6.2.4.2 Opheffing van het beslag (art. 705)

406. Het belang van een

is met name - maar zeker niet alleen - gelegen in 'het schrappen van de vanwaardeverklaringsprocedure', zoals in de MvT Inv.1 bij art. 705 wordt opgemerkt. Dit is op zichzelf juist, aangezien als gevolg van die schrapping er geen procedure meer is waarin de rechter nog afzonderlijk over de formele rechtmatigheid van het gelegde conservatoire beslag oordeelt. In de procedure waarin de rechter of arbiter moet beslissen over de 'eis in de hoofdzaak', wordt immers niet over het beslag zelf gedebatteerd, maar alleen over de vraag of de tegen de beslagdebiteur ingestelde vordering al dan niet toewijsbaar is. In de tweede plaats is een duidelijke wettelijke regeling inzake opheffing van een gelegd conservatoir beslag van wezenlijk belang als tegenwicht voor de liberale wijze waarop de Voorzieningenrechters in Nederland verlof plegen te verlenen voor het leggen van zo'n beslag. Aldus fungeert het (kort) geding tot opheffing van een conservatoir beslag tevens als een soort 'informeel appèl' tegen de verlofbeschikking.

Het bepaalde in lid 1 en 2 van art. 7052 is zeker niet nieuw. De art. 731, 732 lid 1, 735 lid 4 en 757a lid 3 (oud) hielden reeds vergelijkbare regelingen in. De mogelijkheid tot opheffing van een (executoriaal of conservatoir) beslag volgt (en volgde) bovendien reeds uit de algemene regeling van het kort geding in de art. 254 e.v. (art. 289 (oud) e.v.). Heel veel nieuws onder de zon is er dus niet op dit gebied, zoals ook blijkt uit de MvA I lnv. bij art. 705.3 De discussie naar aanleiding van het tweede lid van art. 705 heeft zich, mede in het licht van het oude recht, met name toegespitst op de vraag of dit lid een bepaalde bewijslastverdeling inhoudt. Voorts was in de praktijk de vraag gerezen of de in het eerste lid van art. 705 neergelegde bevoegdheid van de Voorzieningenrechter om het beslag ook weer op te heffen, een exclusieve was. Beide vragen zijn inmiddels door de Hoge Raad ontkennend beantwoord (zie daarvoor nr. 409, resp. nr. 407). Met ingang van 1 januari 2002 is het derde lid van art. 705 aldus aangevuld dat ook art. 63, tweede lid, en art. 438, tweede lid (vierde zin) naast het reeds derde, vierde en vijfde lid, van overeenkomstige toepassing zijn verklaard (zie over art. 438 verder § 4.233).

In de MvT lnv bij deze bepaling is onder meer opgemerkt dat aldus wordt gewaarborgd, dat4

Dat de 'gewone rechter' steeds tot opheffing van een beslag bevoegd is, ligt nogal voor de hand. De gewone rechter zal in de regel echter alleen dán over een afzonderlijke vordering tot opheffing van een conservatoir beslag te oordelen krijgen, indien daartoe door de beslagdebiteur in het kader van de hoofdzaak een eis in reconventie is ingesteld. Wanneer in conventie de vordering van de beslaglegger wordt afgewezen, zal in reconventie de vordering van de beslagdebiteur tot opheffing van het beslag als regel worden toegewezen. De bij het vonnis uitgesproken opheffing van het beslag heeft in beginsel echter pas werking zodra dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, tenzij het vonnis, voorzover het de opheffing van het beslag betreft, uitvoerbaar bij voorraad (art. 234) wordt verklaard. In de zaak Smokehouse/Culimer is pas in 1995 beslist dat dit laatste mogelijk is (zie ook hierna nr. 413).5

Zowel in de literatuur als in de lagere rechtspraak6 was een controverse ontstaan over de vraag, of de in het eerste lid van art. 705 aan de voorzieningenrechter toegekende bevoegdheid tot opheffing van het beslag in kort geding, een exclusieve bevoegdheid was. In 1996 is deze - overigens niet heel belangwekkende - controverse als volgt door de Hoge Raad uit de wereld geholpen (r.o. 3.4)7:

Deze beslissing is nauwelijks verrassend te noemen. Hoewel de parlementaire geschiedenis op dit punt niet helemaal duidelijk is, is er anderzijds geen enkele goede reden te bedenken om alleen de rechter die het verlof heeft verleend, bij uitsluiting bevoegd te achten in kort geding over de opheffing van het gelegde conservatoire (derden)beslag te oordelen. Het is uiteraard veel praktischer om met name ook de rechter bevoegd te achten binnen wiens arrondissement de voorziening moet worden getroffen, of waar de beslagen zaken zich bevinden. Een derde8 die meent dat zijn goederen ten onrechte in beslag zijn genomen voor de schuld van een ander, heeft zo de keuze om de beslaglegger en/of de beslagdebiteur te dagvaarden voor de Voorzieningenrechter van diens woonplaats of van zijn eigen woonplaats.

408. Het bepaalde in het tweede lid van art. 705 bevat een

aldus de MvTInv.9 bij dit artikellid. Deze opheffingsgronden zijn in dit tweede lid als volgt omschreven:

Aangezien deze gronden alle ook reeds onder het oude recht golden, en sinds jaar en dag in de rechtspraak van met name de rechter in kort geding zijn aanvaard en uitgewerkt, spreken zij inderdaad voor een belangrijk deel 'voor zichzelt'.10

Dat ook een conservatoir beslag, dat is gelegd met veronachtzaming van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, door de rechter op vordering van de be-slagdebiteur of een belanghebbende in beginsel dient te worden opgeheven, ligt nogal voor de hand. Behoudens de verwijzing in art. 702 lid 1 naar de voorschriften die gelden voor het leggen van executoriaal beslag tot verhaal van een geldvordering, welke voorschriften van overeenkomstige toepassing zijn op het leggen van conservatoir beslag11, bevatten de algemene bepalingen met betrekking tot het conservatoir beslag (art. 700-710) verder geen bijzondere op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen of formaliteiten.12 Deze vindt men echter in vrij ruime mate weer wél bij het conservatoir derdenbeslag in de art. 719 lid 1 en 721 (zie daarover hierna § 63.2). Sinds 1 januari 2002 is de rechter ook bevoegd om, indien hem dat juist voorkomt, herstel van verzuimde formaliteiten te bevelen. Het bepaalde in het tweede lid, vierde volzin, van art. 438 is immers in art. 705 lid 3 van overeenkomstige toepassing verklaard.

Het heeft geen zin om hier lang stil te staan bij de vraag, wanneer er sprake is van 'summierlijk' gebleken ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht - bij een verhaalsbeslag dus van de geldvordering die de beslaglegger op de be-slagdebiteur pretendeert te hebben - dan wel van het onnodige van een gelegd beslag. Het zal immers telkens van de omstandigheden van het geval, in het licht van de rechtsverhouding tussen partijen, of juist de afwezigheid en/of de onduidelijkheid daarvan, afhangen, of reeds aanstonds gezegd kan worden dat het ingeroepen recht ondeugdelijk is. Soms is dat duidelijk wanneer bijv. de vordering van (A) op (B) is verjaard en daarover redelijkerwijs geen discussie mogelijk is. Enige terughoudendheid is daarbij echter wel op zijn plaats, omdat de vraag óf het ingeroepen recht al dan niet bestaat, juist ter beoordeling van de rechter 'in de hoofdzaak' is of zal worden voorgelegd (art. 700 lid 3). Anderzijds zal de Voorzieningenrechter weer iets makkelijker tot het oordeel kunnen komen dat een gelegd conservatoir beslag, alle omstandigheden in aanmerking genomen, 'onnodig' is: immers, wanneer de schuldenaar in beginsel voldoende verhaal biedt, dan wel te zijnen aanzien geen sprake is van 'gegronde vrees voor verduistering', zal een beslag al vrij spoedig door de rechter 'onnodig' - en daarmee dan ook vexatoir (zie daarover nr. 409) - geoordeeld worden.13 Ook een combinatie van gedeeltelijke ondeugdelijkheid én onnodigheid, is als opheffingsgrond goed voorstelbaar.

409. Een beslag dat is gelegd ter verzekering van een 'ondeugdelijk recht', of een beslag dat 'onnodig' is, wordt ook wel aangeduid als 'vexatoir' beslag, met name wanneer de beslaglegger niet bereid is het op verzoek van de beslagdebiteur of een belanghebbende vrijwillig op te heffen. Ook het handhaven van een verhaalsbeslag, waarvan opheffing wordt gevraagd tegen het stellen van 'voldoende zekerheid' (art. 705 lid 2 slotzin) - bijv. in de vorm van een bankgarantie14 - terwijl de beslaglegger weigert daaraan mee te werken, zal veelal een vexatoir karakter hebben of in elk geval spoedig verkrijgen.15 Anderzijds is de beslagdebiteur ook niet op voorhand verplicht om op verzoek van de beslaglegger meteen zekerheid te stellen.16 In 1995 heeft de Hoge Raad vrij precies aangegeven wanneer hij een beslag vexatoir acht. R.o. 3.4 luidt als volgt17:

Door de Hoge Raad zijn in dit arrest enige vrij concrete beoordelingsfactoren genoemd. Hoewel niet gerefereerd wordt aan de - ook niet als limitatief bedoelde - begrippen 'ondeugdelijkheid' en 'onnodig' van art. 705 lid 2 gaat het om dezelfde elementen die de rechter in zijn beoordeling dient te betrekken. Bij de vraag óf een conservatoir beslag - afgezien van het geval dat het 'ingeroepen recht' absoluut ondeugdelijk is of blijkt te zijn - door de beslaglegger dient te worden opgeheven, komt het in de praktijk immers vrijwel steeds aan op een afweging van de belangen. Dat is ook de opvatting van de wetgever, zoals die blijkt uit de MvA lnv bij art. 705 lid 218:

Anders dan door sommige schrijvers wel is verdedigd19, houdt art. 705 lid 2 - naar ook al enigszins uit bovenstaand citaat volgt - geen regel van bewijslastverdeling in: het is dus niet aan de beslagdebiteur of belanghebbende, die als eisende partij de opheffing van het beslag in rechte vordert, om te bewijzen dát het beslag ten onrechte is gelegd, ondeugdelijk of onnodig is. De hoofdregel van art. 150 geldt hier dus niet, ongeacht of het om een kort geding gaat of niet. Nadat de Hoge Raad dit reeds in 199520 min of meer terloops had overwogen, heeft hij in 1996 zijn opvatting als volgt nader gemotiveerd (r.o. 3.3, tweede alinea)21:

Daarmee is tevens op vrij duidelijke wijze aangegeven wat verstaan moet worden onder de woorden 'summierlijk blijken'22 in art. 705 lid 2. Het is dus niet de bedoeling dat er, in het kader van een kort geding tot opheffing van het beslag uitgebreide feitelijke en/of juridische debatten worden gevoerd over de vraag of de vordering waarvoor het beslag is gelegd, deugdelijk of ondeugdelijk is. De eventuele 'ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht' moet in beginsel op een eenvoudige manier en spoedig kunnen worden vastgesteld: de ondeugdelijkheid moet dan ook vrij evident zijn. Omtrent de in dit verband vereiste rechterlijke motiveringsplicht heeft de Hoge Raad in het hiervoor geciteerde arrest uit 1996 nog het volgende overwogen (r.o. 33, vierde alinea):

Anders gezegd: de feitelijke en/of juridische debatten tussen beslaglegger en beslag-debiteur moeten, zo veel mogelijk, gevoerd worden in de hoofdzaak, waarin de rechter immers veel beter is toegerust om getuigen te horen en zich eventueel ook door deskundigen te laten voorlichten. Die hoofdzaak is derhalve het forum waar uiteindelijk - en in beginsel ook ten gronde23 - geoordeeld en beslist moet worden over de ingestelde vordering en daarmee over (de deugdelijkheid van) het gelegde conservatoir beslag.24