangspunt bij een faillietverklaring is volgens de Hoge Raad dat de omvang van de motiveringsplicht niet alleen daardoor wordt bepaald dat het hier gaat om een beslissing die diep ingrijpt, ook in fundamentele rechten (zoals die van art. 8 EVRM), maar evenzeer door de specifieke aard van de op een spoedige beslissing gerichte procedure waarin, nu slechts "summierlijk" van het vervuld zijn van de wettelijke eisen voor faillietverklaring behoeft te blijken, aan de rechter grote vrijheid toekomt.(5) Niettemin behoort óók in een dergelijke procedure de beslissing tenminste zodanig te worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtengang opdat zij zowel voor partijen als voor derden - in geval van openstaan van een hogere voorziening: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar is (HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659). Dit laatste brengt mede dat, indien en voor zover degene wiens faillissement wordt aangevraagd, gemotiveerd en relevant verweer heeft gevoerd, maar niettemin in staat van faillissement wordt verklaard, uit het vonnis dan wel uit het arrest waarbij het is bevestigd, gelezen tegen de achtergrond van en in verband met de gedingstukken, ten minste met een redelijke mate van zekerheid moet zijn op te maken dat zijn verweer onder ogen is gezien alsmede op welke grond het is verworpen (vgl. EHRM 9 december 1994, NJ 1997, 20), aldus de Hoge Raad.(6)

De feiten

2. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

(i) Op 21 april 2011 is tussen de vennootschappen (Jemnice en En Sof, 'as Borrowers'), CPI ('as French Holding Company'), [betrokkene] ('as Sponsor') en ERED ('as Original Lender and Agent') een zogenoemde Facility Agreement tot stand gekomen. Op 10 mei 2011 en 19 oktober 2011 zijn partijen aanpassingen in deze overeenkomst overeengekomen. In de overeenkomst (hierna de Kredietovereenkomst) is door ERED een kredietfaciliteit verstrekt aan de vennootschappen, zulks ten behoeve van CPI. Op de Kredietovereenkomst is Engels recht van toepassing verklaard. Krachtens de overeenkomst is de Engelse rechter exclusief bevoegd om te oordelen over in het kader van de overeenkomst gerezen geschillen.

(ii) In ruil voor het krediet zijn in de Kredietovereenkomst ten behoeve van ERED naar Nederlands recht pandrechten gevestigd op de aandelen van Jemnice B.V. en de aandelen CPI. Op dit pandrecht is Nederlands recht van toepassing verklaard. Voorts is in de Kredietovereenkomst een persoonlijke garantstelling van [betrokkene] opgenomen.

(iii) In artikel 19.9 van de Kredietovereenkomst is het volgende neergelegd:

"a. The Borrowers shall not undertake any activity other than the holding of all the issued share capital of the French Holding Company (...)

c. Each Borrower shall not, and shall procure that the French Holding Company shall not, change its (i) registered address of (ii) centre of main interest (under the meaning of EC Regulation J346-2000 of 29 May 2000)."

(iv) Jemnice B.V. en En Sof B.V. zijn de houdstermaatschappijen van een groep vennootschappen, die geleid wordt door [betrokkene]. Jemnice B.V. houdt alle aandelen in En Sof B.V.. Jemnice B.V. en En Sof B.V. bezitten 99,5% van het kapitaal van CPI. CPI is een vastgoedmaatschappij, waaronder een groot aantal andere vennootschappen hangt, die onder meer in Spanje veel vastgoed bezit. [betrokkene] is Brits staatsburger en woonachtig in Frankrijk.

(v) De reden dat de kredietverstrekking ten behoeve van de Franse vennootschap CPI verliep via de Nederlandse vennootschappen Jemnice B.V. en En Sof B.V., is gelegen in het feit dat het op grond van Franse wetgeving niet aan ERED was toegestaan een dergelijke lening rechtstreeks te verstrekken aan CPI, een vennootschap naar Frans recht. Deze wetgeving staat alleen aan kredietinstellingen toe om aan in Frankrijk gevestigde vennootschappen geld te lenen. ERED is geen kredietinstelling.

(vi) De vennootschappen hebben in april 2011, oktober 2011 en november 2011 bedragen getrokken onder de Kredietovereenkomst, in totaal tot een bedrag van € 35 miljoen. De vennootschappen waren ingevolge de Kredietovereenkomst op 20 januari, 20 april, 20 juli en 20 oktober van elk kalenderjaar rente over de getrokken bedragen verschuldigd aan ERED.

(vii) Op 13 juli 2012 heeft ERED een betalingsverzoek gedaan voor de per 20 juli 2012 verschuldigde rente van € 1.316.049,43. Op 17 oktober 2012 heeft ERED een betalingsverzoek gedaan voor de per 20 oktober 2012 (in totaal) verschuldigde rente van € 2.108.716,97. Deze betalingsverzoeken zijn op verzoek van de vennootschappen gedaan aan CPI. De verschuldigde bedragen zijn niet voldaan. De vordering van ERED op de vennootschappen bedroeg op het moment van het indienen van het faillissementsrekest bij de rechtbank € 2.107.825,33.

(viii) Volgens een uittreksel van het handelsregister van de Kamer van Koophandel van 25 oktober 2012 heeft Jemnice B.V. de kelder van de Kamer van Koophandel te Amsterdam als adres. In de daaraan voorafgaande periode vanaf 1 januari 2009 was het adres van Jemnice B.V. Claude Debussylaan 24 te Amsterdam. Als bestuurder en enig aandeelhouder is vermeld [betrokkene]. De bedrijfsomschrijving van Jemnice B.V. luidt als volgt: "Het deelnemen in, het samenwerken met, het financieren van, het administreren van, het voeren van directie over of het zich op andere wijze interesseren bij andere vennootschappen en/of ondernemingen, zowel in als buiten Nederland." De activiteiten van Jemnice B.V. ziin gestaakt per 10 juli 2012.

(ix) Volgens een uittreksel van het handelsregister van de Kamer van Koophandel van 25 oktober 2012 heeft ook En Sof B.V. de kelder van de Kamer van Koophandel te Amsterdam als adres. Ook En Sof B.V. was in de daaraan voorafgaande periode vanaf 1 januari 2009 gevestigd aan de Claude Debussylaan 24 te Amsterdam Als bestuurder is vermeld [betrokkene] en als enig aandeelhouder Jemnice B.V.. De activiteiten van En Sof B.V. zijn gestaakt per 10 juli 2012.

(x) Op 24 oktober 2012 is bij de rechtbank van Koophandel te Parijs door Jemnice B.V. en En Sof B.V. een verzoek ingediend tot het verlenen van redressement judiciaire, omdat zij in liquiditeitsproblemen verkeren. Redressement judiciaire is een aan een surseance van betaling verwante procedure die vooral strekt tot bescherming van de belangen van de schuldenaar. Dit verzoek is door de rechter afgewezen op de grond dat, kort gezegd, niet is komen vast te staan dat het centrum van de voornaamste belangen van de vennootschappen in Frankrijk ligt.

(xi) De rechtbank van Koophandel te Parijs heeft bij vonnis van 30 oktober 2012 aan CPI redressement judiciaire verleend.

(xii) De door de rechtbank van Koophandel te Parijs benoemde bewindvoerders van CPI hebben bij de rechtbank van Koophandel te Parijs een verzoek tot herziening ingediend ten aanzien van het onthouden van redressement judiciaire aan Jemnice B.V. en En SOF B.V..

(xiii) De rechter-commissaris in het faillissement van de vennootschappen, mr. Akkaya, heeft bij brief van 5 december 2012 de rechtbank te Parijs verzocht de in Nederland geopende hoofdprocedure te respecteren en de behandeling van het hoger beroep in de onderhavige zaak af te wachten.

(xiv) Jemnice B.V. en En Sof B.V. hebben op 9 november 2012 in Londen een procedure aanhangig gemaakt tegen ERED.

Het oordeel van de Rechtbank

3. Bij vonnis van 14 november 2012 heeft de rechtbank het faillissement uitgesproken van Jemnice B.V. en En Sof B.V..

Het oordeel van het Hof

4. Het hof heeft voor zover in cassatie van belang het volgende geoordeeld.

5. Ten aanzien van de vorderingen van ERED wordt het volgende overwogen.

Tussen partijen staat vast dat deze vorderingen hun oorsprong vinden in de tussen hen tot stand gekomen Kredietovereenkomst. Voorts is genoegzaam gebleken dat de vennootschappen in verzuim verkeren met betrekking tot de betaling van het onder 2(vii) bedoelde bedrag van € 2.107.825,33.. Door de vennootschappen is ook niet wezenlijk betwist dat zij in gebreke zijn gebleven met de betaling van de vorderingen van ERED. De enkele omstandigheid dat de vennootschappen in Engeland een procedure aanhangig hebben gemaakt tegen ERED, is onvoldoende om ten aanzien van het verschuldigd zijn van de vorderingen van ERED tot een ander oordeel te komen. Derhalve is in voldoende mate gebleken van het bestaan van de vorderingen van ERED ter hoogte van ongeveer 38 miljoen Euro (onbetaald gelaten rentebedragen met daarbij de hoofdsom). (rov. 3.11)

6. Ten aanzien van de steunvorderingen wordt het volgende overwogen.

Het in Londen gevestigde CBRE heeft in opdracht van ERED een taxatie van het onroerend goed van CPI uitgevoerd en daarvoor een factuur d.d. 10 december 2012 verzonden ten belope van € 64.584,-. Deze kosten komen op grond van de Kredietovereenkomst voor rekening van de vennootschappen. Dit is onvoldoende gemotiveerd betwist door de vennootschappen. CBRE heeft derhalve een opeisbare vordering op de vennootschappen ter hoogte van € 64.584,-. Dat de vennootschappen geen opdrachtgevers waren, maakt dit niet anders. De vennootschappen hebben niet aangetoond dat deze vordering is voldaan. Verder is niet of niet voldoende weersproken dat er na betaling van de vennootschappen op 27 november 2012 van € 2.475,-, nog een (rest)schuld aan de belastingdienst resteert. De belastingdienst heeft bij de curator immers een vordering van ongeveer € 5.000,- ingediend, zo is door de curator naar voren gebracht. Daarnaast heeft de curator gemeld dat ook accountantskantoor [A] een vordering zal indienen. Onvoldoende is aangetoond dat [A] niets meer te vorderen zou hebben. Voorts is volgens de curator sprake van een achtergestelde vordering van [betrokkene] van circa 8 miljoen Euro. Uit het voorgaande volgt dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers. (rov. 3.12)

7. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de vennootschappen geen liquide middelen hebben om hun vorderingen te voldoen. De vorderingen die zij sinds het vonnis van de rechtbank hebben voldaan, zijn namens hen door derden voldaan. Verder is noch uit de pleitnota van de curator van 6 december 2012, noch anderszins aannemelijk geworden dat de vennootschappen beschikken over (voldoende) inkomsten of activa voor de betaling van de schulden. Ten slotte duidt ook het verzoek van de vennootschappen om redressement judiciaire te verkrijgen erop dat zij niet in staat zijn hun schulden te betalen. Er zijn geen of onvoldoende concrete feiten of omstandigheden naar voren gebracht of aannemelijk geworden waaruit kan blijken dat in die situatie sinds het door de rechtbank uitgesproken faillissement wezenlijk verandering is gekomen. (rov. 3.13)

Behandeling van het cassatieberoep

8. Het hof heeft in de bestreden beschikking in rov. 3.11 de vorderingen van de aanvrager van het faillissement en in rov. 3.12 de steunvorderingen besproken. In rov. 3.13 oordeelt het hof dat er sprake is van de toestand van opgehouden hebben te betalen. Het hof overweegt daartoe, dat is gebleken dat de vennootschappen geen liquide middelen hebben en dat de vennootschappen in Frankrijk om een - met de Nederlandse surséance van betaling te vergelijken - redressement judiciaire hebben verzocht. Deze laatste omstandigheid duidt er volgens het hof op dat de vennootschappen niet in staat zijn hun schulden te betalen. Zoals blijkt uit nr. 2(x) is dit verzoek door de rechtbank van Koophandel te Parijs echter afgewezen op de grond dat niet is komen vast te staan dat het centrum van de voornaamste belangen van de vennootschappen in Frankrijk ligt.

9. Het cassatiemiddel bestrijdt uitvoerig maar uitsluitend het bestaan van de in rov. 3.12 door het hof besproken steunvorderingen. Het komt niet op tegen rov. 3.13 van de bestreden beschikking, waarin wordt overwogen dat de vennootschappen in Frankrijk redressement judiciaire (art. L. 631-1 Code de commerce) hebben verzocht. Volgens nr. 34 en 35 van de schriftelijke toelichting van ERED ligt in die overweging (mede) het oordeel besloten dat er sprake is van een pluraliteit van schuldeisers, zodat het cassatiemiddel faalt wegens gemis aan belang. Dit betoog kan niet als juist worden aanvaard. Er is enkel sprake van een afgewezen verzoek tot verlening van een redressement judiciaire(7), zodat niet vaststaat dat aan de vereisten hiervoor is voldaan. Bovendien dient te worden opgemerkt dat voor een redressement judiciaire, waaraan wel een toestand van opgehouden hebben te betalen ten grondslag moet liggen, geen pluraliteit van schuldeisers is vereist.(8) Het middel dient derhalve te worden behandeld.

10. Onderdeel 1 mist zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen behandeling.

11. Onderdeel 2 strekt ten betoge dat het oordeel van het hof dat CBRE een vordering heeft op de vennootschappen voor de gemaakte taxatiekosten onbegrijpelijk is, nu de vennootschappen geen opdrachtgevers waren voor de taxatie. De vermelding van het hof dat de taxatiekosten op grond van de kredietovereenkomst voor rekening komen van de vennootschappen, maakt dit volgens het onderdeel niet anders, nu CBRE geen partij is bij de kredietovereenkomst.

12. Het hof heeft kennelijk geoordeeld, dat ERED - als middellijk vertegenwoordiger - in eigen naam maar voor rekening van de vennootschappen aan CBRE de opdracht tot taxatie heeft gegeven. Dit heeft echter tot gevolg dat de vennootschappen de kosten van de taxatie aan ERED zijn verschuldigd, waardoor er geen sprake is van een steunvordering. Het onderdeel slaagt derhalve.

13. Onderdeel 3 klaagt erover dat het hof voorbij is gegaan aan door de vennootschappen bij de mondelinge behandeling in hoger beroep als producties overgelegde e-mailberichten waarin wordt vermeld dat er geen schulden meer zijn aan de belastingdienst. Deze e-mailberichten dateren van na de indiening bij de curator van de vordering van € 5000,- door de Belastingdienst, aldus het onderdeel.

14. Het hof heeft geoordeeld dat niet of niet voldoende is weersproken dat er na de betaling van € 2.475,- door de vennootschappen op 27 november 2012 nog een restschuld aan de Belastingdienst resteert. De curator heeft naar voren gebracht dat bij hem een vordering van € 5000,- door de Belastingdienst is ingediend. Het hof is kennelijk van oordeel dat de overgelegde e-mailberichten onvoldoende bewijs vormen om aan het voorgaande af te kunnen doen. Hiermee heeft het hof zijn aan de feitenrechter voorbehouden waardering van het bewijs in een procedure als de onderhavige - waarin voldoende is dat van het bestaan van vorderingen summierlijk is gebleken(9) - voldoende onderbouwd. Het onderdeel faalt derhalve.

15. Onderdeel 4 komt op tegen de overweging van het hof, dat (i) de curator heeft gemeld dat ook accountantskantoor [A] een vordering zal indienen en (ii) onvoldoende is aangetoond dat [A] niets meer heeft te vorderen. Het onderdeel voert daartoe aan, dat dit oordeel niet valt te rijmen met de door mr. van Daal bij de mondelinge behandeling overgelegde factuur van [A] van 27 november 2012 met betalingsbewijs van 29 november 2012.

16. De klacht slaagt. Gelet op de overgelegde factuur met betalingsbewijs had het hof zijn oordeel op dit punt nader dienen te motiveren.

17. Onderdeel 5 richt zich met een combinatie van een rechts- en een motiveringsklacht tegen de kwalificatie van de achtergestelde vordering van [betrokkene] als steunvordering.

18. Uw Raad heeft in een beschikking van 27 juni 2008(10) overwogen, dat indien naast de vordering van de schuldeiser die het faillissement aanvraagt, alleen blijkt van een achtergestelde schuld van de schuldenaar die pas bij liquidatie behoeft te worden worden voldaan slechts onder bijzondere omstandigheden kan worden geoordeeld dat de schuldenaar is opgehouden te betalen. Nu van bijzondere omstandigheden die het oordeel van het hof kunnen rechtvaardigen, door het hof geen melding wordt gemaakt is het onderdeel terecht voorgesteld. Het slaagt derhalve.

19. Nu het cassatieberoep voor wat betreft de in onderdeel 3 genoemde steunvordering faalt, is er voldaan aan het pluraliteitsvereiste en kunnen de overige onderdelen derhalve wegens gemis aan belang niet tot cassatie leiden.

Conclusie

Deze strekt tot verwerping

1 HR 12 maart 2004, LJN AO1995, NJ 2004, 321; HR 11 juli 2008, LJN BD 3705, NJ 2008, 404.

2 HR 11 juli 2008, LJN BD 3705, NJ 2008, 404.

3 HR 26 augustus 2003, LJN AI0371, NJ 2003, 693.

4 Zie vorige noot.

5 HR 7 april 1995, LJN ZC1702, NJ 1997, 21.

6 Zie vorige not.

7 Vgl. nr. 2(x).

8 M. Jeantin, P. Le Cannu, Droit commercial, Entreprises en difficulté, 7e druk 2007, p. 179; Cass. com. 14 februari 1978, D 1978 I.R., p. 443; Cour d'appel de Paris 28 april 1982, D 1983 I.R., p. 82. Wellicht ook: Cass. com. 7 december 1983, D 1984 I.R., p. 280.

9 Vgl. HR 26 augustus 2003, LJN AI0371, NJ 2003, 693.

10 HR 27 juni 2008, LJN BD1380, NJ 2008, 371.

Beroepschrift 28‑12‑2012

VERZOEKSCHRIFT

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geven eerbiedig te kennen:

verzoeksters tot cassatie,

1.

de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JEMNICE B.V. (hierna: Jemnice), statutair gevestigd te Amsterdam; en

2.

de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EN SOF PROPERTY FUND 1 B.V. (hierna: En Sof), statutair gevestigd te Amsterdam,

die te dezer zake woonplaats kiezen te Nijmegen aan de Bijleveldsingel 32 (2524 AD) ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad mr. J.H.M. van Swaaij, die namens hen dit verzoekschrift ondertekent en indient.

Verweerster is de vennootschap naar vreemd recht EUROPEAN REAL ESTATE DEBT S.A.R.L (hierna: ERED), gevestigd te Luxemburg, Luxemburg, die in de vorige instanties te dezer zake woonplaats gekozen heeft te Amsterdam aan de Droogbak la (Postbus 251, 1000 AG) ten kantore van haar advocaten mr. E.C. Bos en mr. R. Niesink.

Jemnice en En Sof (hierna gezamenlijk aan te duiden als: de vennootschappen) stellen hierbij cassatieberoep in het arrest van het Gerechtshof Amsterdam (hierna: het Hof), sector handelsrecht, derde kamer, onder zaaknummer 200.116.981/01 gegeven tussen de vennootschappen als appellantes en ERED als geïntimeerde en uitgesproken op 20 december 2012.

Als belanghebbenden staan op het arrest quo (blz. 1 ) vermeld:

1.

(de vennootschap naar vreemd recht) SCP Administrateurs Judicaires Thevenot-Perdereau-Manière;en

2.

(de vennootschap naar vreemd recht) SCP BTSG,

die beiden kantoor houden te Parijs, Frankrijk, en die beiden woonplaats gekozen hebben te Amsterdam aan de Weteringschans 128 (1017 XV), ten kantore van mr. J.H.B. Crucq.

De vennootschappen leggen hierbij het te bestrijden arrest over en zullen het daartoe leiden dat zo spoedig mogelijk het volledige dossier overgelegd wordt. Het Hof heeft nog niet het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 11 december 2012 aan de vennootschappen doen toekomen. Zij houden zich het recht voor om na ontvangst van het proces-verbaal dit verzoekschrift (nader) aan te vullen.

1. Inleiding; inzet, procedure, procesverloop, vaststaande feiten en oordeel hof

1.1

Bij het bestreden arrest heeft het Hof bekrachtigd twee gelijkluidende, op 14 november 2012 gewezen vonnissen van de Amsterdamse Rechtbank, hersteld bij vonnis van 16 november 2012, waarbij de vennootschappen op verzoek van ERED in staat van faillissement verklaard zijn met benoeming van mr. M.L.D. Akkaya, lid van de Rechtbank, tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. J.R. Berkenbosch, advocaat te Amsterdam, tot curator.

Het middel keert zich in zijn kern tegen 's Hofs oordeel in rov. 3.12 (in fine) dat uit hetgeen hierin door het Hof overwogen wordt ten aanzien van de steunvorderingen volgt dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers.

1.2

In cassatie kan van de navolgende, in 's Hofs rov. 2 vastgestelde feiten uitgegaan worden:

(i)

Op 21 april 2011 is tussen de vennootschappen (Jemnice en En Sof, ‘as Borrowers’), CPI (as ‘French Holding Company’), [betrokkene] (‘as Sponsor’) en ERED (‘as Original Lender and Agent’) een zogeheten Facility Agreement tot stand gekomen. Op 10 mei 2011 en 19 oktober 2011 zijn partijen aanpassingen in de overeenkomst overeengekomen. In deze overeenkomst (hierna: de Kredietovereenkomst) is door ERED een kredietfaciliteit verstrekt aan de vennootschappen, zulks ten behoeve van CPI. Op de Kredietovereenkomst is Engels recht van toepassing verklaard. Krachtens de overeenkomst is de Engelse rechter exclusief bevoegd om te oordelen over in het kader van de overeenkomst gerezen geschillen.

(ii)

In ruil voor het krediet zijn in de Kredietovereenkomst ten behoeve van ERED naar Nederlands recht pandrechten gevestigd op de aandelen van Jemnice BV en de aandelen CPI. Op dit pandrecht is Nederlands recht van toepassing verklaard. Voorts is in de Kredietovereenkomst een persoonlijke garantstelling van [betrokkene] opgenomen.

(iii)

In artikel 19.9 van de Kredietovereenkomst is het volgende neergelegd:

‘a.

The Borrowers shall not undertake any activity other than the holding of all the issued share capital of French Holding Company.

{…}

Each Borrower shall not, and shall procure that the French Holding Company shall not, change its

(i)

registered adress of (ii) centre of main interest

(under the meaning of EC Regulation 1346–2000 of 29 May 2000).’

(iv)

Jemnice BV en En Sof BV zijn de houdstermaatschappijen van een groep vennootschappen, die geleid wordt door [betrokkene]. Jemnice BV houdt alle aandelen in En Sof BV. Jemnice BV en En Sof BV bezitten 99,5% van het kapitaal van CPI. CPI is een vastgoedmaatschappij, waaronder een groot aantal andere vennootschappen hangt, die ondermeer in Spanje veel vastgoed bezit. [betrokkene] is Brits staatsburger en woonachtig in Frankrijk.

(v)

De reden dat de kredietverstrekking ten behoeve van de Franse vennootschap CPI verliep via de Nederlandse vennootschappen Jemnice BV en En Sof BV, is gelegen in het feit dat het op grond van Franse wetgeving niet aan ERED was toegestaan een dergelijke lening rechtstreeks te verstrekken aan CPI, een vennootschap naar Frans recht. Deze wetgeving staat alleen aan kredietinstellingen toe om aan in Frankrijk gevestigde vennootschappen geld te lenen. ERED is geen kredietinstelling.

(vi)

De vennootschappen hebben in april 2011, oktober 2011 en november 2011 bedragen getrokken onder de Kredietovereenkomst, in totaal tot een bedrag van € 35 miljoen. De vennootschappen waren ingevolge de Kredietovereenkomst op 20 januari, 20 april, 20 juli en 20 oktober van elk kalenderjaar rente over de getrokken bedragen verschuldigd aan ERED.

(vii)

Op 13 juli 2012 heeft ERED een betalingsverzoek gedaan voor de per 20 juli 2012 verschuldigde rente ad € 1.316.049,43. Op 17 oktober 2012 heeft ERED een betalingsverzoek gedaan voor de per 20 oktober 2012 (in totaal) verschuldigde rente ad € 2.108.716,97. Deze betalingsverzoeken zijn op verzoek van de vennootschappen gedaan aan CPI. De verschuldigde bedragen zijn niet voldaan. De vordering van ERED op de vennootschappen bedroeg op het moment van het indienen van het faillissementsrekest bij de Rechtbank €2.107.825,33.

(viii)

Blijkens een uittreksel van het handelsregister van de Kamer van Koophandel van 25 oktober 2012 houdt Jemnice BV adres in de kelder van de KvK te Amsterdam. In de daaraan voorafgaande periode vanaf 1 januari 2009 was het adres van Jemnice BV Claude Debussylaan 24 te Amsterdam. Als bestuurder en enig aandeelhouder is vermeld [betrokkene]. De bedrijfsomschrijving van Jemnice BV luidt:

‘Het deelnemen in, het samenwerken met, het financieren van, het administreren van, het voeren van directie over of het zich op andere wijze interesseren bij andere vennootschappen en/of ondernemingen, zowel in als buiten Nederland.’

De activiteiten van Jemnice BV zijn gestaakt per 10 juli 2012.

(ix)

Blijkens een uittreksel van het handelsregister van de Kamer van Koophandel van 25 oktober 2012 houdt ook En Sof BV adres in de kelder van de KvK te Amsterdam. Ook En Sof BV was in de daaraan voorafgaande periode vanaf 1 januari 2009 gevestigd aan de Claude Debussylaan 24 te Amsterdam. Als bestuurder is vermeld [betrokkene] en als enig aandeelhouder Jemnice BV.

De activiteiten van En Sof BV zijn gestaakt per 10 juli 2012.

(x)

De door de Rechtbank van Koophandel te Parijs benoemde bewindvoerders van CPI hebben bij de Rechtbank van Koophandel te Parijs een verzoek tot herziening ingediend ten aanzien van het onthouden van redressement judiciaire aan Jemnice BV en En SOF BV. In deze procedure zal op 24 januari 2013 een mondelinge behandeling plaatsvinden.

(xi)

Bij vonnis van 14 november 2012 heeft de rechtbank te Amsterdam in de onderhavige procedure het faillissement uitgesproken van Jemnice BV en En Sof BV.

(xii)

De Rechter-Commissaris in het faillissement van de vennootschappen, mr. Akkaya, heeft bij brief van 5 december 2012 de Rechtbank te Parijs verzocht om de in Nederland geopende hoofdprocedure te respecteren en de behandeling van het onderhavige hoger beroep af te wachten.

(xiii)

Jemnice BV en En Sof BV hebben op 9 november 2012 in Londen een procedure aanhangig gemaakt tegen ERED.

1.3

De beoordeling door het Hof

1.3.1

Na vermeld te hebben in rov. 3.1 dat het Hof zijn bevoegdheid moet toetsen aan art. 3, eerste lid, van de Insolventieverordening (EU Verordening 1346/2000) en dat derhalve voor de bevoegdheid van het Hof (resp. Nederlandse rechter) om de insolventieprocedure te openen vereist is dat het centrum van de voornaamste belangen van de vennootschappen resp. Centre of Main Interests (hierna ook: COMI) in Nederland gelegen is, oordeelt het Hof in rov. 3.2 dat uit rechtspraak van het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJ) blijkt dat voor een afwijking van het in dat eerste lid van dit art. 3 neergelegde vermoeden dat de statutaire zetel van de vennootschappen dat centrum is vereist is dat uit een integrale beoordeling van objectieve, voor derden verifieerbare factoren aangetoond kan worden dat het werkelijk centrum van bestuur en toezicht zich in een andere lidstaat bevindt.

1.3.2

Na in rov. 3.3 vooropgesteld te hebben te zullen beoordelen of in casu aangetoond is dat het centrum van de voornaamste belangen van de vennootschappen niet gelegen is in Nederland, doch in Frankrijk, zoals de vennootschappen volgens het Hof betoogd hebben, oordeelt het Hof in deze rov. 3.3 aansluitend dat voor ogen gehouden dient te worden dat het doel van de bevoegdheidsbepalingen in de Insolventieverordening bestaat in het garanderen van rechtszekerheid en voorspelbaarheid bij de bepaling van de voor de opening van de hoofdinsolventieprocedure bevoegde rechter, zulks in het belang van de schuldeisers, en dat in verband met de rechtspraak van het HvJ het perspectief van (potentiële) schuldeisers op de COMI van de vennootschap — te beoordelen aan de hand van objectieve, voor derden verifieerbare factoren — leidend is.

1.3.3

In rov. 3.7 oordeelt het Hof, na in rovv. 3.4 t/m 3.6 een toetsing verricht te hebben, dat in onvoldoende mate aangetoond is dat de COMI van de vennootschappen niet in Nederland maar in Frankrijk gelegen is, en dat daarom niet weerlegd is het vermoeden in art. 3, eerste lid, van de Insolventieverordening.

1.3.4

Na in rov. 3.8 geoordeeld te hebben dat er niet eerder een hoofdprocedure in de zin van de Insolventieverordening geopend is (nu in Frankrijk het verzoek om redressement judicaire ten aanzien van de vennootschappen afgewezen is), beoordeelt het Hof in rovv. 3.10 t/m 3.14 of sprake is van een toestand waarin de vennootschappen opgehouden hebben om te betalen.

1.3.5

In rov. 3.10 stelt het Hof vast dat de vennootschappen betwisten dat deze toestand zich voordoet, waarbij het Hof vermeldt niet alleen dat zij betogen 1 ) dat het vorderingsrecht van ERED beheerst wordt door Engels recht en dat de vennootschappen in Engeland juridische procedures geëntameerd hebben en dat hieruit blijkt dat ERED geen vorderingsrecht heeft, maar óók 2) dat er geen andere vorderingen zijn die zij onbetaald hebben gelaten en dat zij niet verkeren in de toestand dat zij hebben opgehouden te betalen.

1.3.6

In rov. 3.11 oordeelt het Hof dat in voldoende mate gebleken is van het bestaan van de vorderingen van ERED ter hoogte van circa € 38 miljoen (wegens onbetaald gelaten rentebedragen met daarbij de hoofdsom).

1.3.7

Aansluitend oordeelt het Hof in rov. 3.12:

‘Ten aanzien van de steunvorderingen overweegt het hof het volgende.

Het in Londen gevestigde CBRE heeft in opdracht van ERED een taxatie van het onroerend goed van CPI uitgevoerd en daarvoor een factuur d.d. 10 december 2012 verzonden ten belope van € 64.584,-. Deze kosten komen op grond van de Kredietovereenkomst voor rekening van de vennootschappen. Dit is onvoldoende gemotiveerd betwist door de vennootschappen. CBRE heeft derhalve een opeisbare vordering op de vennootschappen ter hoogte van € 64.584,--. Dat de vennootschappen geen opdrachtgevers waren, maakt dit niet anders. De vennootschappen hebben niet aangetoond dat deze vordering is voldaan.

Verder is niet of niet voldoende weersproken dat er na betaling van de vennootschappen op 27 november 2012 van € 2.475,--, nog een (rest)schuld aan de belastingdienst resteert. De belastingdienst heeft bij de curator immers een vordering van ongeveer € 5.000,- ingediend, zo is door de curator naar voren gebracht.

Daarnaast heeft de curator gemeld dat ook accountantskantoor [A] een vordering zal indienen. Onvoldoende is aangetoond dat [A] niets meer te vorderen zou hebben.

Voorts is sprake van een achtergestelde vordering van [betrokkene] voor circa € 8 mio, aldus de curator.

Uit het voorgaande volgt dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers.’

1.4

Na in rov. 3.13 geoordeeld te hebben dat uit de stukken en het verhandelde ter zitting gebleken is dat de vennootschappen geen liquide middelen hebben om hun vorderingen te voldoen en dat er geen of onvoldoende concrete feiten of omstandigheden naar voren gebracht zijn of aannemelijk geworden waaruit kan blijken dat in die toestand sinds het door de Rechtbank uitgesproken faillissement wezenlijk verandering is gekomen, komt het Hof in rov. 3.14 tot het oordeel dat summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die aantonen dat de vennootschappen verkeren in een toestand dat zij opgehouden hebben te betalen.

2. Bestrijding van 's hofs arrest

Namens de vennootschappen wordt tegen 's Hofs beschikking het navolgende middel van cassatie voorgesteld:

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van wezenlijke vormen, doordat het Hof overwogen en beslist heeft als in zijn bestreden beschikking, waarvan beroep, zulks om de volgende, mede in hun onderlinge samenhang te beschouwen redenen:

Algemene Inleiding
Uitvoerig onderbouwde stelling van de vennootschappen: geen pluraliteit

Ter gelegenheid van de mondeling behandeling van het hoger beroep is in de Notities mondelinge toelichting mr. dr. G.C. van Daal (hierna: Pleitnota vD ) voor de vennootschappen uitvoerig gesteld dat en waarom geen sprake (meer) is van steunvorderingen resp. pluraliteit (Pleitnota vD-§§ 11 t/m 31).

Nadat in Pleitnota vD-§ 12 benadrukt is: ‘Op één schuldeiser kan geen faillissement worden uitgesproken’, en in Pleitnota vD-§ 13 geëxpliciteerd is dat het daarmee gaat om de vraag of de vennootschapppen ‘nú, naast Ered, nog meer schuldeisers?’ hebben, wordt in Pleitnota vD-§§ 16 e.v. ten aanzien van elke (potentiële resp. gewezen) schuldeiser uitvoerig en gedocumenteerd/onderbouwd gesteld dat en waarom deze niet (langer) een vordering op (één van) de vennootschappen heeft.

In Pleitnota vD-§ 31 wordt concluderend gesteld: ‘Hiermee is wat Ered in haar verweerschrift in hoger beroep stelde over de pretense pluraliteit afdoende weerlegd.’

Onder het hoofdje ‘Conclusie’ wordt in Pleitnota vD-§ 33 gekomen tot de slotsom dat de vennootschappen niet in de toestand van insolventie verkeren, omdat zij slechts ERED als schuldeiser hebben.

Curator: geen pluraliteit

De curator (mr. J.R. Berkenbosch), die zoals het Hof vermeldt in rov. 1 bij de mondelinge behandeling op 11 december 2012 ook verschenen is en zijn standpunt aan de hand van een spreeknotitie toegelicht heeft, heeft in deze spreeknotitie (blz. 3 en 4) gesteld (onderstreping toegevoegd en geen herredactie toegepast):

‘Perspectief crediteuren
13.

Het doorslaggevende perspectief voor de beoordeling van de COMI is dat van de potentiële schuldeisers. In theorie lijkt dit een eenvoudige test, maar in de praktijk valt dat tegen, vooral als de vennootschap geen activiteiten ontplooit en nauwelijks crediteuren heeft. In dit geval heb ik vorige week als crediteur vastgesteld:

(i)

de kredietgever ERED voor EUR 38 miljoen,

(ii)

de aandeelhouder [betrokkene] voor circa EUR 8 miljoen (hij heeft deze achtergesteld),

(iii)

de belastingdienst liet weten een vordering te hebben van circa EUR 5000,

(iv)

de Nederlandse accountant [A] belde om aan te kondigen dat ze nog hun vordering indienen, en [A] accountants gaf desgevraagd aan dat

(v)

de Kamer van Koophandel een vordering heeft vanweg onbetaalde contributie.

Uit de producties van Mr Van Daal vernam ik dat de kleine crediteuren inmiddels zijn betaald: dat is een goede zaak.

Dit zijn tevens de enige denkbare typen crediteuren voor dit soort ondernemingen.’

Klachten
I. Uit ‘het voorgaande’ volgt geen schuldeiserspluraliteit; kernklacht (rov. 3.12, laatste zin)

Onjuist en/of onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd is 's Hofs oordeel in rov. 3.12 (in fine) dat ‘uit het voorgaande’ volgt dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers. Dit oordeel kan namelijk niet, noch gezamenlijk, noch afzonderlijk, gedragen worden door de oordelen waartoe het Hof in dit ‘voorgaande’ (= tweede t/m de voorlaatste zin van rov. 3.12) komt, over welke oordelen als zodanig in de navolgende onderdelen (II t/m VI) geklaagd wordt waarbij de in dit subonderdeel (I) vervatte kernklacht (nader) uitgewerkt en/of aangevuld wordt.

II. CBRE heeft géén vordering op de vennootschappen (2e al. van rov. 3.12)
Inleiding

Zoals het Hof vaststelt in rov. 12 (2e zin), heeft CBRE in opdracht van ERED een taxatie van het onroerend goed van CPI uitgevoerd en daarvoor een op 10 december 2012 gedateerde factuur verzonden ten bedrage van € 64.584. Op 11 december 2012 op de zitting van het Hof het hoger beroep behandeld, zoals vermeld wordt in 's Hofs rov. 1.

Onder het hoofdje ‘CBRE geen vordering’ wordt in Pleitnota vD-§ 21 gesteld:

‘Wat ik net zei over de getaxeerde waarde van het onderliggende vastgoed brengt mij op de pretense vordering van die taxateur, CBRE. Onnodig te zeggen dat die géén vordering heeft op appellanten. Onder de Facility Agreement heeft Ered wellicht het recht om voor rekening en risico van appellanten taxaties te laten uitvoeren, bij die taxaties is zij zélf de opdrachtgever en de enige debiteur van CBRE. Daardoor krijgt Ered onder de Facility Agreement wellicht een grotere vordering op appellanten, maar dat levert nog geen pluraliteit op.

Appellanten zijn geen opdrachtgevers van CBRE. Het gaat bovendien gegeven de tussen partijen te betrachten redelijkheid en billijkheid niet aan dat Ered maar allerlei partijen opdracht zou geven facturen aan appellanten te verzenden, om daardoor maar ‘pluraliteit’ te creëren.’

Klachten

Mede in het licht van Pleitnota vD-§ 21 is onjuist en/of onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd's Hofs oordeel in rov. 3.12 (2e al.) dat CBRE ‘derhalve’ een opeisbare vordering op de vennootschappen heeft ten bedrage van € 64.584, en dat dit niet anders is door het feit dat de vennootschappen geen opdrachtgevers waren.

Immers, dit oordeel baseert het Hof blijkens dit ‘derhalve’ op zijn oordeel als zodanig dat de betreffende taxatiekosten op grond van de Kredietovereenkomst voor rekening komen van de vennootschappen (en dat dit krachtens deze overeenkomst voor rekening van de vennootschappen komen van die kosten als zodanig onvoldoende gemotiveerd betwist is door de vennootschappen). Niet, laat staan zonder méér, echter valt in te zien — hieraan doet niet af 's Hofs ‘ex cathedra’-oordeel/vermelding: ‘Dat de vennootschappen geen opdrachtgevers waren, maakt dit niet anders.’ — waarom uit het (enkele) feit dat de betreffende taxatiekosten op grond van de Kredietovereenkomst voor rekening komen van de vennootschappen zou (kunnen) volgen dat CBRE ‘dus’ ter zake een vordering op de vennootschappen verkregen zou hebben, die nu juist volgens 's Hofs expliciete vaststelling in rov. 3.12 (2e alinea, voorlaatste zin) überhaupt geen opdrachtgevers waren, welke vaststelling uiteraard verband houdt met resp. volgt uit 's Hofs uitdrukkelijke vaststelling in rov. 3.12 (2e zin (= 2e al., 1e zin)) dat CBRE ‘in opdracht van ERED’ die taxatie uitgevoerd heeft.

Onjuist en/of onbegrijpelijk en/of onvoldoende (toereikend) gemotiveerd derhalve is ook 's Hofs oordeel dat het feit dat de vennootschappen geen opdrachtgevers waren ‘dit niet anders’ maakt.

Hierbij is van belang 's Hofs vaststelling in rov. 2.1 dat de Kredietovereenkomst tot stand gekomen is tussen de vennootschappen, [betrokkene] en ERED, en het Hof aldus niet vastgesteld heeft dat óók CBRE in dit rijtje van rechtspersonen en natuurlijke persoon thuis zou horen resp. partij bij deze overeenkomst zou zijn, laat staan dat het Hof bij zijn bestreden arrest vastgesteld heeft dat CBRE ‘dus’ op basis van dit contact een vordering op de vennootschappen verkregen zou hebben; het Hof oordeelt (wat betreft de tekst van rov. 3.12) uitsluitend dat de kosten van de taxatie op grond van de Kredietovereenkomst voor rekening van de vennootschappen komen, niet óók dat op grond van dit contract CBRE ter zake van deze kosten in plaats van op haar opdrachtgever ERED, op de vennootschappen, niet-opdrachtgevers, een vordering verkregen zou hebben. Derhalve valt zonder nadere, doch (geheel) ontbrekende, motivering niet — laat staan zonder méér — in te zien waarom CBRE ter zake van die taxatiekosten een vordering (rechtstreeks) op de vennootschappen verkregen zou hebben.

Dit klemt nog temeer resp. althans,

—

omdat de vennootschappen (lees: curator) pas tijdens de behandeling in hoger beroep op 11 december 2012 geconfronteerd werden met een op 10 december 2012 gedateerde factuur van CBRE, althans CBRE aan de vennootschappen (lees wederom: curator) pas een dag voorafgaande aan deze behandeling die factuur toezond; en

—

omdat de vennootschappen blijkens Pleitnota vD-§ 21 nu juist expliciet gesteld hebben dat ERED ter zake van taxaties door CBRE de enige debiteur van CBRE is, en dat ERED weliswaar trachten kan om allerlei partijen (onder wie CBRE) opdracht te geven (maar rechtstreeks) aan de vennootschappen te factureren, maar dat daarmee nog geen pluraliteit gecreëerd wordt, welke stelling zich — mede gezien de in deze Pleitnota vD-§ 21 betrokken stelling dat ERED onder de Facility Agreement wellicht een grotere vordering op appellanten verkrijgt (als ter zake van door ERED aan CBRE te betalen taxatiekosten), maar dát nog geen pluraliteit oplevert — niet anders laat verstaan, dan dat door het (enkel) versturen van een factuur door CBRE aan de vennootschappen niet bewerkstelligd wordt dat deze ‘dus’ een schuld aan CBRE zouden hebben.

Behoudens bijzondere omstandigheden, die het Hof echter noch vastgesteld, noch als zodanig vermeld heeft, kan uit het door CBRE aan de vennootschappen versturen van haar in rov. 3.12 vermelde factuur niet volgen dat zij ook maar enige vordering (rechtstreeks) op de vennootschappen verkreeg zou hebben en aldus crediteur van de vennootschappen geworden zou zijn. Het Hof vermeldt (ook) niet een geschreven of ongeschreven rechtsregel waaruit zou volgen dat CBRE ‘dus’ een vordering op de vennootschappen verkregen zou hebben en stelt evenmin vast dat tussen de vennootschappen en CBRE overeengekomen zou zijn dat de vennootschappen aan CBRE zouden betalen wat deze (rechtstreeks) aan de vennootschappen zou factureren in verband kosten voor taxaties die CBRE in opdracht van een ander, ERED, zou uitvoeren. Het (enkele) gegeven dat een persoon een factuur heeft verstuurd aan een andere persoon impliceert niet dat de deze factuur ontvangende persoon ‘dus’ schuldenaar zou worden van degene die de hem deze factuur verstuurd heeft. Dit is (in beginsel) niet anders, indien het een factuur betreft voor werkzaamheden die de factuur verzendende persoon verricht heeft in opdracht van een derde die eerder met die ontvangende persoon overeengekomen is dat hij aan deze derde de kosten van deze werkzaamheden zou betalen. Daarmee verkrijgt deze derde een vordering op de ontvangende persoon ter zake van deze kosten (zodra de derde deze betaald heeft), maar heeft die verzendende persoon niet ‘dus’ (ook) een vordering op de ontvangende persoon.

Indien en voor zover het Hof te dezen (impliciet) vreemd recht toegepast zou hebben, is dat, het niet toepassen van Nederlands recht, onjuist en/of onvoldoende (toereikend) gemotiveerd, althans is in elk geval het resultaat (en de weg waarlangs dit bereikt wordt) van deze toepassing onbegrijpelijk en/of onvoldoende (toereikend) gemotiveerd, reeds omdat resp. waarbij van belang is dat het Hof überhaupt niet motiveert welke regel van vreemd recht het toegepast heeft en niet, laat staan zonder méér, valt in te zien om welke regel het (dan toch) zou gaan.

Indien en voor zover het Hof (in rov. 3.12) geoordeeld zou hebben dat uit de Kredietovereenkomst zou volgen dat CBRE (dus: ofschoon ERED haar opdrachtgever is en de vennootschappen geen opdrachtgevers waren) ter zake van die taxatiekosten een vordering op de vennootschappen verkregen zou hebben, is dit oordeel onjuist en/of onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd, waarbij van belang is dat hetgeen gesteld is in Pleitnota vD-§ 21 niet anders te verstaan is, dan dat indien en voor zover de Kredietovereenkomst ERED het recht geeft om voor rekening en risico van de vennootschappen taxaties te laten uitvoeren ERED ter zake van deze taxaties zélf de opdrachtgever en de enige debiteur van CBRE is. Gezien deze essentiële stelling is dat (eventuele) oordeel van het Hof (dus: dat uit de Kredietovereenkomst zou volgen dat CBRE op de vennootschappen een ‘taxatiekosten’-vordering verkregen zou hebben) onbegrijpelijk en/of onvoldoende (toereikend) gemotiveerd.

Dit klemt nog temeer resp. althans, nu het Hof überhaupt niet, laat staan toereikend, vermeldt waar in de Kredietovereenkomst- die (zeer) uitgebreid en gedetailleerd van aard is en waardoor (prima facie) sowieso al (zeer) weinig bestaat voor een andere uitleg dan een tekstuele — bepaald zou worden resp. waaróm uit deze overeenkomst zou volgen/voortvloeien dat een derde als CBRE (na ingeschakeld te zijn door resp. opdracht gekregen te hebben van ERED) een vordering op de vennootschappen zou verkrijgen. Hierbij komt nog resp. zulks houdt verband met het gegeven dat de in eerste aanleg door ERED als aanvraagster van het faillissement van de vennootschappen bij haar inleidend verzoekschrift overgelegde Kredietovereenkomst (met latere wijzigingen) ook al niet, laat staan zonder méér, een aanknopingspunt geeft voor een uitleg van die strekking — dit wordt hierna (voor zover nodig) uiteengezet —, integendeel, zodat, indien het Hof desniettemin tot een dergelijke uitleg gekomen zou zijn, die uitleg onbegrijpelijk en/of onvoldoende (toereikend)

gemotiveerd is.

Te dezen is van belang1. dat van de Kredietovereenkomst slechts relevant is hetgeen bepaald wordt in artt. 15.3 en 21.19 en dat voorts slechts relevant zijn de omschrijvingen in art. 1.1 van de Kredietovereenkomst en in de opsomming boven dit art. 1. Art. 21.19 bij (b) bepaalt: ‘The Agent shall arrange, at the Borrower's sole and exclusive cost and prior to the expiration of one (1) month from the delivery of such Event of Default Notice (the ‘Perimeter Valuation Period’), for an updated valuation by a Valuer of (i) […]’. Gezien de omschrijving onder (4) bij de opsomming van partijen bij de Kredietovereenkomst boven artikel 1 daarvan, is ERED de ‘Agent’.

Gezien de definitie van ‘Valuer’ in artikel 1.1 van de Kredietovereenkomst, is ‘CB Richard Ellis’ (waarvan de afkorting is: ‘CBRE’) een ‘Valuer’ onder de Kredietovereenkomst. Met andere woorden, ERED was en is onder art. 21.19 van de Kredietovereenkomst gerechtigd, nu aan de voorwaarden daarvoor feitelijk was voldaan, CBRE opdracht te geven het vastgoed van de groep van de vennootschappen te taxeren. De kosten daarvan komen, gezien dit art. 21.19, voor rekening van de vennootschappen. Nergens in dit art. 21.19 wordt bepaald dat de vennootschappen dan als opdrachtgevers van CBRE zouden gelden en/of dat CBRE krachtens enig te harer behoeve gemaakt (derden)beding haar facturen voor de in opdracht van ERED verrichte taxaties rechtstreeks aan de vennootschappen zou mogen richten, laat staan dat deze dan schuldenaren van CBRE zouden worden. Integendeel, in de Kredietovereenkomst is uitdrukkelijk voorzien in een geheel andere methodiek.

Hiervoor is art. 15.3 van belang, hetwelk onder het hoofdje ‘Enforcement costs’ bepaalt: ‘The Borrowers shall, within three (3) Business Days of demand, pay to each Finance Party the amount of all costs and expenses (including legal fees) incurred by that Finance Party in connection with the enforcement, or the preservation of any rights under, any Finance Document.’ Gezien de omschrijving onder (1) bij de opsomming van partijen bij de Kredietovereenkomst boven art. 1 daarvan zijn de vennootschappen de ‘Borrowers’. Gegeven de definitie van ‘Finance Party’ in artikel 1.1 van de Kredietovereenkomst in combinatie met de definitie onder (4) bij de opsomming van partijen bij de Kredietovereenkomst boven artikel 1 daarvan, is ERED — ook — een ‘Finance Party’. Blijkens de definitie van ‘Finance Document’ in art. 1.1. van de Kredietovereenkomst is de Kredietovereenkomst een ‘Finance Document’.

Derhalve is de Kredietovereenkomst (wat betreft haar systematiek) niet anders te verstaan, dan dat ERED ex art. 21.19 opdracht tot taxatie mag geven, met ERED als opdrachtgever. Gezien het hoofdje boven dit art. 21.19 zijn de kosten van een dergelijke taxatie evident ‘enforcement costs’. Deze kosten zijn krachtens dit artikel uiteindelijk voor rekening van de vennootschappen. Art. 15.3 van de Kredietovereenkomst, dat uitdrukkelijk over ‘enforcement costs’ handelt, bepaalt expliciet dat ERED de ‘enforcement costs’ maakt en de enige debiteur ter zake is, en dat de vennootschappen deze kosten binnen drie werkdagen na verzoek daartoe aan ERED vergoeden moeten.

Kort en goed: een uitleg door het hof dat CBRE krachtens de Kredietovereenkomst schuldeiser van de vennootschappen geworden zou zijn is sowieso onbegrijpelijk (en/of onvoldoende toereikend gemotiveerd), nu deze overeenkomst zich niet anders laat verstaan, dan dat zulks niet mogelijk is. In elk geval geeft de Kredietovereenkomst geen, laat staan voldoende deugdelijk, aanknopingspunt voor een dergelijke uitleg.

III. Géén (rest)schuld aan de belastingdienst (3e al. van rov. 3.12)
Inleiding

Onder het hoofdje ‘Belastingdienst versus Jemnice: geen vorderingen’ is in Pleitnota vD-§ 22 gesteld:

‘Mijn Productie B is onder andere een belastingaanslag jegens Jemnice. Het is de enige belastingvordering die we hebben kunnen vinden dusver. In Productie B vindt u daarvan ook het betalingsbewijs. Voornoemde mr. [naam] heeft gisteren samen met één van de aan mijn kantoor verbonden belastingadviseurs met de Belastingdienst gebeld, en te verstaan gekregen — zie zijn e-mail aan mij van gisteren in Productie B — dat de Belastingdienst niets te vorderen heeft van Jemnice.’

Onder het hoofdje ‘Belastingdienst versus En Sof: geen vorderingen’ is in Pleitnota vD-§ 23 gesteld:

‘Voor En Sof vindt u in Productie C een dwangbevel voor één belastingaanslag.

Productie C bestaat voorts uit betalingsinstructies, betalingsbevestiging en betalingsbewijs van dit dwangbevel. Uit voornoemde e-mail van mr. [naam] blijkt dat dit de enige belasting vordering was jegens En Sof. Die is betaald, dus van de baan.’

Klachten

In het licht van hetgeen in Pleitnota vD-§§ 22 en 23 en des curators Spreeknotitie-§ 13 gesteld zijn onbegrijpelijk en/of onvoldoende (toereikend) gemotiveerd 's Hofs oordeel in rov. 12 (3e al.) dat niet of onvoldoende weersproken is dat er na betaling van de vennootschappen op 27 november 2012 van een bedrag van € 2.475 nog een (rest)schuld aan de belastingdienst resteert, alsmede 's Hofs (dit oordeel motiverende) oordeel (wederom: rov. 12, 3e al.) dat de belastingdienst bij de curator ‘immers’ een vordering van ongeveer € 5.000 ingediend heeft ‘zo is door de curator naar voren gebracht’.

Immers, de curator heeft zijn standpunt volgens 's Hofs vaststelling in rov. 1 nu juist naar voren gebracht aan de hand van een spreeknotitie, waarin de curator (blijkens het hiervóór onder ‘Algemene inleiding’) weliswaar eerst nog stelt dat hij ‘vorige week’ vaststelde:

—

dat ERED en [betrokkene] te vorderen hebben resp. € 38 miljoen en € 8 miljoen;

—

dat (o.a.) de belastingdienst liet weten een vordering te hebben van circa € 5.000;

—

dat er voorts nog andere kleine vorderingen waren, nl. van accountantskantoor [A] en de Kamer van Koophandel,

maar reeds aansluitend — meteen al in de volgende zin — stelt hij nu juist tévens dat hij uit de producties van mr. Van Daal:

—

verneemt dat de kleine crediteuren (dus: de belastingdienst, het accountantskantoor [A] en de Kamer van Koophandel) inmiddels betaald zijn en dat dit een goede zaak is.

Indien het Hof hetgeen de curator stelt niet aldus uitgelegd heeft dat hij (de curator) naar voren gebracht heeft dat de belastingdiens hem ‘vorige week’ liet weten dat zij nog een bedrag van circa € 5.000 als (totaal)vordering had (op de vennootschappen), maar dat de curator uit de producties van mr. Van Daal afleidt dat de belastingdienst als één van de kleine crediteuren (gerelateerd aan de omvang van de vorderingen, waarbij van belang is dat ERED en [betrokkene] volgens de curator vorderingen hadden van resp. € 38 miljoen en circa € 8 miljoen) inmiddels betaald is, dan is deze uitleg onbegrijpelijk en/of onvoldoende (toereikend) gemotiveerd.

Hierbij is van belang dat waar de curator het heeft over de producties van mr. Van Daal, hij wat betreft de belastingdienst onmiskenbaar doelt op producties B en C, welke genoemd worden in resp. Pleitnota vD-§ 22 en Pleitnota-§ 23, en in welke producties zich nu juist stukken en bescheiden (e-mails, betaalopdrachten en betalingsbevestigingen) bevinden niet van ‘vorige week’, doch ‘van gisteren’, 10 december 2012, de dag die voorafging aan de mondelinge behandeling door het Hof op 11 december 2012, ter gelegenheid waarvan des curators spreeknotitie opgesteld is.

Deze producties B en C van mr. Van Daal ondersteunen onmiskenbaar de (hiervóór geciteerde) stellingen in Pleitnota vD-§§ 22 en 23 dat geen sprake meer is van enige belastingschuld en minst genomen impliceren deze beide producties dat hetgeen in deze Pleitnota vD-§§ 22 en 23 gesteld wordt gedocumenteerd onderbouwd is.

Uit deze producties B en C komt bovendien naar voren dat het om invorderbare bedragen ging van € 2.475 — productie B (Jemnice); aanmaning — € 2.672 — productie C (En Sof); dwangbevel —, van welke bedragen (inderdaad) een bedrag van circa € 5.000 de som is, welk ‘circa’-bedrag van € 5.000 de curator (dus) nu juist noemde in zijn spreeknotitie (en waarna hij (dus) stelde dat hij uit de producties van mr. Van Daal vernam dat er geen kleine crediteuren meer zijn).

's Hofs oordelen dat niet of onvoldoende weersproken zou zijn dat er na betaling van de vennootschappen op 27 november 2012 van een bedrag van € 2.475 nog een (rest)schuld aan de belastingdienst zou resteren en dat de belastingdienst bij de curator ‘immers’ een vordering van ongeveer € 5.000 ingediend heeft, naar de curator naar voren gebracht zou hebben, vallen derhalve niet te begrijpen, temeer nu het Hof niet vaststelt of ook maar suggereert dat de curator iets ànders naar voren gebracht zou hebben dan hetgeen in zijn spreeknotitie vermeld is, hetgeen geheel strookt met 's Hofs vaststelling (rov. 1) dat de curator zijn standpunt aan de hand van deze spreeknotitie toegelicht heeft. Zelfs als het Hof— dan (echter) impliciet) — geoordeeld/vastgesteld zou hebben dat de curator mondeling iets anders naar voren gebracht zou hebben, is deze vaststelling dan in elk geval onbegrijpelijk, gezien het daarop haaks (dan) staande standpunt van de curator in zijn spreeknotitie, zodat in cassatie niet, laat staan zonder méér, ‘dus’ uitgegaan kan worden van een voldoende grondslag voor een dergelijke vaststelling (HR 16 april 2004, NJ 2004, 425).

Hoe dan ook is (‘los’ van een eventuele uitlating van curator ter gelegenheid van de mondelinge behandeling die zou afwijken van zijn spreeknotitie) in het licht van de gedocumenteerde stellingen ter zake in Pleitnota vD-§§ 22 en 23 niet begrijpelijk 's Hofs oordeel dat door de vennootschappen niet of onvoldoende weersproken zou zijn dat nog een restschuld aan de belastingdienst zou resteren.

IV. Géén vordering van accountantskantoor [A] (4e al. van rov. 3.12)
Inleiding

De curator stelt (dus) blijkens zijn spreeknotitie (§ 13, blz. 3; een herredactie is niet toegepast):

‘{…} de Nederlandse accountant [A] belde om aan te kondigen dat ze nog hun vordering indienen {…}’,

om reeds aansluitend — de volgende zin —, metéén daarop, te stellen:

‘Uit de producties van Mr van Daal vernam ik dat de kleine crediteuren inmiddels zijn betaald: dat is een goede zaak. Dit zijn tevens de enige denkbare type crediteuren voor dit soort ondernemingen.’,

Onder het hoofdje ‘Rekening accountants voldaan’ wordt in Pleitnota vD-§ 25 gesteld:

‘Toen de faillissementen werden uitgesproken hadden de Nederlandse accountants van appellanten géén vordering op hen. Op 27 november 2007 stuurden ze wél een factuur. Deze is op 29 november 2012 voldaan. In mijn Productie E vindt u factuur en betalingsbewijs.’

De in het citaat vermelde productie E bestaat (inderdaad) uit (prima facie) een kopie van een factuur van [A] met daarop vermeld ‘Totaal in Euro’ een bedrag van € 9,075 alsmede uit (prima facie) een kopie van een (vetdruk weggelaten) ‘DÉTAIL D'UNE OPÉRATION’ waarop o.a. als ‘Date d'opération’ en als ‘Date de valeur’ vermeld worden ‘29/11/2012’ en waarop (rechtsonder het hoofdje ‘Montant’) vermeld wordt ‘-9.075 EURO’ alsmede waarop (linksboven het gecentreerde zwarte blokje met daarin in witte letters ‘Revenir’) vermeld wordt (onderstreping toegevoegd):

‘Transfert REF TRTRF0000701345

[A]

INVOICE 20 12 074 /48382 JEMNI’.

Klachten
IV.1

Onbegrijpelijk en/of onvoldoende (toereikend) gemotiveerd is 's Hofs oordeel in rov. 3.12 (4e al., 1e zin) dat de curator nog gemeld heeft dat ook accountantskantoor [A] een vordering in zal dienen, althans is dit oordeel onbegrijpelijk en/of onvoldoende (toereikend) voor zover het Hof daarmee niet tévens tot uiting brengt dat de curator dat ‘vorige week’ vastgesteld heeft en dat de curator meteen na die melding óók gemeld heeft dat hij uit de producties van mr. Van Daal (en hiervan in het bijzonder de in de ‘Inleiding’ van dit subonderdeel vermelde productie E, waaruit aldaar geciteerd is) inmiddels verneemt/vernam dat (eveneens) accountantskantoor [A] als kleine crediteur betaald is.

IV.2

Hetgeen waarover subonderdeel IV.1 klaagt, klemt temeer resp. althans, omdat al hetgeen in onderdeel III aangevoerd is met betrekking tot hetgeen de curator in zijn spreeknotitie naar voren heeft gebracht (aangaande de schuld van de belastingdienst en eventuele uitlatingen van de curator die af zouden wijken van wat in deze notitie gesteld wordt) hier (voor zover relevant) mutatis mutandis in dit onderdeel IV en de hiertoe behorende subonderdelen IV.1 e.v. als herhaald en ingelast zij te beschouwen.2.

IV.3

Mede in het licht van subonderdelen IV.1 en IV.2 is onjuist en/of onbegrijpelijk en/of ten onrechte (geheel) niet en/of onvoldoende (toereikend) gemotiveerd 's Hofs oordeel in rov. 3.12 (4e al., 2e zin) dat onvoldoende is aangetoond dat [A] niets meer te vorderen zou hebben.

IV.3.a

's Hofs oordeel is ten onrechte niet gemotiveerd, althans minst genomen onvoldoende (toereikend/begrijpelijk) gemotiveerd, omdat hetgeen voor de vennootschappen in Pleitnota vD-25 gesteld is (blijkens het hiervóór onder ‘Inleiding’ geciteerde) zich nu juist niet anders laat verstaan, dan dat [A] op 27 november 2007 een factuur verstuurde, maar dat deze factuur op 29 december 2012 al voldaan is, en deze (onmiskenbaar) essentiële stellingen zijn aan de hand van (de hiervóór onder ‘Inleiding’ vermelde) Productie E bij Pleitnota vD minst genomen (alleszins) behoorlijk gedocumenteerd onderbouwd.

Het Hof, als rechter die over de feiten oordeelt, was weliswaar vrij in de waardering van (o.a.) de in het geding gebrachte stukken, maar ook ten aanzien van het oordeel of het bewijs is geleverd, geldt het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtengang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden — in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen — controleerbaar en aanvaardbaar te maken; zie (o.a.) HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 7, HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659, en HR 7 april 1995, NJ 1997, 21. Hierbij zij nog bedacht dat het voor de vennootschappen nu juist (letterlijk) van (juridisch) levensbelang is — het gaat immers om hun eventuele faillissement (!) die (doorgaans) leidt tot de (vermogensrechtelijke) dood — of er pluraliteit van schuldeisers is.

IV.3.b

Dat 's Hofs oordeel ten onrechte niet dan toch onvoldoende (toereikend/begrijpelijk) gemotiveerd is, houdt (mede in het licht van subonderdeel IV.2) ook verband met het volgende. Uit de vermelding van de curator in zijn spreeknotitie dat hij ‘vorige week’ vaststelde dat de Nederlandse accountant [A] belde om aan te kondigen dat ze nog ‘hun vordering indienen’ laat zich niet, laat staan zonder méér, de gevolgtrekking maken dat [A] ‘dus’ ná die factuur van 27 november 2012 óók nog een andere factuur verstuurd zou hebben of zou gaan versturen, (reeds):

1e)

omdat de spreeknotitie van de curator, die (nog) gedateerd is op 6 december 2012 (ofschoon de mondelinge behandeling door het Hof (dus) plaatsvond op dinsdag 11 december 2012), klaarblijkelijk resp. mogelijk al deels opgesteld is op donderdag 6 december, zodat het Hof er alleszins rekening mee had te houden dat met ‘vorige week’ (gewoon) gedoeld was op de aan deze zesde december voorafgaande kalenderweek, waarvan de betreffende maandag viel op 26 november 2012, zodat het Hof (dus) alleszins rekening had te houden met de reële mogelijkheid dat de curator, waar hij in zijn spreeknotitie naar voren brengt dat hij ‘vorige week’ vaststelde dat [A] belde om aan te kondigen dat ze nog hun vordering zouden indienen, doelde op een telefoongesprek dat (gewoon) plaatsvond op die maandag 26 of dinsdag 27 november 2012; en

2e)

omdat in Pleitnota vD-§ 25, waarin (dus) verwezen wordt naar die productie E (als hiervóór besproken onder ‘Inleiding’), nu juist gesteld wordt dat de Nederlandse accountants van appellanten géén vordering op de vennootschappen hebben, aangezien [A] weliswaar op 27 november 2012 een factuur stuurde, maar deze al op 29 november 2012 betaald is.

IV.4

Onjuist (en/of onbegrijpelijk en/of ten onrechte geheel niet dan wel onvoldoende (toereikend) gemotiveerd) zijn 's Hofs oordelen in rov. 3.12 (4e al.) dat de curator gemeld heeft dat ook accountantskantoor [A] een vordering zal indienen, en dat onvoldoende aangetoond is dat [A] niets meer te vorderen zou hebben.

Immers, het gaat er met name in het licht van subonderdelen IV.1 t/m IV.3 niet, laat staan zonder méér, om of ‘[o]nvoldoende is aangetoond is dat [A] niets meer te vorderen heeft’ — een negatieve toets —, doch of aangetoond is — positieve toets — dat [A] (nog) een vordering heeft: vereist is dat voldoende vast komt te staan dat [A] een vordering heeft op de beide vennootschappen (zie: Wessels Insolventierecht I, 3e druk, 2012, par. 1208, blz. 94), en bovendien dat dit ook summierlijk is gebleken (zie wederom: Wessels, a.w., par. 1209, blz. 95). Het Hof heeft zulks nu juist niet vastgesteld. Indien en voor zover het Hof zulks wèl vastgesteld zou hebben, is deze vaststelling in het licht van subonderdelen IV.1 t/m IV.3 onjuist en/of onbegrijpelijk en/of ten onrechte niet gemotiveerd dan wel onvoldoende (toereikend) gemotiveerd.

Bij dit alles is van belang dat het faillissement van de vennootschappen niet door henzelf, doch door ERED aangevraagd is. ERED heeft überhaupt niet gesteld dat [A] ook maar enige vordering op de vennootschappen had. Indien het Hof tot het (impliciete) oordeel gekomen zou zijn dat ERED dat wèl gesteld zou hebben, is dat oordeel onbegrijpelijk.

De curator was de enige die op de mondelinge behandeling in hoger beroep ter zake met een bovendien weinig toegespitste stelling kwam in zijn spreeknotitie (dus: ‘{…} de Nederlandse accountant [A] belde om aan te kondigen dat ze nog hun vordering indienen {…} ’), waarbij hij überhaupt geen bedrag noemde, terwijl de curator blijkens deze spreeknotitie bovendien meteen (aansluitend) daarop al weer expliciteerde dat hij op basis van de producties van mr. Van Daal vernam dat [A] als kleine crediteur inmiddels al betaald was.

Derhalve valt niet, althans niet zonder méér, in te zien waarom het ‘dus’ op de weg van de vennootschappen zou liggen om aan te tonen resp. (summierlijk) aannemelijk te maken dat [A] geen vordering (meer) op de vennootschap zou hebben.

Hierbij is van belang dat met art. 6, derde lid, Fw en in het bijzonder ‘summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantonen, dat de schuldenaar in den toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen’ vooral beoogd is om de bewijslast van de aanvragende schuldeiser te verlichten, indien de schuldenaar bezwaren van allerlei aard zou opwerpen (zie: Wessels, a.w., par. 1205).

Zo leest men in de MvT (Van der Feltz I, blz. 270): ‘Er zijn {…} rechtscolleges die verlangen dat de schuldeischer, die de faillietverklaring aanvraagt, volledig bewijs van zijn vorderingsrecht levere [onderstr. van adv.]. {…} Het Ontwerpt bepaalt dus uitdrukkelijk dat de schuldeischer zijn vordering slechts summierlijk behoeft te bewijzen. [onderstr. van adv.] {…} Wil het faillissement den schuldeischers eenige afdoende hulp geven tegen algeheele sloping van den boedel huns schuldenaars, dan moet de mogelijkheid worden afgesneden, eene faillietverklaring, waartoe overigens alle voorwaarden aanwezig zijn door allerlei excepties en chicanes, die zich steeds zonder moeite laten vinden, op de lange baan schuiven.’

Als het Hof geoordeeld heeft dat de vennootschappen bewijslast of ‘aannemelijk maken’-last hebben ter zake van hun stelling dat geen sprake is van een schuld van de vennootschappen aan [A], dan is dit oordeel onjuist en/of onvoldoende (toereikend) gemotiveerd. Uit de wetsgeschiedenis laat zich immers niet, laat resp. althans niet zonder méér, afleiden dat in een geval als het onderhavige (waarin een in eerste aanleg benoemde curator gewag maakt van een vordering en meteen te kennen geeft dat er volgens hem, gezien hem overgelegde stukken en bescheiden, ter zake geen vordering meer is) op een schuldenaar als de beide vennootschappen een dergelijk last zou rusten; voor zover op iemand zo'n last rust, gaat het (veeleer) om de aanvrager van het faillissement, wat niet alleen strookt met art. 150 Rv resp. het hierin neergelegde beginsel, hetwelk (bij gebreke van concrete en overtuigende contraindicaties) ook in andere procedures dan dagvaardingsprocedures het uitgangspunt vormt, maar ook met het gegeven dat het derde lid van art. 6 Fw (veeleer) beoogt om te bewerkstelligen een verlichting van bewijslast van degene die het faillissement aanvraagt en niet (laat staan zonder méér) een, laat staan algeheel, ecarteren daarvan.

V. Achtergestelde lening onvoldoende voor pluraliteit (5e al. en laatste al. van rov. 3.12)

Indien en voor zover het Hof aan zijn door onderdeel I bestreden oordeel (rov. 3.12, laatste al.) dat uit ‘het voorgaande’ volgt dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers mede ten grondslag heeft zijn (vaststellende) oordeel in rov. 3.12 (5e al) dat door de curator naar voren is gebracht dat sprake is van een achtergestelde lening van [betrokkene] voor circa € 8 miljoen, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of heeft het dat door onderdeel 1 bestreden oordeel onvoldoende (toereikend) gemotiveerd. Immers, indien naast de vordering van de schuldeiser die het faillissement aanvraagt, alleen blijkt van een achtergestelde schuld van de schuldenaar die pas bij liquidatie behoeft te worden voldaan, kan slechts onder bijzondere omstandigheden geoordeeld worden dat de schuldenaar is opgehouden te betalen; het onbetaald laten van zo'n vordering kan op zichzelf niet als een toereikende aanwijzing worden beschouwd dat de schuldenaar is opgehouden te betalen.

Zie:

—

HR 27 juni 2008, NJ 2008, 371.

Het Hof heeft echter geen omstandigheden vermeld, laat staan bijzondere omstandigheden, op grond waarvan het uitsluitend op basis van de achtergestelde lening van de heer [betrokkene] ‘dus’ kon oordelen dat de vennootschappen opgehouden hebben te betalen.

Hierbij is van belang dat het Hof überhaupt niet vastgesteld heeft dat het bij die achtergestelde lening van de heer [betrokkene] niet zou gaan om een vordering die pas bij liquidatie behoeft te worden voldaan. Dit is althans ‘dodelijk’ voor 's Hofs oordeel dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers, nu in Pleitnota vD-§ 28 gesteld is (onderstreping toegevoegd):

‘Ik moet ook ingaan op de cijfers per ultimo 2011, waarover Ered zulke onjuiste dingen zegt in haar verweerschrift in hoger beroep. Voordat ik dat in detail doe, wijd ik eerst een paar woorden aan de achterstelling van de vorderingen intragroep en van de aandeelhouder. Op grond van de als Schedule 16 bij de Facility Agreement horende Subordination Agreement (zie dat Schedule en art. 19.6 Facility Agreement, die gegeven art. 5.1 van Schedule 1 bij de Facility Agreement is ondertekend vóórdat de Facility Agreement is ondertekend), zijn dergelijke vorderingen achtergesteld. Gegeven de verklaring van de heer [betrokkene] van gisteren (mijn Productie G), is die achterstelling — voor zover relevant gegeven de Producties H en I — nogmaals bevestigd en versterkt.

Nota bene: alle vorderingen binnen de groep van CPI komen samen bij de heer [betrokkene] als enige — wederom slecht Nederlands — ultimate beneficial owner.

Gegeven deze achterstelling zijn dergelijke vorderingen irrelevant voor de toets van de staat van insolventie (zie het daarvoor in het beroepschrift genoemde arrest [= NJ 2008, 371, toevoeging adv.]).’3.

Hierbij is van belang dat de in het citaat vermelde, als productie G overgelegde verklaring van de heer [betrokkene] nu juist inhoudt:

‘To whom it may concern

{…}

In my capacity of both sole shareholder of Jemnice and as ultimate shareholder of Gobal Confector (‘GC’) and director of both companies I declare as follows.

Alle claims and loans either of myself or GC against and to Jemnice and En Sof have been subordinated to all other creditors of the latter two companies and need only be paid upon the liquidation of either of these two latter companies.

{…}’.

Gezien Pleitnota vD-§ 28 en deze productie G, laat hetgeen de vennootschappen gesteld hebben zich derhalve niet anders verstaan, dan dat de achtergestelde vordering van de heer [betrokkene] pas bij liquidatie (van ieder) van deze vennootschappen voldaan hoefde te worden.

Indien het Hof dat niet gelezen heeft in de stellingen van de vennootschappen, is zijn uitleg van deze stellingen onbegrijpelijk. Hierbij is van belang dat men weliswaar in het algemeen de appèlrechter niet, althans niet zomaar, verwijten kan dat hij niet ‘spontaan’ uit producties destilleert wat niet met zoveel woorden gesteld resp. ‘uitgespeld’ is in een processtuk, maar dat in casu van hetgeen in Pleitnota vD-§ 28 gesteld is (redelijkerwijs, gezien ook de context van deze § 28) slechts één lezing mogelijk is:

(i)

de heer [betrokkene] heeft in een verklaring van gisteren (‘mijn Productie G ’) niet alleen een achterstelling als zodanig bevestigd van een eerdere lening aan de vennootschappen, doch heeft;

(ii)

deze achterstelling ook versterkt;

(iii)

wel op een zodanige wijze dat de achtergestelde lening aan resp vorderingen die hij nog op hen heeft irrelevant voor de toets van de staat van insolventie geworden zijn, gezien NJ 2008, 371;

zodat zelfs indien het Hof òndanks — kort gezegd — (i) t/m (iii) geen acht heeft geslagen, die uitleg (dan des te meer) onbegrijpelijk is.

Deze onbegrijpelijkheid klemt nog temeer resp. althans, omdat in casu het Hof, reeds gezien het gestelde in Pleitnota vD-§ 28 en/of de aard van deze procedure sowieso wèl acht had moeten slaan op productie G, die zich bovendien niet anders laat lezen, dan dat de heer [betrokkene] expliciet verklaart dat hetgeen de vennootschappen aan hem verschuldigd zijn door hen pas bij faillissement van de vennootschappen voldaan hoeft te worden.

VI. Slotklacht

De in onderdelen 1 t/m V vervatte klachten vitiëren (tevens) ieder oordeel resp. iedere beslissing, waaronder het dictum van s' Hofs beschikking, waarmee het Hof voortbouwt op hetgeen waartegen deze klachten zich keren.

3. Verzoek in cassatie

De vennootschappen wenden zich tot Uw Raad met het verzoek om 's Hofs arrest te vernietigen met zodanige beslissing als Uw Raad zal vermenen te behoren; kosten rechtens.

Nijmegen, 28 december 2012

Advocaat

Beroepschrift 12‑02‑2012

AANVULLING VERZOEKSCHRIFT

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geven eerbiedig te kennen:

verzoeksters tot cassatie,

1.

de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JEMNICE B.V. (hierna: Jemnice), statutair gevestigd te Amsterdam; en

2.

de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EN SOF PROPERTY FUND 1 B.V. (hierna: En Sof), statutair gevestigd te Amsterdam,

voor wie de advocaat bij de Hoge Raad mr. J.H.M. van Swaaij op 28 december 2012 bij Uw Raad ingediend heeft een verzoekschrift waarbij cassatieberoep ingesteld is tegen het arrest van het Gerechtshof Amsterdam (hierna: het Hof), sector handelsrecht, derde kamer, onder zaaknummer 200.116.981/01 gegeven tussen Jemnice en En Sof als appellantes en de vennootschap naar vreemd recht European Real Estate Debt S.A.R.L. als geïntimeerde, en voor wie mr. Van Swaaij dit aanvullende verzoekschrift (onder verwijzing naar genoemd rekest van 28 december jl.) ondertekent en indient.

Jemnice en En Sof hebben in voornoemd verzoekschrift (blz. 1) vermeld niet alleen dat het Hof nog niet het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 11 december 2012 aan hen had doen toekomen, doch ook dat zij zich het recht voorbehouden om na ontvangst van het proces-verbaal dat verzoekschrift (nader) aan te vullen. Inmiddels hebben Jemnice en En Sof dit proces-verbaal alsnog ontvangen, namelijk vorige week (dinsdag 5 februari 2013).

Dit proces-verbaal geeft hen reden om het in genoemd rekest van 28 december jl. opgenomen middel van cassatie aan te vullen.

Hierbij vullen Jemnice en En Sof dit cassatiemiddel aldus aan, dat in dit middel onder het hoofdje ‘Algemene Inleiding’ en ná (alsmede in directe aansluiting op) de zin ‘Onder het hoofdje ‘Conclusie’ wordt in Pleitnota vD-§ 33 gekomen tot de slotsom dat de vennootschappen niet in de toestand van insolventie verkeren, omdat zij slechts ERED als schuldeiser hebben. ’ (boven het hoofdje ‘Curator: geen pluraliteit ’) opgenomen wordt een witregel die direct gevolgd wordt door de tekst:

‘Bovendien heeft mr. Van Daal blijkens het proces-verbaal (blz. 2 en 3) van de mondelinge behandeling op 11 december 2012 tijdens deze behandeling naar voren gebracht (een herredactie heeft niet plaatsgevonden):

‘Er moet ex nunc getoetst worden en daaruit zal blijken dat er maar één schuldeiser is en dat is ERED. Van de curator hebben wij niets vernomen. Ook logisch, want de vennootschappen verrichten geen activiteit. In Frankrijk speelt in de redressement-procedure de pluraliteit geen rol, daaraan kan dus geen argument worden ontleend.

De betalingen zijn verricht door derden namens appellanten. Uit niets blijkt dat dit tot een regresvordering zou leiden. De Kamer van koophandel heeft zich vergist, zie de productie onder a. De rekening was al in september betaald, maar omdat dit niet is verwerkt hebben wij op 21 november opnieuw betaald en nogmaals in december. De Kamer van koophandel heeft gemaild: sorry voor het ongemak. Blömer accountants is met een cheque betaald, zie productie P. Op die paar honder euro is het faillissement uitgesproken.

CBRE heeft geen vordering. ERED heeft zelf die opdracht gegeven. Dat creëert geen betalingsverplichting voor appellanten en dus geen pluraliteit.

De belastingdienst heeft gemaild dat zij geen vordering hebben. Er staat nog één schuld open, maar daarvan heb ik een betalingsbewijs onder C. BG Carré is betaald met cheques, zie productie D. Onder productie F vindt u het betalingsbewijs van de nota van Voorneman Geenen Notarissen.

Productie G betreft de achtergestelde vordering van [betrokkene].

In productie H vindt u de cijfers over het jaar 2011. Deze zijn niet door accountant gecomprimeerd. Alleen hetgeen onder 5 staat is interessant.

Appellanten hebben maar één crediteur en dat is ERED. Appellanten hebben geen economische activiteit en fungeerden enkel als doorgeefluik.’

Voorts heeft mr. Van Daal blijkens dit proces-verbaal (blz. 4) naar voren gebracht:

‘Er is een boedelkredietovereenkomst afgesloten tussen de curator en de vennootschap van [A]. Deze overeenkomst geldt tot € 50.000.

Er is geen sprake van regresvorderingen. Aan de voorwaarden daarvan wordt niet voldaan. [A] heeft alle crediteuren overgenomen. Zij zijn betaald.

Van pluraliteit is geen sprake. Productie 1 betreft niet de definitieve jaarstukken over 2011. Die hoeven pas in januari 2013 klaar te zijn.’

De hierna ontwikkelde klachten (in het bijzonder de motiveringsklachten resp.

begrijpelijkheidsklachten in onderdelen II t/m V) beogen alle mede in te houden dat zij temeer resp. althans klemmen in het licht van hetgeen mr. Van Daal blijkens dit proces-verbaal naar voren gebracht heeft bij genoemde de mondelinge behandeling in hoger beroep.’

Verzoek in cassatie

Jemnice en En Sof handhaven het bij voornoemd rekest van 28 december jl. bereikte verzoek aan Uw Raad om 's Hofs arrest te vernietigen met zodanige beslissing als Uw Raad zal vermenen te behoren (kosten rechtens) en verzoeken Uw Raad voorts om het in dat rekest opgenomen middel van cassatie als aangevuld te beschouwen conform de hiervóór opgenomen tekst.

Nijmegen, 12 februari 2012

Advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.