HR, 27-06-2008, nr. 08/00759

Rolnr. 08/00759

mr. L. Timmerman

Zitting 9 mei 2008

Conclusie inzake:

DAIREX HOLLAND B.V.

(hierna: Dairex)

Eiseres tot cassatie

tegen

ARMAGHDOWN CREAMERIES LTD.

(hierna: Armaghdown)

Verweerster in cassatie

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Dairex is een groothandel in melkpoeder. Armagdown is een rechtspersoon naar Engels recht en een leverancier van melkpoeder. Partijen hebben op 27 september 1995 een koopovereenkomst gesloten waarbij Dairex tegen een prijs van GPB 2290,-- per ton 300 ton melkpoeder heeft gekocht van Armaghdown. Deze koopovereenkomst is gedeeltelijk ontbonden door Armaghdown. In een procedure bij de rechtbank Rotterdam heeft Armagdown schadevergoeding gevorderd van Dairex naar aanleiding van deze ontbinding. Bij uitvoerbaar verklaard vonnis van 7 maart 2007 heeft de rechtbank Rotterdam Dairex veroordeeld tot de betaling van GBP 87.560,-- aan Amaghdown en een bedrag van EUR 22.238,97 aan proceskosten. De totale vordering (inclusief wettelijke rente) bedraagt inmiddels omstreeks EUR 265.000,--. Dairex heeft hoger beroep ingesteld van het vonnis van de rechtbank Rotterdam bij appeldagvaarding van 9 maart 2007.

1.2 Dairex heeft niet aan deze betalingsverplichting willen voldoen(2). Daarop heeft Armaghdown, bij verzoekschrift van 12 november 2007, de rechtbank Den Bosch verzocht Dairex in staat van faillissement te verklaren. De rechtbank heeft bij beschikking van 28 november 2007 dit verzoek tot faillietverklaring afgewezen. Volgens de rechtbank is onvoldoende gebleken dat Dairex meer dan één opeisbare schuld onbetaald laat waardoor onvoldoende grond bestaat voor de conclusie dat Dairex verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.

1.3 Bij beroepschrift van 6 december 2007 heeft Armaghdown hoger beroep ingesteld en het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende Dairex alsnog in staat van faillissement te verklaren. Armagdown is van mening dat het aannemelijk is dat Dairex verscheidene schuldeisers heeft nu uit de jaarrekening blijkt dat Dairex onder andere een schuld heeft van EUR 4.075.427,-. Het hof heeft bij arrest van 13 februari 2008 de bestreden beschikking vernietigd en Dairex alsnog in staat van faillissement verklaard. Naar het oordeel van het hof is er wel sprake van pluraliteit van schuldeiser en verkeert Dairex in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Dit wordt volgens het hof niet anders indien de stelling van Dairex juist is dat de schuld van EUR 4.075.427,- achtergesteld is.

1.4 Dairex heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld van het arrest d.d. 13 februari 2008.(3) Armagdown heeft in cassatie geen verweer gevoerd. Dairex heeft op 5 maart 2008 een aanvullend verzoekschrift tot cassatie ingediend en heeft haar standpunten schriftelijk doen toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel a richt zich met zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat er sprake is van pluraliteit van schuldeisers en dat Dairex verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Onderdeel b richt zich met zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat, uit hetgeen ter zitting is verhandeld en uit de stukken, blijkt dat Dairex verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen, nu er sprake is van een vennootschap die feitelijk geen onderneming meer drijft noch beschikt over enige activa. Onderdeel c richt zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat uit hetgeen ter zitting is verhandeld te concluderen is dat Dairex verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen.

Onderdeel a

2.2 Onderdeel a betoogt dat het oordeel van het hof (in rov. 4.4.2 van het bestreden arrest) dat er sprake is van pluraliteit van schuldeisers en dat Dairex verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, onjuist is, althans onvoldoende gemotiveerd is. Betoogd wordt dat, voor zover het hof zijn oordeel dat er sprake is van pluraliteit van schuldeisers en Dairex in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen, op het bestaan van een schuld van Dairex aan Dairex Holding B.V. baseert dit oordeel van het hof berust op een onjuiste rechtsopvatting. Verwezen wordt in dit kader naar de overwegingen van de Hoge Raad in zijn uitspraak van 24 oktober 1997, NJ 1998, 68. Verder betoogt het onderdeel dat, voor zover het oordeel van het hof niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd is, omdat niet valt in te zien op grond van welke bijzondere omstandigheden het hof niettemin van oordeel is dat er wel degelijk sprake is van een pluraliteit van schuldeisers en op grond van welke bijzondere omstandigheden het hof niettemin van oordeel is dat Dairex wel degelijk verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te bestaan.

2.3 Voor zover de klachten in onderdeel a zich richten tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.4.2) dat er in casu sprake is van pluraliteit van schuldeisers, dienen deze klachten te falen. Het oordeel van het hof dat er sprake is van pluraliteit van schuldeisers en dit niet anders wordt als de stelling van Dairex juist is dat de schuld aan de holdingmaatschappij achtergesteld is, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, noch is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd. In cassatie staat onbestreden vast dat, naast de vordering van Armagdown, Dairex een schuld heeft aan de holdingmaatschappij. Er is dus sprake van twee schuldeisers, Armagdown en Dairex Holland Holding B.V. Het feit dat de schuld aan de holdingmaatschappij een achtergestelde lening betreft doet niet af aan de pluraliteit van schuldeisers. Het is niet noodzakelijk dat de steunvordering in de faillissementsaanvraag zelf opeisbaar is.(4) Het beroep van Dairex op de overwegingen van de Hoge Raad in zijn uitspraak van 24 oktober 1997, NJ 1998, 68 ter onderbouwing van haar stelling dat de schuld aan de holdingmaatschappij niet aangemerkt kan worden als steunvordering gaat naar mijn mening niet op. Uit dat arrest is niet op te maken dat de Hoge Raad van oordeel is dat er geen sprake is van pluraliteit van schuldeisers als de steunvordering een achtergestelde lening betreft, de Hoge Raad overwoog slechts dat het bestaan van achtergestelde leningen die slechts terugbetaald behoeven te worden bij liquidatie niet kan bijdragen tot het summiere bewijs dat de schuldenaar verkeert in de toestand van 'te hebben opgehouden te betalen'.

2.4 Voor zover de klachten in onderdeel a zich richten tegen het oordeel van het hof dat Dairex verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen dienen deze, mijns inziens, wel te slagen. Wil een schuldenaar failliet verklaard kunnen worden, dan dient te worden vastgesteld dat hij in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen (art. 1 en 6 lid 3 Fw). Het bestaan van meer dan één schuld is daarvoor een noodzakelijke, maar niet voldoende voorwaarde: ook als aan het pluraliteitvereiste is voldaan, dient nog te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.(5) In casu heeft het hof vastgesteld dat er sprake is van pluraliteit van schuldeisers maar het hof heeft onvoldoende gemotiveerd aangegeven op welke gronden moet worden aangenomen dat Dairex verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. In dit kader is het beroep van Dairex op de overwegingen van de Hoge Raad in zijn uitspraak van 24 oktober 1997, NJ 1998, 68 wel relevant. Naast de vordering van Armaghdown is de achtergestelde lening aan de holdingmaatschappij de enige steunvordering waar in de procedure tot faillietverklaring een beroep op is gedaan. De Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 24 oktober 1997, NJ 1998, 68 dat het bestaan van achtergestelde leningen die slechts terugbetaald behoeven te worden bij liquidatie niet kan bijdragen tot het summiere bewijs dat de schuldenaar verkeert in de toestand van 'te hebben opgehouden te betalen', in aanmerking genomen de aard en strekking van die leningen en de omstandigheid dat niet gezegd kan worden dat de schuldenaar, door de leningen niet terug te betalen, haar verplichtingen jegens haar schuldeiser uit deze lening niet nakomt. Het hof heeft verder zijn oordeel dat Dairex verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, slechts toegelicht met de overweging dat er sprake is van een vennootschap (Dairex) die feitelijk geen onderneming meer drijft, noch beschikt over enige activa. De ontoereikendheid van het vermogen van de schuldenaar is niet voldoende om daaruit de toestand van te hebben opgehouden te betalen af te leiden.(6) Naar mijn mening kan uit de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden 'de toestand van te hebben opgehouden te betalen' dan ook niet worden afgeleid en dienen de klachten in onderdeel a, voorzover deze gericht zijn tegen dit oordeel van het hof in rov. 4.4.2, te slagen.

Onderdeel b

2.5 Onderdeel b richt zich met zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat, uit hetgeen ter zitting is verhandeld en uit de stukken, blijkt dat Dairex verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen, nu er sprake is van een vennootschap die feitelijk geen onderneming meer drijft noch beschikt over enige activa.

2.6 Voorop moet worden gesteld dat de beantwoording van de vraag of een schuldeiser verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen zo zeer verweven is met waarderingen van feitelijke aard dat de juistheid van het betreffende oordeel in cassatie niet kan worden onderzocht. (7) Of uit de vastgestelde feiten en omstandigheden de toestand van te hebben opgehouden te betalen kan worden afgeleid is een rechtsvraag die in cassatie wel kan worden onderzocht.(8) Zoals hierboven besproken, is de ontoereikendheid van het vermogen van de schuldenaar op zichzelf niet voldoende om daaruit de toestand van te hebben opgehouden te betalen af te leiden. Andere omstandigheden die zouden kunnen leiden tot de conclusie dat Dairex verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen heeft het hof niet genoemd. Uit de genoemde omstandigheden alleen heeft het hof dan ook niet kunnen afleiden dat Dairex verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. Naar mijn mening dient de rechtsklacht in onderdeel b dan ook te slagen.

Onderdeel c

2.7 Onderdeel c richt zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat uit hetgeen ter zitting is verhandeld te concluderen is dat Dairex verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen.

2.8 De motiveringsklacht in onderdeel c richt zich tegen een feitelijke beslissing van het hof die in cassatie niet getoetst kan worden. Deze klacht kan dan ook niet slagen.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zoals vastgesteld door de rechtbank in de beschikking van 28 november 2007 en het hof in het arrest van 13 februari 2008.

2Armaghdown heeft op 16 maart 2007 executoriale beslagen jegens Dairex doen leggen.

3 Het verzoekschrift tot cassatie is ingediend op 20 februari 2008 en dus binnen de 8 dagen termijn van art. 12 lid 1 Fw.

4 Zie bijv. Polak-Wessels I, par. 1198, aant. 4 (p. 20)) op art. 6 Fw in de Losbladige Kluwer Faillisementswet en Dorhout Mees, 'Nederlands handels- en faillissementsrecht', deel V, par. 75.

5 HR 7 september 2001, NJ 2001, 550 en HR 18 januari 2002, NJ 2002, 146.

6 Zie Polak-Wessels I, par. 1186 en aant. 4 (p. 22) op art. 6 Fw in de Losbladige Kluwer Faillisementswet.

7 Zie bijv. Polak-Wessels I, par. 1211, aant. 4 (p. 23) op art. 6 Fw in de Losbladige Kluwer Faillisementswet en HR 26 augustus 2003, NJ 2003, 693.

8 Zie aant. 4 (p. 22) op art. 6 Fw in de Losbladige Kluwer Faillisementswet.