HR, 15-06-2012, nr. 11/01252

Verdachte is bij arrest van 9 juni 2010 door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens "met iemand van wie hij weet dat hij aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens lijdt dat hij niet of onvolkomen in staat is zijn wil daaromtrent te bepalen onkenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden, een handeling plegen die bestaat uit het seksueel binnendringen van het lichaam", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden. Het Hof heeft verdachte voorts ontzet van het recht tot uitoefening van zijn beroep als hulpverlener, onder welke benaming dan ook, bij een zorginstelling voor verstandelijk gehandicapten dan wel een soortgelijke instelling, voor de duur van vier jaren.

Namens verdachte heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste en het tweede middel richten zich beide tegen de bewezenverklaring.

Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen1.:

Het hof heeft voorts nog het volgende overwogen:

Het eerste middel klaagt dat de verklaringen van [betrokkene 1], [getuige 1] en Groven niet redengevend zijn voor de bewezenverklaring, althans dat het Hof ten onrechte de bewezenverklaring uitsluitend heeft gebaseerd op de verklaringen van verdachte, en dat mitsdien de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed.

In de toelichting wordt, onder verwijzing naar de jurisprudentie van de Hoge Raad ten aanzien van de bewijsminimumregel van art. 342, tweede lid, Sv, gesteld dat niet is voldaan aan de bewijsminimumregel van art. 341, vierde lid, Sv. Nu de verklaringen van aangeefster [betrokkene 1] en van de als deskundige gehoorde Groven geen uit eigen waarnemingen afkomstige informatie over de bewezenverklaarde handelingen (te weten het ontuchtig in de mond van [slachtoffer 1] steken van de penis van verdachte) bevatten, en de waarnemingen van getuige [getuige 1] niet de bewezenverklaarde handelingen betreffen, zouden deze verklaringen niet redengevend zijn voor de bewezenverklaring. De bekennende verklaring van verdachte wordt derhalve niet in voldoende mate ondersteund door die verklaringen, zodat de bewezenverklaring uitsluitend kan volgen uit die verklaring en onvoldoende met redenen is omkleed, aldus de steller van het middel.

Voor zover het middel berust op de opvatting dat de bewezenverklaring van de 'kerngedraging' niet enkel mag berusten op de verklaring van de verdachte en afzonderlijke bevestiging vereist, wordt een eis gesteld die geen steun vindt in het recht of de jurisprudentie van de Hoge Raad ten aanzien van de bewijsminimumregel van art. 342, tweede lid, Sv. Art. 341, vierde lid, Sv bepaalt dat het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan niet uitsluitend kan worden aangenomen op de opgaven van de verdachte. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad heeft dat slechts betrekking op de hele tenlastelegging en niet op onderdelen daarvan. De bewijsvoering kan dus bestaan uit de verklaring van de verdachte, mits een onderdeel daarvan - hoe ondergeschikt ook - op een ander bewijsmiddel steunt.3. Net als de bewijsminimumregel van art. 342, tweede lid, Sv, behelst de bewijsminimumregel van art. 341, vierde lid, Sv slechts een marginale inperking van de vrijheid die de feitenrechter toekomt bij de waardering en selectie van bewijsmateriaal, en de beslissing of er voor het halen van het bewijsminimum voldoende steun is voor het van de verdachte afkomstige bewijs, wordt in belangrijke mate overgelaten aan de beoordeling van het concrete geval door de feitenrechter.

Het Hof heeft geoordeeld dat de bekennende verklaring van verdachte voldoende steun vindt in de verklaring van [getuige 1] maar heeft dat niet verder gemotiveerd. Dat oordeel is echter ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk. Zo bevestigt de verklaring van [getuige 1] dat verdachte op het bewezenverklaarde tijdstip met [slachtoffer 1] op de bewezenverklaarde plaats was, dat hij op dat moment dicht bij haar stond met zijn gezicht naar haar toe en dat zijn broek los was. Genoemde feiten en omstandigheden vinden dus bevestiging onafhankelijk van de verklaring van verdachte en hoewel zij niet direct de bewezenverklaarde handeling betreffen, heeft het Hof daaraan wel betekenis kunnen hechten bij zijn oordeel met betrekking tot het bewijsminimum. 's Hofs oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Voor zover in de toelichting op het middel wordt gesteld dat de waarnemingen van [getuige 1] evenzeer kunnen passen bij de ontkennende verklaring van verdachte dat zijn boxershort niet lekker zat en dat hij (enkel) zijn broek open had gedaan om die boxershort goed te kunnen doen, stuit het middel af op de aan de feitenrechter voorbehouden selectie en waardering van het bewijsmateriaal die in cassatie slechts op begrijpelijkheid kunnen worden getoetst.

Het Hof heeft de verklaringen aangeefster [betrokkene 1] en de deskundige Groven redengevend geacht voor onderdelen van de bewezenverklaring die niet aan de bekentenis worden ontleend. Dat is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat uit die verklaringen onder meer kan worden afgeleid dat verdachte medewerker was van de Stichting [A], dat [slachtoffer 1] een cliënt was van die stichting, dat [slachtoffer 1] door haar verstandelijke beperkingen functioneert op het niveau van een driejarige, en sociaal-emotioneel zelfs op het niveau van een anderhalfjarige, en dat verdachte één van de vaste begeleiders was van [slachtoffer 1].

Het middel faalt.

Het tweede middel klaagt over het bezigen tot bewijs van de (later ingetrokken) bekennende verklaring van de verdachte. Mede gelet op het ter terechtzitting aangevoerde standpunt van de verdediging dat die verklaring onbetrouwbaar moet worden geacht en dus niet tot bewijs mocht worden gebezigd, heeft het hof verzuimd om zijn beslissing om die verklaring tot bewijs te bezigen genoegzaam met redenen te omkleden, aldus de steller van het middel.

De waardering van de betrouwbaarheid van verklaringen is in belangrijke mate van feitelijke aard. Het Hof heeft gemotiveerd uiteen gezet waarom het de bekennende verklaring van de verdachte, ondanks diens latere ontkenningen en in weerwil van het door de deskundige geadviseerde wantrouwen aangaande de bekennende verklaring, wel betrouwbaar acht. Dat oordeel is niet ontoereikend gemotiveerd en is niet onbegrijpelijk. Voor een verdere toetsing is in cassatie geen plaats.

Voor zover wordt geklaagd over het feit dat het Hof niet heeft aangegeven welke betekenis moet worden gehecht aan het zoeken van antwoorden en aan de stiltes die verdachte liet vallen in het verhoor, wijs ik op het volgende. Het Hof verwijst naar de ter terechtzitting in hoger beroep van 10 december 2008 afgelegde verklaring van de GZ-psycholoog Van Toorn. Aldaar heeft zij onder meer verklaard dat zij een aantal gesprekken heeft gevoerd met verdachte en dat verdachte grote moeite heeft om zijn gedachten te ordenen en een antwoord te formuleren, zich steeds afvraagt wat wordt bedoeld met de vraag, en geen keuze kan maken tussen de vele mogelijkheden die in zijn hoofd opkomen. Mede gelet daarop, heeft het Hof met de verwijzing naar de verklaring van Van Toorn en de overweging dat verdachte ten overstaan van Van Toorn het tenlastegelegde heeft ontkend, kennelijk als zijn niet-onbegrijpelijke oordeel tot uitdrukking gebracht dat verdachte vaak grote moeite heeft om zijn gedachten te ordenen en het antwoord te formuleren als gevolg waarvan er stiltes vallen, en dat het laten vallen van stiltes dus in de regel niet het gevolg is van de omstandigheid dat hij de waarheid niet spreekt, de antwoorden (dus) niet weet en daarnaar moet raden. Tot een nadere motivering of uitleg was het Hof niet gehouden.

De klacht dat wél uit het verbatim verslag van het verhoor van verdachte blijkt dat sprake is geweest van het meegaan door verdachte in de suggestie van de verbalisant dat verdachte bij het penetreren van de mond van [slachtoffer 1] haar hoofd met zijn handen heeft heen en weer bewogen, treft mijns inziens evenmin doel. Dat verslag houdt onder meer in dat verdachte bewegingen maakt met zijn armen om aan te geven hoe zijn plasser bij de mond van het slachtoffer kon komen waarna verdachte bevestigend antwoordt op de vraag van de verbalisant of hij met die bewegingen bedoelt dat hij het hoofd van het slachtoffer heeft vastgepakt. Daaruit heeft het Hof kunnen opmaken dat de verbalisant slechts heeft gevraagd naar de betekenis van de bewegingen die verdachte uit zichzelf maakte ter illustratie van de wijze waarop een en ander heeft plaatsgevonden. 's Hofs oordeel dat niet is gebleken van meegaan met de suggesties van de verbalisant door de verdachte is derhalve niet onbegrijpelijk.

De toelichting op het middel behelst voorts nog de klacht dat het Hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het is afgeweken van het standpunt van de verdediging en van Van Koppen, dat het bijt- en (zogenaamde) Pica-gedrag van [slachtoffer 1] zodanig was dat verdachte daarvan op de hoogte zijnde het grote risico op een beet in de penis niet zou nemen (en dat dus verdachtes bekennende verklaring dat hij zijn penis in haar mond heeft gedaan onbetrouwbaar is). Het Hof heeft overwogen dat het in het bijtgedrag van [slachtoffer 1] geen aanwijzing ziet dat de bekentenis van verdachte vals zou zijn, nu volgens de verklaring van deskundige Groven het bijten van anderen of in voorwerpen al vanaf 1998 niet meer bij [slachtoffer 1] is gesignaleerd en men probleemloos voorwerpen uit haar mond kan halen zonder dat men gebeten wordt. Daarin ligt als 's hofs oordeel besloten dat, gelet op hetgeen bij de verzorgers van [slachtoffer 1], onder wie verdachte, ten tijde van het bewezenverklaarde feit bekend was omtrent het bijtgedrag van [slachtoffer 1], het niet waarschijnlijk is dat verdachte meende dat het risico (te) groot was dat zij in zijn penis zou bijten als hij deze in haar mond zou doen, en dat verdachte zich door zijn bekendheid met haar bijtgedrag op dat moment zou laten weerhouden van de tenlastegelegde gedraging. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Dat de afname van het bijtgedrag wellicht was gelegen in een wijziging van de wijze waarop [slachtoffer 1] werd verzorgd en begeleid, en dat bij haar nog wel sprake was van Pica-gedrag, zoals de verdediging heeft aangevoerd, doet aan de constatering dat dat bijtgedrag sinds jaren niet meer was waargenomen niet af. Anders dan de steller van het middel meent, was het Hof voorts niet gehouden om op alle details in te gaan van hetgeen door de verdediging omtrent dat bijtgedrag van [slachtoffer 1], en de betekenis daarvan voor de betrouwbaarheid van de verklaring van verdachte, is aangevoerd.4.

Het middel faalt.

Het derde middel klaagt dat de heer Groven enkel is beëdigd als deskundige terwijl hij tevens is gehoord als getuige. Het arrest zou derhalve lijden aan nietigheid.

Sinds de inwerkingtreding van de Wet deskundige in strafzaken van 22 januari 2009 (Stb. 33, i.w.tr. op 1 januari 2010), dient de deskundige bij zijn beëdiging ter zitting te verklaren dat hij naar waarheid en geweten zal verklaren. Met de toevoeging in de eed van het element 'naar waarheid', is afzonderlijke beëdiging van de deskundige als getuige in beginsel overbodig geworden. In de memorie van toelichting op het wetsvoorstel Wet deskundige in strafzaken is daaromtrent het volgende opgemerkt:

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 11 december 2009 is de behandeling van de zaak aangehouden teneinde een getuige te horen over het bijtgedrag van het slachtoffer. Aanleiding daarvoor is dat de ter terechtzitting gehoorde psycholoog van Koppen er met nadruk op had gewezen dat dit mogelijk ontlastende aspect in het onderzoek tot op dat moment onderbelicht was gebleven. De advocaat-generaal wordt daarop door het Hof in de gelegenheid gesteld ervoor zorg te dragen dat op de nadere terechtzitting als getuige kan worden gehoord een ter zake kundig persoon die het hof kan informeren over het gedrag van het slachtoffer. De oproeping van de psycholoog Groven voldoet in zoverre aan deze opdracht.

De psycholoog Groven heeft, blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 maart 2010, in handen van de voorzitter de belofte heeft afgelegd dat hij als deskundige 'naar waarheid en zijn geweten' zal verklaren.6. Van zijn stichting heeft hij toestemming om als deskundige over cliënte (slachtoffer) te verklaren. De psycholoog Groven is door het Hof niet afzonderlijk als getuige beëdigd. In formele zin is hij dus ook niet als getuige gehoord. Het verhoor van Groven heeft inhoudelijk vooral het karakter van de ondervraging van een professioneel betrokken hulpverlener. Een professioneel betrokken hulpverlener die wordt gehoord aangaande de ontwikkeling van het alledaagse bijtgedrag van zijn zwakbegaafde cliënt zal veelal niet slechts binnen het domein van zijn deskundigheid zinvol kunnen verklaren, maar ook als getuige. Dat blijkt ook wel uit de ondervraging in deze zaak bij het Hof. Ik merk op dat voor de deskundige op gelijke voet met de getuige het recht van verschoning toepasselijk is.7.

Het arrest waarop de steller van het middel zich baseert gaat over een ter terechtzitting gehoorde, maar in het geheel niet als getuige of als deskundige beëdigde begeleider van een getuige, die aan het hof ter terechtzitting informatie had gegeven m.b.t. de lichamelijke en geestelijke toestand van de getuige. Die begeleider had volgens de Hoge Raad als getuige moeten zijn beëdigd. Aangezien het behoort tot het wezen van het strafproces, dat op de terechtzitting getuigen onder ede of belofte worden gehoord, leidde de nalatigheid in die zaak tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting (HR 14 november 2006, LJN AX7447). In de onderhavige zaak heeft wel een beëdiging plaatsgevonden, zij het als deskundige terwijl volgens de steller van het middel ook beëdiging als getuige was aangewezen.

Het onderscheid tussen de verklaring van een getuige en die van een deskundige is van belang, omdat de verklaring van een getuige een ander bewijsmiddel oplevert dan de verklaring van een deskundige (Sv art. 339, lid 1 onder 3 en 4). Onder verklaring van een getuige wordt verstaan zijn bij het onderzoek op de terechtzitting gedane mededeling van feiten of omstandigheden, welke hij zelf waargenomen of ondervonden heeft (art 342, lid 1, Sv). Volgens art. 343 Sv wordt onder een verklaring van een deskundige verstaan zijn bij het onderzoek op de terechtzitting afgelegde verklaring over wat zijn wetenschap en kennis hem leren omtrent datgene wat aan zijn oordeel onderworpen is, al dan niet naar aanleiding van een door hem in opdracht uitgebracht deskundigenverslag.

In aant. 5 van de commentaar op art. 299 (oud) in Melai/Groenhuijsen Strafvordering is P.T.C. van Kampen gedetailleerd ingegaan op de dilemma's die zich voordoen bij de keuze van beëdiging als getuige of als deskundige onder het tot 2010 geldende recht.8. Ook nu geldt nog dat de ter zitting verklarende 'informatiebronnen' van de rechter onder ede staan alvorens zij ter terechtzitting een verklaring afleggen, behoudens een slachtoffer of nabestaande (art. 51 lid 1 Sv)9., maar dat betekent niet dat de eed de contouren van de nadien af te leggen verklaring volledig bepaalt. Het feit dat een getuige een 'deskundigenachtige' verklaring heeft afgelegd, stelt van Kampen, wordt bewijstechnisch immers pas een (eventueel) probleem indien juist dat gedeelte van de verklaring nadien voor het bewijs wordt gebezigd. Dan doet zich immers pas de vraag voor, of en in hoeverre hier nog wel sprake is van een verklaring die zich binnen de definitie van art. 342 bevindt. Anders gezegd: een als getuige beëdigde persoon kan in feite alles zeggen, maar niet alles wat hij zegt kan voor het bewijs worden gebezigd op de voet van art. 342 Sv.10. De Hoge Raad heeft in 1992, geconfronteerd met de klacht dat de getuige, gelet op de door deze ter zitting afgelegde verklaring, ook als deskundige had moeten worden beëdigd, geoordeeld dat 'geen wetsbepaling op straffe van nietigheid van het onderzoek vordert dat een als getuige beëdigd en gehoord persoon, die mede verklaringen als van een deskundige aflegt, ook als deskundige wordt beëdigd'.11. Omgekeerd kan hetzelfde gelden: een deskundige kan mede over door hem als getuige gedane waarnemingen verklaren. Met het oog op de bewijsregels (hier: art. 343) wordt een dergelijke verklaring (eventueel) pas problematisch, wanneer juist dat gedeelte van de verklaring voor het bewijs wordt gebezigd.12. Bij een dubbele beëdiging doet zich dat probleem niet voor.13. De in 2010 aangepaste formule van beëdiging van een deskundige noch de aangepaste tekst van art. 343 Sv brengt daarin verandering. Daarom kan de dubbele eed (getuige en deskundige) met het oog op gebruik voor het bewijs zinvol zijn, wat er ook zij van de hiervoor aangehaalde opmerking in de memorie van toelichting.

Zelfs indien de klacht dat de professionele hulpverlener die ter terechtzitting is gehoord over gedragingen van een cliënt ten onrechte niet (ook) als getuige is beëdigd, ondanks de ruimte waarop de wetgever heeft gewezen toch juist wordt geacht, hoeft daaraan niet het gevolg van nietigheid te worden verbonden. Ter terechtzitting is door de verdediging niet geklaagd over het uitblijven van een beëdiging als getuige. In het middel is over de wijze waarop het Hof van de ter terechtzitting als deskundige gehoorde psycholoog Groven in de bewijsoverwegingen gebruik maakt, ook niet geklaagd. Ik concludeer dat het derde middel faalt.

De middelen falen. De middelen 1 en 2 kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.