HR, 24-06-2022, nr. 21/01616

HR, 24-06-2022, nr. 21/01616

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 24‑06‑2022

Inhoudsindicatie

Arbeidsrecht. Vervolg op HR 17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1307. Ontbinding arbeidsovereenkomst docent op grond van verwijtbaar gedrag (art. 7:669 lid 3, onder e, BW). Recht op transitievergoeding (art. 7:673 BW). Uitzondering indien einde arbeidsovereenkomst gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW). Is handelen werknemer in rechtsverhouding tot werkgever ernstig verwijtbaar?

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 21/01616

Datum 24 juni 2022

BESCHIKKING

In de zaak van

STICHTING ZUYD HOGESCHOOL,gevestigd te Heerlen,

VERZOEKSTER tot cassatie,

hierna: de Hogeschool,

advocaat: S.F. Sagel,

tegen

[de docent],wonende te [woonplaats], België,

VERWEERDER in cassatie,

hierna: de docent,

niet verschenen.

1. Procesverloop

Voor het verloop van het geding verwijst de Hoge Raad naar:

zijn beschikking tussen partijen in de zaak ECLI:NL:HR:2020:1307 van 17 juli 2020;

de beschikking in de zaak 200.282.420 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 11 januari 2021.

De Hogeschool heeft tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De docent heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van de beschikking van het gerechtshof Arnhem Leeuwarden van 11 januari 2021 en tot verwijzing.

2. Uitgangspunten en feiten

2.1

Deze zaak gaat over de ontbinding van een arbeidsovereenkomst van een docent bewegingsleer wegens grensoverschrijdend gedrag jegens studentes. Het verzoek tot ontbinding vergt een beoordeling van de rechtsverhouding tussen de docent en zijn werkgever. In cassatie staat centraal of uitgangspunt is dat het aan de docent verweten gedrag in de arbeidsverhouding met de Hogeschool in beginsel ernstig verwijtbaar handelen in de zin van art. 7:673 lid 7, onder c, BW inhoudt. Als de reden voor het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, is de werkgever niet de wettelijke transitievergoeding aan de werknemer verschuldigd.

2.2

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De docent is vanaf 1989 in dienst geweest bij (de rechtsvoorganger van) de Hogeschool en vervulde daar de functie van senior docent bewegingsleer.

(ii) De docent is in 2006 en 2010 gewaarschuwd dat er signalen waren dat de fysieke houdingscorrecties tijdens de bewegingslessen vooral bij vrouwelijke studenten tot onduidelijkheid leidden. In 2006 is hem opgedragen te onderzoeken welke didactische of methodische wijzigingen aangebracht kunnen worden in zijn lesmethode. In 2010 is hem elke vorm van fysiek contact tijdens de bewegingslessen verboden.

(iii) In 2017 heeft de docent tijdens een les zijn hand op de billen van een studente gelegd of een tik op haar billen gegeven en daarbij gezegd dat hij dat al langer had willen doen.

(iv) Tijdens de laatste les voor de zomervakantie van 2017 heeft de docent een massageles gegeven waarbij de studenten in tweetallen werkten en elkaar masseerden. Halverwege de les werden de rollen omgedraaid. De docent koos een studente uit om met haar voor te doen hoe de studenten elkaar moesten masseren. Tijdens de massage werden bij deze studente verschillende spiergroepen gemasseerd waaronder de billen, de borst(spieren) en de benen tot en met de liezen. Nadat de tweetallen onderling gewisseld hadden, heeft de docent dezelfde studente nogmaals op dezelfde wijze gemasseerd.

(v) Ontspanningslessen vormden onderdeel van het curriculum van de opleiding en de Hogeschool wist dat deze ontspanningslessen ook in de vorm van massagelessen werden gegeven. De massagelessen dienden een didactisch doel. De Hogeschool wist dat de docent ook na 2010 nog massagelessen gaf.

2.3

De Hogeschool heeft in dit geding onder meer verzocht de arbeidsovereenkomst met de docent te ontbinden op grond van verwijtbaar handelen zonder toekenning van een transitievergoeding. De kantonrechter1.heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden en daarbij voor recht verklaard dat de docent ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en daarom geen recht heeft op een transitievergoeding. Het gerechtshof ’s Hertogenbosch2.heeft de beschikking van de kantonrechter vernietigd voor zover daarin voor recht is verklaard dat de docent ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en dientengevolge geen recht heeft op een transitievergoeding. Het heeft de Hogeschool veroordeeld om aan de docent de wettelijke transitievergoeding te voldoen. De Hoge Raad3.heeft die beschikking vernietigd en de zaak verwezen naar het hof.

2.4

Het hof4.heeft de hiervoor in 2.3 genoemde beschikking van de kantonrechter vernietigd voor zover daarin voor recht is verklaard dat de docent ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en dientengevolge geen recht heeft op een transitievergoeding. Voor zover in cassatie van belang heeft het de Hogeschool veroordeeld om aan de docent de wettelijke transitievergoeding te voldoen. Over de vraag of de gedragingen van de docent niet alleen verwijtbaar maar ook ernstig verwijtbaar zijn, in welk geval hij geen aanspraak heeft op de transitievergoeding, heeft het hof als volgt overwogen:

“het juridisch kader: terughoudende toepassing van artikel 7:673 lid 7 onder c BW

2.5

Het uitgangspunt van de Wet werk en zekerheid (Wwz) is dat de werkgever “in beginsel altijd” een transitievergoeding is verschuldigd aan de werknemer indien de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever wordt beëindigd. De transitievergoeding is niet verschuldigd indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer [voetnoot 1: Artikel 7:673 lid 7 onder c BW]. De Hoge Raad heeft in de zogeheten Woondroomzorg-uitspraak uitgewerkt hoe deze bepaling moet worden toegepast [voetnoot 2: HR 8 februari 2019, ECLI:HR:2019:203]: uit de parlementaire geschiedenis van de Wwz blijkt dat deze uitzonderingsgrond een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Bij de beoordeling of de uitzonderingsgrond van toepassing is, zijn de omstandigheden van het geval (waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer) alleen van belang voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid. De overige omstandigheden van het geval (dus omstandigheden die geen verband houden met de gedragingen van de werknemer die tot het ontslag hebben geleid, noch met de verwijtbaarheid van die gedragingen) zijn in dit verband niet van betekenis.

2.6

Dit toetsingskader houdt dus in dat er voor toepassing van artikel 7:673 lid 7 onder c BW een hoge drempel geldt. Een werknemer heeft alleen in uitzonderlijke gevallen geen aanspraak op een transitievergoeding: het moet gaan om ‘evident’ (oftewel: overduidelijk, zonneklaar) ernstig verwijtbaar [handelen] of nalaten van de werknemer. Het hof moet deze bepaling terughoudend toepassen.

toepassing van dit kader: geen ernstig verwijtbaar handelen of nalaten [van de docent]

2.7

Het hof beslist dat [de docent] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De argumenten op grond waarvan het hof tot die conclusie komt, ondanks het feit dat vaststaat dat [de docent] verwijtbaar heeft gehandeld, worden hierna uiteengezet.

(1) werkcontext

2.8

Allereerst is van belang de context waarin [de docent] werkte. [De docent] was docent bewegingsleer op de toneelacademie. In de opleiding tot acteur/performer staat training van het lichaam en de stem van studenten centraal. Op de website van de Hogeschool staat daarover: “Acteren vereist lef. Je bent je eigen instrument. Als acteur ga je telkens weer een gevecht aan met jezelf en de materie. Dat vraagt een behoorlijke portie doorzettingsvermogen. En authenticiteit”. [De oud-directeur] (…) heeft daarover eerder in de procedure verklaard: “Op de toneelacademie wordt het lichaam ingezet als instrument. Dat lichaam moet intensief getraind worden. Dat is uitdagend en grensverleggend. De student moet zijn grenzen leren kennen.” (…) In het vak bewegingsleer gaat het daarbij specifiek om bewustwording van het lichaam, het ontdekken van de eigen grenzen, het onderzoeken hoe het lichaam in het werk kan worden ingezet en wat de effecten zijn van lichaamshoudingen. Onderdeel van het vak bewegingsleer is dat houdingen van studenten (door de docent) worden gecorrigeerd. Die houdingscorrecties hoeven niet gepaard te gaan met fysiek contact, maar op zichzelf kan fysiek contact daarbij functioneel zijn, net zoals bij bijvoorbeeld tennislessen.

2.9

Deze context brengt mee dat werken met het lichaam onderdeel is van de opleiding en daarmee ook van het werk van [de docent] als docent bewegingsleer. Natuurlijk rechtvaardigt dat op geen enkele wijze ongepast of grensoverschrijdend fysiek contact, zeker niet in de relatie docent-student. Maar fysiek contact als zodanig is ‘normaler’ dan wanneer de werkcontext die van kantooromgeving zou zijn. [De docent] heeft in dat verband verklaard dat het werken met het lichaam in zijn lessen is ontdaan van iedere seksuele connotatie. Het werken met het lichaam is dus functioneel voor de opleiding tot acteur, het lichaam moet worden beschouwd als een instrument. Deze context is een aspect dat van belang is bij de beoordeling van de ernst van de verwijten.

(2) de werkwijze van [de docent]

2.10 [

De docent] is van origine een (klassiek opgeleide) balletdanser. Hij was uitvoerend kunstenaar voordat hij docent werd. Zijn specialisatie als docent was de uitvoering van duetten en in het bijzonder het aspect van aantrekken en afstoten. Dit is door hem tijdens de mondelinge behandeling verklaard en is door de Hogeschool niet betwist. Onderdeel van zijn werk was studenten helpen met moeilijke, heftige fysieke scenes in de stukken die ze speelden. Zijn manier van lesgeven was direct en confronterend, zo was ook bij de Hogeschool bekend.

2.11

De Hogeschool stelt met recht dat (juist) bij bewegingsleer, een vak waarbij de grenzen moeten worden opgezocht, een veilig leerklimaat van groot belang is. Uit de waarschuwingen aan [de docent] uit 2006 en 2010 blijkt dat hij niet steeds in staat was om de veilige grens bij fysiek contact goed te bewaken. Hij heeft onvoldoende oog gehad voor de hiërarchische en afhankelijke verhouding tussen hem als docent en de studenten. De Hogeschool heeft [de docent] zeer helder gemaakt dat het voor een veilig leerklimaat essentieel is om die grens te kennen. In de brief uit 2006 schrijft de Hogeschool daarover dat juist bij een fysiek vak als het bewegingsonderwijs ongewenst gedrag, dan wel de schemerzone daaromheen een uiterst belangrijk aandachtspunt is, zowel voor de docent als voor de student. Vaststaat dat [de docent] een grote mate van vrijheid had om naar eigen inzicht invulling te geven aan zijn lessen en dat hij daarbij een grote mate van zelfstandigheid had. [De docent] had als docent de (eigen) verantwoordelijkheid om voor zijn studenten een veilig leerklimaat te creëren. Het is [de docent] te verwijten dat hij, ondanks de heldere waarschuwingen van de Hogeschool, daarin niet is geslaagd en dat zijn gedrag in 2017 opnieuw aanleiding heeft gegeven tot klachten. De Hogeschool wijst er in dat verband ook terecht op dat zij over andere docenten bewegingsleer geen klachten krijgt.

2.12

Dit alles neemt niet weg dat inherent aan lessen bewegingsleer is dat een zekere spanning kan bestaan tussen wat wel en niet kan. Voor de specialisatie en werkwijze van [de docent] gold dit in het bijzonder. [De docent] wilde zijn leerlingen met zijn manier van lesgeven (aan den lijve) laten ervaren welke grenzen zij in het vak van acteur tegen komen, welke grenzen zij moeten verleggen of juist moeten stellen (ook [de oud-directeur] verklaart hierover). Die grens werd dus in feite steeds opgezocht en overschrijding daarvan ligt dan op de loer. Het vraagt een bijzonder goede en voortdurende afstemming tussen docent en leerling om te voorkomen dat deze wijze van lesgeven door een leerling niet als grensoverschrijdend werd ervaren. Ook dit aspect speelt een rol bij de beoordeling van de mate van verwijtbaarheid.

(3) de rol van de Hogeschool als werkgever

2.13

Dat brengt het hof op de rol en de opstelling van de Hogeschool als werkgever van [de docent]. [De docent] stelt dat de Hogeschool hem noch in 2006, noch in 2010 (inhoudelijke) begeleiding heeft gegeven bij de wijziging van zijn didactische aanpak. Zijn lessen zijn niet (stelselmatig) geobserveerd en hij heeft geen suggesties gekregen over welke cursussen of trajecten hem zouden kunnen helpen om de door de Hogeschool geëiste wijziging van zijn didactische aanpak te realiseren. Hij heeft het in zijn visie “allemaal zelf moeten doen”. De Hogeschool stelt daar tegenover dat zij wel degelijk begeleiding heeft gegeven, dat zij de opgelegde maatregelen en gemaakte afspraken ook heeft gemonitord en dat [de docent] alle gelegenheid heeft gekregen om scholing te volgen.

2.14

Het hof constateert dat in 2006 concrete afspraken zijn gemaakt om de gesignaleerde verwarring die (vooral vrouwelijke) studenten ervoeren bij de lessen van [de docent] weg te nemen. Die afspraken staan in de waarschuwingsbrief uit 2006 en betreffen allereerst helderder communicatie met de studenten bij de start van het schooljaar en in de lessen (…). De Hogeschool betwist niet dat [de docent] dit na 2006 in praktijk heeft gebracht. Daarnaast is [de docent] in 2006 opgedragen om te onderzoeken wat er in zijn didactische of methodische aanpak gewijzigd kon worden en een plan van aanpak in te dienen. Dat laatste heeft [de docent] gedaan en de Hogeschool heeft daarmee (kennelijk) ingestemd. Uit de brief blijkt verder dat de Hogeschool bereid was om de heroriëntatie van [de docent] te faciliteren. De Hogeschool stelt dat zij [de docent] ook daadwerkelijk in staat heeft gesteld om opleidingen te volgen, maar niet is gebleken dat die opleidingen waren gericht op de aanpak van het probleem rond de lessen van [de docent], respectievelijk dat de Hogeschool daarop heeft aangestuurd. Ook overigens heeft de Hogeschool niet geconcretiseerd wat zij in de periode 2006 tot 2010 heeft gedaan om de didactische aanpak van [de docent] te verbeteren of om [de docent] daarbij te faciliteren.

2.15

In 2010 waren er opnieuw meldingen over [de docent]. De Hogeschool heeft daarop (terecht) gereageerd met forse maatregelen, waaronder terugtreden uit het kernteam en een verbod tot fysiek contact (…). Ook in die brief biedt de Hogeschool aan om de bijscholing van [de docent] te faciliteren. Zij benadrukt in de brief dat (ondanks haar vertrouwen in [de docent] als vakdocent) “een grote en radicale verandering” in het vakdidactisch handelen van [de docent] noodzakelijk is en verzoekt [de docent] om een voorstel voor cursussen/scholing op vakdidactisch terrein. Het is het hof niet duidelijk geworden of dat laatste is gebeurd en of de Hogeschool na 2010 er wèl op heeft toegezien dat [de docent] de vereiste scholing heeft gevolgd. Natuurlijk had, zoals de Hogeschool stelt, [de docent] hierin een eigen verantwoordelijkheid en mocht van hem ook initiatief verwacht worden. Maar de Hogeschool was daarvoor mede verantwoordelijk, zowel richting haar studenten (aan wie zij een veilig leerklimaat wil bieden) als richting haar werknemer [de docent]. Dat laatste geldt temeer omdat [de docent] in het gesprek dat in 2010 aan de waarschuwing vooraf ging het signaal afgaf dat hij didactisch al was veranderd, dat hij op zijn tenen liep, dat hij zich onveilig voelde en dat hij niet meer wist hoe hij les moest geven. In het verslag van dat gesprek staat ook dat de Hogeschool de meldingen uit 2010 (evenals die uit 2006) niet zag als signalen van moedwillige intimidatie door [de docent]. Gezien enerzijds de door de Hogeschool (terecht) geëiste grote en radicale verandering en anderzijds deze signalen van [de docent], had van de Hogeschool vanuit haar rol als werkgever verwacht mogen worden dat zij actief samen met [de docent] zou onderzoeken welke didactische cursussen of begeleiding hij nodig had en erop zou toezien dat [de docent] die cursussen ook daadwerkelijk volgde en wat de resultaten daarvan waren.

2.16

De Hogeschool heeft onvoldoende geconcretiseerd dat zij aan deze verplichtingen heeft voldaan. Zij heeft een e-mail van 30 mei 2018 overgelegd van [de oud-directeur], waaruit blijkt welke begeleiding/scholing [de docent] is geboden. Daarin staan enkele vakinhoudelijke opleidingen genoemd die [de docent] heeft gevolgd (…), maar niet is gesteld in hoeverre die bijdragen aan de geëiste vakdidactische verandering. (…) Dat de Hogeschool daarop gerichte scholing of coaching met [de docent] heeft besproken blijkt niet uit de e-mail van [de oud-directeur]. De Hogeschool heeft ook niet geduid of en hoe de door [de oud-directeur] genoemde facilitering van afstemming en overleg tussen de drie vaste bewegingsdocenten was gericht op de verbetering van de didactische vaardigheden van [de docent]; volgens [de docent] was dat niet het geval.

2.17

Uit de stellingen van de Hogeschool blijkt dat na 2010 wel is gemonitord of er opmerkingen of klachten vanuit de studenten waren naar aanleiding van de lessen van [de docent]. Deze rol heeft (…) de coördinator van de acteurs- en performersafdeling, op zich genomen. Zij heeft vanaf 2010 tot haar vertrek in september 2016 elk halfjaar een gesprek met de studenten van [de docent] gevoerd om hun beleving te peilen. Daarnaast wijst de Hogeschool op het verslag van een gesprek van 14 december 2017, waaruit blijkt dat [de oud-directeur] in het verleden alert was op signalen vanuit de klassen door in de les aanwezig te zijn en door evaluatie op jaarbasis, en op de inbedding vanaf 2014 van de ondersteuningsmogelijkheden door vertrouwenspersoon en decaan (…). Deze acties zien er alle op dat de Hogeschool alert was op het opvangen van klachten van studenten. Tussen 2010 en medio 2017 zijn er geen klachten over [de docent] binnengekomen. De Hogeschool leidt daaruit af dat het daarom (kennelijk) goed ging met de wijze van lesgeven door [de docent]. Maar dat is wat anders dan actief monitoren of de door de Hogeschool gewenste drastische verandering in de manier waarop [de docent] lesgaf ook daadwerkelijk had plaatsgevonden. Ook de hiervoor vermelde aanwezigheid van [de oud-directeur] in de lessen van [de docent] was volgens de eigen stellingen van de Hogeschool daarop niet gericht. Die monitoring had zeker ten aanzien van het opgelegde verbod tot fysiek contact voor de hand gelegen. [De oud-directeur] heeft daarover tijdens de mondelinge behandeling bij de kantonrechter gezegd dat het een extreme maatregel is voor een bewegingsdocent en dat het volledig niet aanraken bij de bewegingslessen zelfs niet mogelijk is. Gelet daarop kan het gegeven verbod dan ook niet worden beschouwd als een werkelijk effectief ingrijpen van de Hogeschool omdat ook zij wist dat het volledig vermijden van fysiek contact niet mogelijk was. [De docent] heeft ter zitting ook verklaard dat het bij de school bekend was dat hij steeds massagelessen is blijven geven. De Hogeschool stelt tot slot niet dat zij in de jaarlijkse functioneringsgesprekken (en waarin het functioneren van [de docent] steeds positief werd beoordeeld) dit aspect aandacht heeft gegeven.

2.18

Al met al oordeelt het hof dat de Hogeschool weliswaar tot tweemaal toe een duidelijk en niet mis te verstane waarschuwing richting [de docent] heeft afgegeven, en dat zij verandering van zijn didactische vaardigheden verlangde, maar dat zij in de richting van [de docent] in gebreke is gebleven met adequate begeleiding van die verandering, waaronder observatie van lessen om te constateren of die verandering ook gerealiseerd werd. Daardoor heeft zij daarop niet alleen onvoldoende zicht gehad, maar heeft ze ook richting [de docent] onduidelijkheid laten ontstaan of de veranderingen die hij wèl had doorgevoerd voldoende waren en of hij inmiddels in didactisch opzicht wel goed functioneerde. In die omstandigheden kon [de docent], die na een jaar na de waarschuwing uit 2010 ook weer in het kernteam is opgenomen, menen dat dat het geval was. Dit doet op zichzelf niet af aan de verwijtbaarheid van de gedragingen van [de docent] in 2017, maar is wel een relevante omstandigheid voor de beoordeling van de ernst van de verwijtbaarheid in de arbeidsverhouding tussen de Hogeschool als werkgeefster en [de docent] als werknemer.

(4) de massageles

2.19

Het hof heeft tijdens de mondelinge behandeling met partijen gesproken over de massageles. Vast is komen te staan dat ontspanningslessen onderdeel van het curriculum van de opleiding vormden en dat, naar de Hogeschool wist, deze ontspanningslessen ook in de vorm van massagelessen werden gegeven. [De docent] stelt dat de massageles een didactische doelstelling had, te weten een voorbereiding op latere lessen, waarin complexer duettenwerk geoefend wordt en studenten vertrouwd dienen te zijn met aanraken en aangeraakt worden. De Hogeschool heeft dat niet betwist. Het feit dat de ontspanningslessen, ook in de vorm van massagelessen, onderdeel van het curriculum vormen maakt bovendien al dat daarmee een didactisch doel wordt gediend. [De docent] heeft verklaard dat hij al 30 jaar massageles gaf en dat de Hogeschool daarvan ook op de hoogte was. Van de zijde van de Hogeschool is dat tijdens de mondelinge behandeling niet ontkend. De Hogeschool wist dus dat [de docent], ook na 2010, nog massagelessen gaf. Niet is komen vast te staan dat de Hogeschool ook wist dat [de docent] de massage demonstreerde op studenten en feit is dat ook andere docenten massagelessen geven zonder dat dat aanleiding geeft tot klachten.

2.20 [

De docent] heeft verwijtbaar gehandeld door tijdens een massageles een volledige massage van het lichaam tweemaal op dezelfde student te demonstreren, ook als die demonstratie functioneel was, zich voor de tweede ronde niemand anders aanbood en de student met die tweede massage in de les akkoord ging. Dat geldt temeer in het licht van de waarschuwing uit 2010 en het contactverbod. Aan de mate van de verwijtbaarheid doet niet af dat de klacht van de student pas na enkele maanden in het kader van de ook binnen de Hogeschool gevoerde Me too-discussie omhoog is gekomen. Voor de beoordeling van de ernst van de verwijtbaarheid weegt het hof wel mee dat de massagelessen als zodanig een didactisch doel dienen en dat de Hogeschool wist dat [de docent] die lessen, ook nog na 2010, gaf.

(5) omstandigheden die voor de beoordeling niet meewegen

2.21

De Hogeschool beroept zich, ter ondersteuning van haar stelling dat [de docent] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, op haar integriteitscode en in het bijzonder artikel 14. Daarin staat dat de medewerker zich respectvol dient te gedragen en te allen tijde ongewenst gedrag, waaronder alle vormen van discriminatie, agressie, geweld, seksuele intimidatie, pesten en treiteren en combinaties hiervan, dient te vermijden. De integriteitscode legt voor het hof bij de beoordeling van de mate van verwijtbaarheid in deze zaak geen (extra) gewicht in de schaal. Ook zonder een dergelijke code is duidelijk dat een docent zich dient te onthouden van gedrag dat in die code als ongewenst gedrag is beschreven. Overigens voert de Hogeschool niet aan dat en op welke wijze zij de code onder de aandacht van de medewerkers heeft gebracht en dat zij een actief beleid voert in dit verband.

2.22

Anders dan het hof ’s-Hertogenbosch hecht het hof ook geen waarde aan de (…) onzekerheid over grenzen die in zijn algemeenheid binnen de toneelschool zou gelden. De Hogeschool stelt terecht dat de passages uit rapporten van de Ombudsman en BKS vooral gaan over het verleden en niet zozeer de actuele stand van zaken in 2017 betreffen.

conclusie

2.23 [

De docent] heeft na de eerdere waarschuwingen verwijtbaar gehandeld door een biltik te geven aan meldster 1 en een (tweede) massage aan meldster 2. Om die reden is zijn arbeidsovereenkomst geëindigd en is [de docent] zijn baan kwijt. Deze gedragingen beoordeelt het hof niet als ernstig verwijtbaar. De massage als zodanig is weliswaar in strijd met het verbod uit 2010 van fysiek contact, maar de Hogeschool wist dat [de docent] desondanks massagelessen gaf. Dat diende een didactisch doel waarbij in het kader van het vakgebied van [de docent] de grenzen opgezocht werden. Het vergt uiterste sensitiviteit van de docent om te voorkomen dat dit fysieke contact omslaat naar door leerlingen ervaren grensoverschrijdend contact. [De docent] heeft daarmee geworsteld maar is er kennelijk niet in geslaagd steeds die precaire scheidslijn te bewaken. Dat leidt niet automatisch tot de kwalificatie dat hij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Gelet op de omstandigheden, zoals hierboven onder (1) tot en met (5) beschreven en in onderlinge samenhang bezien, oordeelt het hof dat de hoge drempel voor toepassing van de uitzonderingsbepaling van artikel 7:673 lid 7 onder c BW niet wordt gehaald. [De docent] heeft dus recht op de transitievergoeding.”

3. Beoordeling van het middel

3.1

Onderdeel 1 van het middel klaagt onder meer dat het hof bij zijn oordeel is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Het heeft de vuistregel miskend dat naar huidige maatschappelijke maatstaven seksueel grensoverschrijdend gedrag in een afhankelijkheidssituatie zoals die van een docent jegens een leerling in beginsel ernstig verwijtbaar handelen in de zin van art. 7:673 lid 7, onder c, BW inhoudt. Inachtneming van de vuistregel betekent dat het hof tot uitgangspunt had moeten nemen dat, gegeven de aan de docent verweten feiten, in beginsel sprake was van ernstig verwijtbaar handelen, zodat slechts onderzocht diende te worden of zich uitzonderlijke omstandigheden voordeden die tot afwijking van de vuistregel konden leiden, aldus de klacht.

3.2

Op het in art. 7:673 lid 1 BW neergelegde recht van de werknemer op een transitievergoeding in de daar omschreven gevallen waarin de arbeidsovereenkomst eindigt, bestaan enkele uitzonderingen. Een van deze uitzonderingen doet zich voor indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW). Deze uitzonderingsgrond heeft een beperkte reikwijdte en moet terughoudend worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt.5.

Bij de beoordeling of deze uitzonderingsgrond van toepassing is, moeten worden betrokken de omstandigheden van het geval voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid.6.

3.3

Hetgeen hiervoor in 3.2 is overwogen heeft betrekking op de ernst van de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer in de arbeidsverhouding met de werkgever. Bij de omstandigheden die van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer in diens verhouding tot de werkgever moet in voorkomend geval ook het handelen of nalaten van de werkgever worden betrokken, zoals het hof in rov. 2.13 e.v. heeft gedaan. Daarmee strookt niet om de rechter ertoe te verplichten tot uitgangspunt te nemen dat een werknemer gezien het gedrag waaraan hij zich schuldig heeft gemaakt een ernstig verwijt treft en aldus het onderzoek naar de ernstige verwijtbaarheid te beperken tot de vraag of zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die meebrengen dat de werknemer in zijn rechtsverhouding tot de werkgever toch geen ernstig verwijt treft. Dat door het middel bepleite uitgangspunt zou ook onvoldoende recht doen aan de verantwoordelijkheid van een werkgever om grensoverschrijdend gedrag in zijn organisatie zoveel mogelijk te voorkomen en bij signalen van grensoverschrijdend gedrag daartegen op te treden. De klacht gaat dus uit van een onjuiste rechtsopvatting en kan derhalve niet tot cassatie leiden.

3.4

Onderdeel 2 komt erop neer dat het hof blijkens rov. 2.21 en het daaraan voorafgaande kopje (zie hiervoor in 2.4) voor zijn beoordeling van de ernstige verwijtbaarheid ten onrechte niet relevant heeft geacht dat art. 14 van de integriteitscode van de Hogeschool onder meer inhoudt dat een medewerker zich respectvol dient te gedragen en te allen tijde ongewenst gedrag, waaronder seksuele intimidatie, dient te vermijden.

3.5

Deze klacht faalt. Het oordeel van het hof komt erop neer dat de omstandigheid dat de integriteitscode inhoudt dat gedrag zoals aan de docent verweten te allen tijde dient te worden vermeden voor het antwoord op de vraag of de docent in zijn verhouding tot de Hogeschool een ernstig verwijt valt te maken, ten opzichte van de door het hof overigens in de beoordeling betrokken omstandigheden geen extra gewicht in de schaal legt. Het heeft dus niet geoordeeld dat deze omstandigheid niet relevant is.

3.6

De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

4. Beslissing

De Hoge Raad:

- verwerpt het beroep;

- veroordeelt de Hogeschool in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [de docent] begroot op nihil.

Deze beschikking is gegeven door de vicepresident M.J. Kroeze als voorzitter en de raadsheren C.H. Sieburgh, F.J.P. Lock, S.J. Schaafsma en F.R. Salomons, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer H.M. Wattendorff op 24 juni 2022.

Conclusie 19‑11‑2021

Inhoudsindicatie

Ontbinding arbeidsovereenkomst tussen hogeschool en docent o.g.v. verwijtbaar handelen; grensoverschrijdend gedrag; verschuldigdheid transitievergoeding; is handelen docent ernstig verwijtbaar? Vervolg op ECLI:NL:HR:2020:1307

Partij(en)

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/01616

Zitting 19 november 2021

CONCLUSIE

E.M. Wesseling-van Gent

In de zaak

Stichting Zuyd Hogeschool

tegen

[de docent]

Deze zaak is het vervolg op de beschikking van de Hoge Raad van 17 juli 20201.(hierna ook: de eerdere zaak) en heeft betrekking op de ontbinding van een arbeidsovereenkomst tussen eiseres tot cassatie (hierna: de Hogeschool) en verweerder in cassatie (hierna: de docent). Het verwijzingshof, dat diende te oordelen over de vraag of de docent ernstig verwijtbaar heeft gehandeld als gevolg waarvan de Hogeschool in beginsel geen transitievergoeding verschuldigd zou zijn, is tot de slotsom gekomen dat de docent niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, ondanks het feit dat vaststaat dat hij verwijtbaar heeft gehandeld.In onderdeel 1 van het cassatiemiddel wordt geklaagd dat het hof de vuistregel heeft miskend die ik formuleerde in mijn conclusie van 6 maart 2020 (ECLI:NL:PHR:2020:230) in de eerdere zaak. Onderdeel 2 bepleit de regel dat wanneer een werknemer bepaald verwijtbaar gedrag vertoont en de afweging moet worden gemaakt of dat gedrag ook als ernstig verwijtbaar is aan te merken in de zin van art. 7:673 lid 7 onder c BW, het feit dat dat gedrag in een door de werkgever opgestelde gedragscode met zoveel woorden is aangemerkt als gedrag dat “te allen tijde” moet worden vermeden, binnen die afweging een verzwarende omstandigheid oplevert.

1. Feiten en procesverloop2.

Feiten

1.1

In deze tweede cassatieprocedure kan worden uitgegaan van de feiten die door de Hoge Raad in de eerdere zaak als volgt zijn samengevat3.:

(i) De docent is in 1989 in dienst getreden van de Toneelacademie (sinds 2001 onderdeel van de Hogeschool) en vervulde daar de functie van senior docent bewegingsleer.

(ii) In 2006 en in 2010 is de docent gewaarschuwd dat hij de didactische aanpak van zijn bewegingslessen moest aanpassen omdat zijn fysieke houdingscorrecties tot verwarring en onduidelijkheid leidden bij met name vrouwelijke studenten. Daarbij zijn afspraken gemaakt met de docent, die schriftelijk zijn vastgelegd in brieven van de directeur van de Toneelacademie aan de docent. In de brief uit 2010 staat als afspraak onder meer dat elke vorm van fysiek contact tussen docent en student bij instructie en houdingscorrectie in de lessen van de docent verboden is.

(iii) In 2017 heeft de docent tijdens een les zijn hand op de billen van een studente gelegd of een tik op haar billen gegeven en daarbij gezegd dat hij dat al langer had willen doen.

(iv) Tijdens de laatste les voor de zomervakantie van 2017 heeft de docent een massageles gegeven waarbij de studenten in tweetallen werkten en elkaar masseerden. Halverwege de les werden de rollen omgedraaid. De docent koos een studente uit om met haar voor te doen hoe de studenten elkaar moesten masseren. Tijdens de massage werden bij deze studente verschillende spiergroepen gemasseerd waaronder de billen, de borst(spieren) en de benen tot en met de liezen. Nadat er onderling gewisseld was, heeft de docent dezelfde studente nogmaals op dezelfde wijze gemasseerd.4.

Procesverloop5.

1.2

De kantonrechter in de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, heeft op verzoek van de Hogeschool bij beschikking van 12 juli 20186.de arbeidsovereenkomst met de docent ontbonden en voor recht verklaard dat de docent ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en dientengevolge geen recht heeft op een transitievergoeding.Deze verklaring voor recht is bij beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 2 mei 20197.vernietigd, waarbij het hof de Hogeschool alsnog heeft veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding.

1.3

De Hoge Raad heeft bij beschikking van 17 juli 2020 in het door de Hogeschool ingestelde cassatieberoep genoemde beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het (verwijzings)hof) ter verdere behandeling en beslissing.

1.4

De Hogeschool heeft de zaak bij brief van 5 augustus 20208.aangebracht bij het verwijzingshof.Beide partijen hebben op 8 december 2020 een akte na verwijzing met producties genomen. Het hof heeft de zaak op 11 december 2020 mondeling behandeld. Partijen hebben hun zaak ter zitting doen bepleiten. Van de zitting is proces-verbaal is opgemaakt. De pleitaantekeningen alsmede een schriftelijke verklaring van de docent zijn aan het proces-verbaal gehecht.

1.5

Het verwijzingshof heeft bij beschikking van 11 januari 20219.(hierna: de bestreden beschikking) de beschikking van de kantonrechter vernietigd, voor zover daarin voor recht is verklaard dat de docent ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en dientengevolge geen recht heeft op een transitievergoeding en voor zover de docent in de proceskosten is veroordeeld. Het verwijzingshof heeft, opnieuw recht doende, de Hogeschool veroordeeld om aan de docent de verschuldigde transitievergoeding te voldoen, de proceskosten van de procedures bij de kantonrechter en bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch gecompenseerd en de Hogeschool veroordeeld in de kosten van de procedure na verwijzing. Voor het overige is het hoger beroep verworpen.

1.6

De Hogeschool heeft tijdig10.cassatieberoep ingesteld.De docent heeft geen verweer gevoerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel, dat uit drie onderdelen bestaat, richt zich tegen de beslissing van het verwijzingshof dat de docent niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten.

Samenvatting bestreden beschikking

2.2

Het verwijzingshof heeft de van hem gevraagde beoordeling of de vaststaande gedragingen van de docent ernstig verwijtbaar zijn (rov. 2.4), afgezet tegen het in rov. 2.5 en 2.6 omschreven toetsingskader van art. 7:673 lid 7 onder c BW. Dienaangaande heeft het hof het uitgangspunt van de Wet werk en zekerheid (Wwz) dat de werkgever “in beginsel altijd een transitievergoeding is verschuldigd” in rov. 2.5 vooropgesteld en met betrekking tot de toepassing daarvan verwezen naar de beschikking van de Hoge Raad van 8 februari 2019 (Woondroomzorg).11.Dit toetsingskader houdt in, aldus het hof, dat voor toepassing van art. 7:673 lid 7 onder c BW een hoge drempel geldt en dat de rechter deze bepaling terughoudend moet toepassen. Een werknemer heeft alleen in uitzonderlijke gevallen geen aanspraak op een transitievergoeding. Bij de beoordeling of daarvan sprake is, zijn de omstandigheden van het geval (waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer) alleen van belang voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid (rov. 2.5-2.6).

2.3

Het hof is tot de conclusie gekomen (rov. 2.7) dat de docent niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, ondanks het feit dat vaststaat dat hij verwijtbaar heeft gehandeld. Het hof heeft deze conclusie gegrond op de in rov. 2.8 tot en met 2.20 genoemde omstandigheden met betrekking tot (i) werkcontext; (ii) werkwijze van de docent; (iii) de rol van de Hogeschool als werkgever en (iv) de massageles. Samengevat houden die omstandigheden het volgende in:

(i) De werkcontext. Werken met het lichaam is onderdeel van de opleiding aan de toneelacademie en daarmee ook van het werk van een docent bewegingsleer. Fysiek contact als zodanig is ‘normaler’ dan wanneer de werkcontext die van een kantooromgeving zou zijn (rov. 2.8-2.9).(ii) De werkwijze van de docent. De docent hanteert een directe en confronterende manier van lesgeven en dat was bij de Hogeschool bekend. De docent had als specialisatie de uitvoering van duetten, in het bijzonder het aspect van het aantrekken en afstoten. Het is inherent aan lessen bewegingsleer dat een zekere spanning kan bestaan tussen wat wel en niet kan. Dat gold in het bijzonder voor de specialisatie en werkwijze van de docent. De docent wilde zijn leerlingen (aan den lijve) laten ervaren welke grenzen zij in het vak van acteur tegenkomen, welke zij moeten verleggen of juist moeten stellen. Die grens werd dus in feite steeds opgezocht en overschrijding daarvan ligt dan op de loer (rov. 2.10-2.12).(iii) De rol van de Hogeschool als werkgever. De Hogeschool heeft in 2006 en 2010 duidelijke en niet mis te verstane waarschuwingen aan de docent afgegeven. Ook heeft de Hogeschool benadrukt dat “een grote en radicale verandering” in het vakdidactisch handelen van de docent noodzakelijk is. De Hogeschool is echter in gebreke gebleven met adequate begeleiding en verandering. De Hogeschool heeft er onvoldoende zicht op gehad of de verandering werd gerealiseerd en heeft in de richting van de docent onduidelijkheid laten ontstaan of de wél doorgevoerde veranderingen voldoende waren en of hij inmiddels in didactisch opzicht goed functioneerde (de docent kon menen dat dit het geval was). Dat er tussen 2010 en medio 2017 geen klachten over de docent zijn binnengekomen, is iets anders dan actief monitoren of de door de Hogeschool gewenste drastische verandering in de manier waarop de docent lesgaf ook daadwerkelijk had plaatsgevonden. Het had van de Hogeschool vanuit haar rol als werkgever mogen worden verwacht dat zij actief samen met de docent zou onderzoeken welke didactische cursussen of begeleiding hij nodig had en dat zij erop zou toezien dat de docent die cursussen daadwerkelijk volgde en wat de resultaten daarvan waren. De Hogeschool heeft onvoldoende geconcretiseerd dat zij aan deze verplichtingen heeft voldaan (rov. 2.13-2.18).(iv) De massageles. De docent heeft verwijtbaar gehandeld door tijdens een massageles een volledige massage van het lichaam tweemaal op dezelfde student te demonstreren. Dat geldt temeer in het licht van de waarschuwing en het verbod van fysiek contact uit 2010. De Hogeschool wist echter dat de docent desondanks massagelessen gaf. Dat diende een didactisch doel waarbij in het kader van het vakgebied van de docent de grenzen werden opgezocht (rov. 2.19 en 2.20).

Behandeling cassatiemiddel

2.4

Onderdeel 1 klaagt in de eerste plaats dat het verwijzingshof de (vuist)regel heeft miskend dat naar huidige maatschappelijke maatstaven seksueel grensoverschrijdend gedrag in een afhankelijkheidssituatie zoals die van een docent jegens een leerling/student, waarvan het verwijzingshof in rov. 2.2 heeft vastgesteld dat de docent zich daaraan schuldig heeft gemaakt, in beginsel – dat wil zeggen: behoudens bijzondere omstandigheden – ernstig verwijtbaar handelen in de zin van art. 7:673 lid 7 sub c BW oplevert.12.Indien het verwijzingshof dit uitgangspunt niet heeft miskend, is zijn beslissing dat de handelwijze van de docent desondanks niet als ernstig verwijtbaar handelen is te duiden, onvoldoende gemotiveerd omdat het verwijzingshof aan dat uitgangspunt geen enkele aandacht heeft besteed in zijn afweging van de omstandigheden van het geval, aldus de tweede klacht van dit onderdeel.13.

2.5

In de, uitgebreide, toelichting op deze klachten14.wordt er onder meer op gewezen dat het oordeel of sprake is van ernstige verwijtbaarheid weliswaar een gemengde beslissing is en dus voor een deel is verweven met afwegingen van feitelijke aard, maar dat het ook een belangrijke normatieve component kent. Dat doet zich ook voor bij de afweging of sprake is van een dringende reden in de zin van art. 7:678 BW. Bij laatstgenoemd leerstuk heeft de Hoge Raad al zestig jaar ruimte gezien om sturend op te treden door middel van het formuleren van allerlei sub- en vuistregels inzake de dringende reden.15.Met vuistregels kan de Hoge Raad normerend optreden.Een duidelijke vuistregel dat bepaald soort gedrag in beginsel, behoudens bijzondere omstandigheden, als ernstig verwijtbaar heeft te gelden, kan van grote waarde zijn voor de praktijk. Het kan niet alleen rechtsongelijkheid en rechtszekerheid tegengaan, maar ook een signaalfunctie hebben wanneer de conclusie moet worden getrokken dat de feitenrechtspraak niet steeds in voldoende mate is doordrongen van de ernst van bepaalde vormen van werknemersgedrag. Ook geeft het werkgevers- en werknemersadvocaten extra handvatten om een zaak buiten rechte op te lossen; schikken wordt eenvoudiger naarmate de voorspelbaarheid van de rechtelijke uitkomst groter wordt.

2.6

Het onderdeel bepleit dat het door mij in het eerste cassatieberoep geformuleerde uitgangspunt16.thans door de Hoge Raad als vuistregel wordt geformuleerd. Dat houdt in dat als seksueel grensoverschrijdend gedrag in een afhankelijkheidssituatie (dus van leidinggevende jegens ondergeschikte of docent jegens leerling/student) vaststaat, er in beginsel sprake is van ernstig verwijtbaar handelen in de zin van art. 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW.

2.7

Verder wijst de toelichting er onder meer nog op dat een vuistregel het debat in belangrijke mate stuurt, doordat het leidt tot een ander vertrekpunt in de rechterlijke afweging17.:

“Overigens ware te bedenken dat voor zo een steun in de rug – een duidelijk en krachtig signaal van de Hoge Raad dat daders van seksueel grensoverschrijdend gedrag, zeker wanneer dat gedrag wordt vertoond in afhankelijkheidsrelaties zoals in het onderwijs, in beginsel niet hoeven te rekenen op een ontslagvergoeding – eens te meer aanleiding is, wanneer in aanmerking wordt genomen dat zulk wangedrag helaas niet het karakter van een zich incidenteel, zo af en toe, eens voordoend probleempje heeft. Er is hier, veeleer, sprake van een diepgewortelde maatschappelijke misstand die bestrijding verdient, ook door de (cassatie)rechter.”

Commentaar op beschikking HR van 17 juli 2020 in eerdere zaak

2.8

De uitspraak van de Hoge Raad van 17 juli 202018.is onder meer in annotaties becommentarieerd.19.

2.9

Volgens de Wenk bij deze beschikking in RAR 2020/146 lijkt bij beantwoording van de vraag of seksueel grensoverschrijdend gedrag in een afhankelijkheidsrelatie als ernstig verwijtbaar handelen dient te worden gekwalificeerd, “een tweetrapsraket te kunnen worden gebruikt”:

“Allereerst dient te worden vastgesteld of het seksueel grensoverschrijdend gedrag van de werknemer vaststaat. Is sprake van seksueel grensoverschrijdend gedrag in een afhankelijkheidssituatie, dan kan ervan worden uitgegaan dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Zo komt ook de A-G op basis van feitenrechtspraak en literatuur over dit onderwerp tot het uitgangspunt dat, gezien de huidige maatschappelijke maatstaven, seksueel grensoverschrijdend gedrag in afhankelijkheidssituaties per definitie ernstig verwijtbaar is.

Staat het gestelde handelen van de werknemer vast, dan dient de rechter aan de hand van de aangevoerde relevante, verzachtende omstandigheden te beoordelen of mogelijk toch geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Daarbij zal de rechter voldoende moeten motiveren in welke mate de verschillende omstandigheden een rol spelen bij de beoordeling van de ernstige verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer.”

2.10

Vegter20.constateert dat met de eerdere zaak het #metoo-debat ook de Hoge Raad heeft bereikt en voorts dat het opmerkelijk is dat de Hoge Raad daarin tot cassatie is gekomen. Na bespreking van enkele aspecten van mijn eerdere conclusie, werpt zij vervolgens de vraag op of de Hoge Raad zich aansluit bij deze tendens tot striktere toetsing. Deze vraag wordt als volgt beantwoord:

“(…) Dat is niet helemaal duidelijk. De Hoge Raad laat zich niet uit over het door de A-G geformuleerde uitgangspunt dat seksuele intimidatie in beginsel altijd ernstig verwijtbaar is, maar baseert zijn oordeel op de zijns inziens gebrekkige onderbouwing van het hof. Daarbij weegt voor de Hoge Raad vooral zwaar mee dat het hof zichzelf tegenspreekt door enerzijds bij de beoordeling van de verwijtbaarheid als ontbindingsgrond op te merken dat de docent herhaaldelijk is gewaarschuwd en anderzijds bij de beoordeling van de ernstige verwijtbaarheid bepalend te achten dat de Hogeschool de grenzen van wat wel en niet mocht niet duidelijk had aangegeven, waardoor de docent dit kennelijk niet wist. Met andere woorden: de Hoge Raad spitst zijn beoordeling toe op de omstandigheden van het geval. Daardoor is de conclusie dat ook de Hoge Raad seksuele intimidatie per definitie ernstig verwijtbaar acht in situaties waarin sprake is van een ongelijke machtsverhouding, zoals bepleit door de A-G, vooralsnog een brug te ver.”

Commentaar op beschikking verwijzingshof

2.11

In haar annotatie bij de thans bestreden uitspraak van het verwijzingshof in JAR schrijft Govaert het volgende21.:

“Na de verwijzingsbeschikking van de Hoge Raad van 17 juli 2020 (…) en de daaraan voorafgaande conclusie van A-G Wesseling-van Gent, kan deze beschikking niet anders worden omschreven dan een anticlimax. Een nieuw tijdperk leek te zijn ingeluid. Een tijdperk waarin seksueel grensoverschrijdend gedrag, in ieder geval in een afhankelijkheidsrelatie, strenger wordt beoordeeld.(…) Het hof Arnhem-Leeuwarden pakt de motiveringshandschoen op, maar de uitkomst blijft onnavolgbaar. Aansluitend bij het toetsingskader geformuleerd door de Hoge Raad inzake Woonzorg (…), oordeelt het hof dat de hoge drempel voor het aannemen van ernstige verwijtbaarheid niet wordt gehaald. De rol van de werkgever is hiervoor doorslaggevend. Alle waarschuwingen en maatregelen ten spijt had de toneelacademie de senior docent beter moeten begeleiden en monitoren. Dit doet niet af aan de verwijtbaarheid van de gedragingen van de docent maar wel aan de ernst daarvan. Mede gezien de duidelijk[e] verwijzingsbeschikking, is dit oordeel onbegrijpelijk. (…)Het gaat (…) om iemand in een voorbeeldfunctie, die te maken heeft met een kwetsbare, afhankelijke groep. Dit had zwaarder moeten meewegen bij het bepalen van de ernst van de verwijtbaarheid. De aanpak van de werkgever doet hier niet aan af. De lat voor ernstige verwijtbaarheid wordt mijn inziens wel degelijk gehaald. De Hoge Raad lijkt in de verwijzingsbeschikking een ingezette lijn in de rechtspraak, waarin seksuele intimidatie strenger wordt getoetst (zie «JAR» 2018/68 en «JAR» 2020/193), te bestendigen. Het falen van de werkgever kan aan de ernst van de gedraging van de werknemer niet zomaar afdoen. De uitspraak van het hof past niet in deze lijn. Het is misschien dan ook nog te vroeg om een nieuw tijdperk in te luiden.”

2.12

Ook Vegter22.is in een recente bijdrage kritisch over de beschikking van het verwijzingshof. Nadat zij in een bredere beschouwing uiteenzet dat de Hoge Raad, anders dan het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, met name lijkt te kijken naar het gedrag van de docent zelf jegens de studentes in plaats van op zoek te gaan naar omstandigheden die het gedrag van de docent verzachten – welke benadering volgens Vegter steun verdient – schrijft zij het volgende over de thans bestreden beschikking:

“De door de Hoge Raad gevolgde lijn is echter niet opgepakt door Hof Arnhem-Leeuwarden. In een kort voor afronding van dit artikel gepubliceerde beschikking van 11 januari 2021 heeft het hof alsnog geoordeeld dat de docent niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat hij recht heeft op de transitievergoeding. Wederom is hierbij doorslaggevend geacht dat de Toneelacademie volgens het hof steken heeft laten vallen in de begeleiding van de docent. De Toneelacademie had, ondanks het expliciete verbod op fysiek contact, de lessen van de docent moeten observeren om na te gaan of hij daadwerkelijk zijn gedrag veranderde en had hem meer hulp moeten bieden dan zij heeft gedaan. Verder wordt de Toneelacademie tegengeworpen dat zij wist dat de docent de massagelessen nog steeds gaf.

Ook Hof Arnhem-Leeuwarden wil dus geen relatie leggen tussen de bescherming van slachtoffers van seksuele intimidatie door de werkgever en de toetsing in een ontslagprocedure van het gedrag van de pleger. Mijns inziens is die relatie er wel en zou het goed zijn als rechters zich daarvan meer rekenschap geven. Uiteraard mag van een werkgever zorgvuldigheid verlangd worden richting de pleger van een intimidatie, maar door de lat voor de werkgever zo hoog te leggen als in deze uitspraak bestaat er een reëel risico dat de belangen van de slachtoffers in de knel komen. Een werkgever zal daardoor immers terughoudend worden in het nemen van maatregelen. Bovendien heeft een pleger van intimidatie een eigen verantwoordelijkheid. Als hij tot twee keer toe expliciet is gewaarschuwd, maar toch doorgaat met intimiderend gedrag, dient dat niet ‘beloond’ te worden met een ontslagvergoeding.”

2.13

De hierboven geciteerde literatuur geeft mij geen enkele aanleiding van het eerder door mij geformuleerde uitgangspunt (zie 2.6) terug te komen. Dat uitgangspunt is, aldus ook de procesinleiding, in ieder geval niet verworpen door de Hoge Raad in zijn beschikking in de eerdere zaak.23.

2.14

Het hof heeft in rov. 2.2 overwogen dat ‘de biltik’ en ‘de massageles’ vaststaan en heeft in rov. 2.3 overwogen dat verder vaststaat dat de handelwijze van de docent ten aanzien hiervan verwijtbaar handelen of nalaten oplevert. Het voorgaande laat zich niet anders begrijpen dan dat – ook voor het verwijzingshof – vaststaat dat sprake is van (seksueel) grensoverschrijdend gedrag in een afhankelijkheidssituatie (zoals die van een docent jegens een leerling/student).Het verwijzingshof heeft echter miskend dat in zo’n situatie als uitgangspunt heeft te gelden dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, althans is zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd in het licht van dit uitgangspunt. Dat uitgangspunt ontbreekt immers in het door het verwijzingshof geschetste juridisch kader (rov. 2.5 en 2.6), terwijl het evenmin wordt toegepast bij de beoordeling van de ernstige verwijtbaarheid (rov. 2.7-2.23).

2.15

Onderdeel 1 slaagt dus.

2.16

Onderdeel 2, dat twee klachten bevat, is gericht tegen rov. 2.21, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

“(5) omstandigheden die voor de beoordeling niet meewegen2.21 De Hogeschool beroept zich, ter ondersteuning van haar stelling dat [de docent] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, op haar integriteitscode en in het bijzonder artikel 14. Daarin staat dat de medewerker zich respectvol dient te gedragen en te allen tijde ongewenst gedrag, waaronder alle vormen van discriminatie, agressie, geweld, seksuele intimidatie, pesten en treiteren en combinaties hiervan, dient te vermijden. De integriteitscode legt voor het hof bij de beoordeling van de mate van verwijtbaarheid in deze zaak geen (extra) gewicht in de schaal. Ook zonder een dergelijke code is duidelijk dat een docent zich dient te onthouden van gedrag dat in die code als ongewenst gedrag is beschreven. Overigens voert de Hogeschool niet aan dat en op welke wijze zij de code onder de aandacht van de medewerkers heeft gebracht en dat zij een actief beleid voert in dit verband.” (onderstreping A-G)

2.17

De eerste klacht (getiteld: rechtsklacht) is meer in het bijzonder gericht tegen de door mij onderstreepte zinsneden. Geklaagd wordt dat het verwijzingshof daarin heeft miskend dat wanneer een werknemer bepaald verwijtbaar gedrag vertoont en de afweging moet worden gemaakt of dat gedrag ook als ernstig verwijtbaar is aan te merken in de zin van art. 7:673 lid 7 onder c BW, het feit dat dat gedrag in een door de werkgever opgestelde gedragscode met zoveel woorden is aangemerkt als gedrag dat “te allen tijde” moet worden vermeden, binnen die afweging een verzwarende omstandigheid oplevert, ook wanneer het gaat om gedrag waarvan het de werknemer zonder het betreffende voorschrift duidelijk moet zijn (geweest) dat dat gedrag achterwege moest blijven. Volgens de klacht is in dergelijke gevallen sprake van een gekwalificeerd arbeidsrechtelijk verwijt, bestaande uit zowel (i) het verwijtbare gedrag als zodanig, als (ii) het niet-nakomen van de instructie van de werkgever om zulk verwijtbaar gedrag juist niet te vertonen. Het niet-nakomen levert op zichzelf beschouwd een (additioneel) verwijt op.24.

2.18

Ter toelichting wordt erop gewezen dat een in een interne gedragscode verankerd voorschrift om bepaald wangedrag achterwege te laten, naar zijn aard een redelijke instructie is (art. 7:610 en 7:660 BW). Het bij herhaling overtreden van een redelijke instructie is in zichzelf in beginsel een dringende reden voor ontslag als bedoeld in art. 7:678 lid 2 onder j BW. Alsdan is sprake van een dubbele, gekwalificeerde, misstap: (i) het gedrag als zodanig, en (ii) de insubordinatie. Het feit dat de werknemer zelf ook zonder de interne instructie had moeten begrijpen dat zijn gedrag ontoelaatbaar was, doet niet af aan dat verzwarende effect van het handelen in strijd met de interne instructies. Met het stellen van de regel heeft de werkgever immers duidelijk willen maken dat het betreffende gedrag ook in zijn organisatie niet wordt gedoogd.

2.19

Voorts wijst de toelichting op de klacht op de wetsgeschiedenis van art. 7:673 lid 7 onder c BW, waaruit volgt dat de omstandigheid dat bepaald wangedrag in strijd met interne regels is vertoond, de verwijtbaarheid van dat gedrag vergroot (en kan maken dat het gedrag de lat van ernstige verwijtbaarheid haalt).25.Daarnaast haalt de toelichting een rechtspraakonderzoek aan van het Hugo Sinzheimer Instituut26.waaruit blijkt dat in de rechtspraak juist het feit dat de werknemer gedrag heeft vertoond dat in strijd komt met interne gedragsregels, regelmatig tot het oordeel leidt dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid.

2.20

Tot slot wijst de steller van het middel erop dat het verwijzingshof met dit oordeel in bredere zin een onjuist en onwenselijk signaal afgeeft. De benadering dat aan de heldere interne gedragscode van de Hogeschool geen gewicht toekomt in de afweging of de docent ernstig verwijtbaar heeft gehandeld (omdat het ook zonder die code voor hem duidelijk had moeten zijn dat zijn seksueel grensoverschrijdend gedrag ontoelaatbaar is), is immers niet bepaald een stimulans voor goedwillende werkgevers om seksueel grensoverschrijdend gedrag te voorkomen door middel van het formuleren van duidelijke interne regels en het opstellen van heldere gedragscodes op dat terrein. Dit terwijl de regering bij de bestrijding van seksueel grensoverschrijdend gedrag juist wel inzet op de totstandkoming van dat soort codes en interne regelgeving op ondernemingsniveau (in plaats van op landelijk niveau).27.De rechter zou moeten stimuleren en belonen wanneer werkgevers hun verantwoordelijkheid nemen om dergelijke regels op te stellen. Daarbij past om, bij de beoordeling of een werknemer die seksueel grensoverschrijdend gedrag op het werk heeft vertoond de transitievergoeding kan worden ontzegd, juist wel ten voordele van de werkgever mee te wegen dat die werkgever zulk gedrag heeft getracht uit te bannen met een helder regelkader dat zulk gedrag verbiedt.

2.21

De tweede klacht van het onderdeel (getiteld: motiveringsklacht) is gericht tegen het slot van rov. 2.21, waarin het hof heeft overwogen dat de Hogeschool “overigens” niet aanvoert dat en op welke wijze zij de code onder de aandacht van de medewerkers heeft gebracht en dat zij een actief beleid voert in dit verband. Genoemde klacht wordt opgeworpen voor zover deze overweging niet als ten overvloede zou moeten worden aangemerkt.

Bespreking onderdeel 2

2.22

Het hof heeft in de bestreden rechtsoverweging voorop gesteld dat artikel 14 van de integriteitscode van de Hogeschool de bepaling bevat dat de medewerker zich respectvol dient te gedragen en te allen tijde ongewenst gedrag, waaronder alle vormen van discriminatie, agressie, geweld, seksuele intimidatie, pesten en treiteren en combinaties hiervan, dient te vermijden. Die vaststelling is in cassatie onbestreden.

2.23

In de memorie van toelichting bij de Wwz28.is opgemerkt dat de transitievergoeding in beginsel altijd is verschuldigd, tenzij het ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Vervolgens worden enkele voorbeelden gegeven van situaties waarin de transitievergoeding niet (of tot een lager bedrag) is verschuldigd. Met betrekking tot voor de werknemer geldende gedragsregels binnen de organisatie van de werkgever is het volgende opgenomen:

“de situatie waarin de werknemer in strijd met eigen in de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare gedragsregels van de organisatie van de werkgever, geld leent uit de bedrijfskas en zulks leidt tot een vertrouwensbreuk”.

2.24

Nu onderdeel 1 dient te slagen, zal het tweede verwijzingshof tot uitgangspunt moeten nemen dat de Hogeschool in beginsel geen transitievergoeding aan de docent is verschuldigd. Onderdeel 2 behoeft naar mijn opvatting daarom geen verdere beoordeling. Desalniettemin wijs ik op het volgende.

2.25

Zoals ik in mijn eerdere conclusie in deze zaak (onder 2.32) heb opgemerkt, laat dit uitgangspunt onverlet dat de rechter vervolgens, hetzij op basis van aangevoerde omstandigheden die verband houden met de gedragingen van de werknemer die tot het ontslag hebben geleid dan wel van invloed zijn op de verwijtbaarheid van die gedragingen tot het eindoordeel komt dat toch geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, hetzij toepassing geeft aan art. 7:673 lid 8 BW. Bij dat laatste kunnen alle omstandigheden van het geval worden betrokken. Verder heb ik in die conclusie gesteld dat genoemd uitgangspunt tevens meebrengt dat aan de afweging dat desalniettemin toch een transitievergoeding ten laste van de werkgever is verschuldigd, strenge motiveringseisen moeten worden gesteld.29.

2.26

Bij de beoordeling van de vraag of toch geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen dan wel bij het toepassing geven aan art. 7:673 lid 8 BW, kan de integriteitscode van de Hogeschool een rol spelen. Binnen een onderneming of organisatie bestaande regelgeving (bedrijfsreglement, personeelshandboek, code, protocol o.i.d.) waarin is opgenomen dat te allen tijde ongewenst gedrag, zoals bijvoorbeeld alle vormen van seksuele intimidatie, dient te worden vermeden, onderstreept dat dergelijk gedrag naar objectieve maatstaven onaanvaardbaar is. Dergelijke regelgeving is m.i. dan ook een mee te wegen factor bij de beoordeling of bepaald gedrag in een concreet geval ernstig verwijtbaar is in de zin van art. 7:673 lid 7 onder c BW.

2.27

Onderdeel 3 bevat een voortbouwklacht. Deze slaagt in het voetspoor van onderdeel 1.

2.28

De bestreden beschikking dient dus te worden vernietigd en de zaak moet opnieuw worden verwezen.Dat heeft het onvermijdelijke gevolg – en dat is niet in de laatste plaats spijtig voor de docent om te constateren – dat deze procedure ruim 3,5 jaar na indiening van het inleidende verzoekschrift tot ontbinding, nog niet kan worden afgesloten.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 11 januari 2021 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 12‑02‑2021

PROCESINLEIDING IN CASSATIE IN VERZOEKPROCEDURE

1. Verzoekende partij

1.

Verzoekster tot cassatie is:

de stichting Stichting Zuyd Hogeschool (‘Zuyd Hogeschool’),

statutair gevestigd in Heerlen,

Nieuw-Eyckholt 300,

6419 DJ Heerlen.

2.

Zuyd Hogeschool kiest woonplaats aan de Claude Debussylaan 80, 1082 MD Amsterdam, op het kantoor van de advocaat bij de Hoge Raad prof. mr. S.F. Sagel (De Brauw Blackstone Westbroek N.V.). Zuyd Hogeschool stelt prof. mr. S.F. Sagel, die als zodanig deze procesinleiding ondertekent en indient, tot advocaat bij de Hoge Raad.

2. Verwerende partij

3.

Verweerder in cassatie is:

[de docent] (‘[de docent]’),

wonende in [woonplaats], gemeente [gemeente] (België),

[adres], [woonplaats] [woonplaats], gemeente [gemeente] (België).

4.

[de docent] is in de vorige instantie vertegenwoordigd door mr. A. Kara (Advocatenkantoor Wyck), die kantoor houdt aan de Ankerkade 154, 6222 NM Maastricht.

3. Bestreden uitspraak

5.

Zuyd Hogeschool komt in cassatieberoep van de beschikking die het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, (‘Hof’) op 11 januari 2021 heeft gegeven onder zaaknummer 200.282.420 tussen [de docent] als verzoeker in hoger beroep en Zuyd Hogeschool als verweerster in hoger beroep (‘Beschikking’).

4. Bevoegde rechter

6.

Dit cassatieberoep zal worden behandeld door de Hoge Raad der Nederlanden, Korte Voorhout 8, 2511 EK Den Haag.

5. Middel van cassatie

7.

Zuyd Hogeschool voert tegen de hiervoor vermelde Beschikking het volgende middel van cassatie aan: schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Hof recht heeft gedaan op de wijze als in het dictum van die Beschikking is omschreven en op de gronden die in het lichaam van die Beschikking zijn vermeld, dit om de volgende, zo nodig in onderlinge samenhang te beoordelen redenen.

I. Inleiding; feiten en procesverloop

8.

Voor zover in cassatie van belang, heeft deze zaak — die de Hoge Raad thans voor de tweede keer bereikt — betrekking op het navolgende.

9.

[de docent] is sinds [datum] 1989 werkzaam geweest als senior docent bewegingsleer bij de Toneelacademie, thans onderdeel van Zuyd Hogeschool.1. Gedurende [de docent]'s dienstverband ontving Zuyd Hogeschool verschillende keren zorgwekkende signalen over de manier waarop [de docent] uitvoering gaf aan zijn lessen.2. De fysieke houdingscorrecties die [de docent] tijdens zijn lessen aan studenten gaf, leverden met name bij vrouwelijke studenten verwarring op: zij wisten niet of de deze correcties ‘als professioneel/vakmatig of privaat/ongewenst geïnterpreteerd moesten worden’.3. Dit maakte dat deze vrouwelijke studenten zich onprettig en onveilig voelden tijdens [de docent]'s lessen.

10.

Bij brief van 12 juli 2006 heeft Zuyd Hogeschool [de docent] geïnformeerd over deze signalen, en hem de dringende opdracht gegeven te onderzoeken hoe hij zijn didactische of methodische aanpak kon wijzigen, om te voorkomen dat er in de toekomst weer verwarring of onduidelijkheid bij studentes zou ontstaan over zijn werkwijze en intenties.4. [de docent] werd verzocht daarvoor een plan van aanpak aan te leveren. Voorts werd [de docent] de opdracht gegeven om in overleg te treden met zijn collega-bewegingsdocenten over hun werkwijzen, nu die werkwijzen — anders dan bij [de docent] het geval was — niet leidden tot meldingen door studenten over gevoelens van onveiligheid.

11.

Ondanks bovengenoemde afspraken ontving Zuyd Hogeschool in 2010 opnieuw meldingen van vrouwelijke studenten dat zij zich onprettig en onveilig voelden in de lessen van [de docent]. Zuyd Hogeschool heeft [de docent] bij brief van 7 juli 2010 op deze signalen gewezen:5.

‘[…] De signalen betreffen het gegeven dat sommige — met name vrouwelijke — studenten de wijze van jouw handelen bij houdingscorrecties en fysieke instructies tijdens de bewegingslessen ervaren als ongewenst cq. verwarrend in de zin dat voor hen de grens tussen vakmatig handelen en privaat handelen onduidelijk wordt. Dat leidt tot gevoelens van onveiligheid en blokkades in het leerproces tijdens die lessen. […] ’

12.

Deze signalen vormden voor Zuyd Hogeschool aanleiding om opnieuw — verdergaande — maatregelen te nemen. [de docent] werd onder andere ‘elke vorm van fysiek contact bij instructie en houdingscorrectie tussen docent en student’ verboden en hij werd aangespoord om zich op vakdidactisch vlak te laten bijscholen. Zuyd Hogeschool benadrukte dat ‘een grote en radicale verandering’ in [de docent]'s vakdidactisch handelen noodzakelijk was, om zijn positie als docent te behouden.6.

13.

Ook deze maatregelen mochten niet baten. In 2017 heeft [de docent] zich opnieuw en bij herhaling grensoverschrijdend jegens vrouwelijke studenten gedragen:

(i)

[de docent] heeft tijdens een reguliere les zijn hand op de billen van een vrouwelijke student gelegd, of deze student een tik op haar billen gegeven, waarbij hij de opmerking heeft geplaatst dat hij dat al langer had willen doen (door het Hof gedefinieerd als ‘de biltik’); en

(ii)

in de laatste les voor de zomervakantie van 2017 heeft [de docent] een massageles gegeven, waarbij hij een vrouwelijke student tot tweemaal toe een volledige lichaamsmassage heeft gegeven bij wijze van instructie aan de overige studenten in de klas, die in tweetallen werkten en [de docent]'s handelingen tijdens de les kopieerden. Bij deze lichaamsmassage heeft [de docent] ook telkens de bilspieren, borstspieren en liezen van de betreffende studente gemasseerd.7. Nadat de tweetallen onderling van rol hadden gewisseld, heeft [de docent] dezelfde studente nogmaals op dezelfde ongepaste manier gemasseerd.

14.

Toen Zuyd Hogeschool meldingen ontving over de met (i) en (ii) aangeduide gedragingen van [de docent], heeft zij [de docent] geschorst en onderzoek laten verrichten naar zijn handelwijze, eerst door haar ombudsman en vervolgens — op advies van de ombudsman — door een extern onderzoeksbureau. De conclusies van het onderzoeksbureau hielden onder meer in dat het aannemelijk was dat de feitelijke handelingen van [de docent] zoals hiervoor onder (i) en (ii) beschreven, daadwerkelijk hebben plaatsgevonden. Daarop heeft Zuyd Hogeschool een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [de docent] ingediend, primair wegens (ernstig) verwijtbaar handelen (art. 7:669 lid 3 sub e BW jo. art. 7:673 lid 7 sub c BW) en subsidiair wegens een verstoorde arbeidsverhouding (art. 7:669 lid 3 sub g BW).

15.

Bij beschikking van 12 juli 2018 heeft de Rechtbank Limburg, sectie burgerlijk recht, zittingsplaats Maastricht (de ‘kantonrechter’) het primaire verzoek van Zuyd Hogeschool toegewezen en de arbeidsovereenkomst met [de docent] ontbonden. Daartoe heeft de kantonrechter — vide rov.'en 4.12 tot en met 4.16 van de beschikking in prima — onder meer overwogen dat [de docent] ‘een gewaarschuwd man was’ die zich er daarom terdege van bewust had moeten zijn dat hij studenten alleen functioneel mocht aanraken (wat hij niet heeft gedaan), dat [de docent]'s studenten van hem afhankelijk zijn en dat er daarom, anders dan [de docent] had betoogd, geen sprake kan zijn van een sfeer van gelijkwaardigheid tussen [de docent] en zijn studenten, en dat [de docent] ervoor had kunnen en moeten kiezen om de massageles op een andere wijze gestalte te geven, waarbij hij in elk geval had moeten vermijden dat hij zelf een vrouwelijke studente tot twee maal toe van top tot teen masseerde. De kantonrechter is daarmee tot het oordeel gekomen dat [de docent] ‘een grens [heeft] overschreden’ 8., de grens van ernstig verwijtbaar gedrag. De kantonrechter heeft [de docent] dan ook de aanspraak op de transitievergoeding ontzegd.

16.

[de docent] heeft tijdig appel ingesteld tegen de door de kantonrechter gegeven beschikking en heeft in hoger beroep, onder aanvoering van zes grieven, primair verzocht om vernietiging van de beschikking van de kantonrechter en herstel van zijn arbeidsovereenkomst, en subsidiair om toekenning van de transitievergoeding en een billijke vergoeding (art. 7:683 lid 3 BW). Het Hof 's Hertogenbosch heeft bij beschikking van 2 mei 2019 de beschikking van de kantonrechter vernietigd, voor zover de kantonrechter voor recht had verklaard dat [de docent] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dientengevolge geen recht zou hebben op een transitievergoeding. Het Hof 's Hertogenbosch heeft in dat verband met name relevant geacht dat Zuyd Hogeschool ‘zelf ook een zeker aandeel heeft in het voorgevallene’,9. in het bijzonder omdat zij onvoldoende actief had gehandeld bij het teweeg brengen van verandering in de werkwijze van [de docent]. In aanvulling daarop overwoog het hof dat niet was komen vast te staan dat [de docent] met zijn handelswijze ‘kwade bedoelingen’ had gehad.10.

17.

Zuyd Hogeschool is in cassatie gegaan tegen de beschikking van het Hof 's Hertogenbosch. Uw Raad heeft bij beschikking van 17 juli 2020 de beschikking van het Hof's Hertogenbosch vernietigd, en daartoe overwogen dat het oordeel van dat hof dat geen sprake zou zijn van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [de docent], in het licht van de door partijen aangedragen stellingen en de vaststaande feiten en omstandigheden, onvoldoende begrijpelijk was.11. Uw Raad wees daarbij uitdrukkelijk op het feit dat het Hof 's Hertogenbosch in het midden had gelaten of de demonstratie van de massage door [de docent] een didactisch doel diende, terwijl Zuyd Hogeschool had gesteld dat geen enkele didactische rechtvaardiging bestond voor een dergelijke massageles.12. Daarnaast overwoog Uw Raad dat niet uit de beschikking van het Hof 's Hertogenbosch bleek in welk opzicht de onduidelijkheid over de in acht te nemen grenzen die volgens het hof binnen Zuyd Hogeschool bestond, relevant is voor de ernst van het verwijt dat [de docent] kan worden gemaakt, specifiek in het licht van de tot hem gerichte waarschuwingen van Zuyd Hogeschool.13. Tot slot oordeelde Uw Raad ook dat onbegrijpelijk was waarom het niet monitoren van [de docent] door zijn werkgeefster, afbreuk zou doen aan de ernst van het verwijt dat [de docent] kan worden gemaakt.14. Met deze vingerwijzingen heeft Uw Raad de zaak verwezen naar het Hof ter verdere behandeling.

18.

Het Hof heeft, op grond van de in cassatie niet bestreden onderdelen van de beschikking van het Hof's Hertogenbosch, de handelswijze van [de docent] zoals genoemd onder (i) en (ii) van randnummer 12 van dit verzoekschrift, alsook het oordeel dat deze handelwijze in elk geval verwijtbaar handelen of nalaten in de zin van art. 7:669 lid 3 sub e BW oplevert, terecht als vaststaand aangenomen.15. Het Hof heeft zich vervolgens in de rov.'en 2.5 - 2.22 gebogen over de vraag of de handelwijze van [de docent] niet alleen als verwijtbaar, maar ook als ernstig verwijtbaar valt te kwalificeren.

19.

Het Hof heeft daartoe allereerst, in de rov.'en 2.5 en 2.6 het ‘juridisch kader’ geschetst dat hij ter beantwoording van deze vraag zal hanteren. Deze overwegingen komen erop neer dat het Hof bij de beoordeling van de zaak slechts als uitgangspunt heeft gekozen dat een terughoudende toepassing van art. 7:673 lid 7 onder c BW vereist is en dat een werknemer slechts in ‘uitzonderlijke gevallen’ een transitievergoeding kan worden ontzegd. Vervolgens heeft het Hof in rov. 2.7 beslist dat [de docent] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, welke beslissing het Hof in de daarop volgende rov.'en 2.8 tot en met 2.22 heeft uitgewerkt, om in rov. 2.23 af te sluiten met een conclusie.

20.

De overwegingen op grond waarvan het Hof tot het oordeel is gekomen dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [de docent], zijn als volgt samen te vatten.

21.

Het Hof heeft allereerst gewezen op de werkcontext waarin [de docent] werkzaam was (rov.'en 2.8 en 2.9). Het Hof is van mening dat de context van een opleiding aan de Toneelacademie, waarbij werken met het lichaam onderdeel is van die opleiding, met zich brengt dat fysiek contact in de lessen — en dus ook in de lessen bewegingsleer van [de docent] — ‘normaler’ is dan in een andere werkomgeving.

22.

Het tweede argument betreft de werkwijze van [de docent] (rov.'en 2.10 – 2.12). Het Hof oordeelt dat ‘een zekere spanning […] tussen wat wel en niet kan’ inherent is aan de lessen bewegingsleer van [de docent], nu die er onder andere op waren gericht studenten te laten ervaren welke grenzen zij in het vak van acteur tegen zouden komen, welke grenzen zij moeten verleggen en welke zij juist moeten stellen. Die werkwijze vergde volgens het Hof een ‘bijzonder goede en voortdurende afstemming tussen docent en leerling’ om te voorkomen dat de wijze van lesgeven door de leerling niet als grensoverschrijdend werd ervaren.16.

23.

Het derde argument op basis waarvan het Hof Arnhem tot het oordeel komt dat geen sprake was van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [de docent], betreft de rol van Zuyd Hogeschool als werkgever (rov.'en 2.13 – 2.18). Kort gezegd is het Hof van mening dat Zuyd Hogeschool richting [de docent] in gebreke is gebleven met adequate begeleiding van de didactische verandering die zij van [de docent] had gevergd naar aanleiding van de klachten van vrouwelijke studenten. Het Hof neemt het Zuyd Hogeschool kwalijk dat zij richting [de docent] onduidelijkheid zou hebben laten bestaan over de vraag of de doorgevoerde veranderingen voldoende waren en of hij in didactisch opzicht inmiddels weer voldoende functioneerde. Het Hof merkt daarbij uitdrukkelijk op dat de rol van de Zuyd Hogeschool ‘op zichzelf niet af [doet] aan de verwijtbaarheid van de gedragingen van [de docent] in 2017, maar wel een relevante omstandigheid [is] voor de beoordeling van de ernst van de verwijtbaarheid in de arbeidsverhouding tussen de Hogeschool als werkgeefster en [de docent] als werknemer’17.

24.

Het vierde argument (rov.'en 2.19 – 2.20) berust op de vaststelling van het Hof dat de massageles van [de docent] een didactisch doel diende en dat Zuyd Hogeschool volgens het Hof op de hoogte was van het feit dat [de docent] die lessen gaf.18.

25.

Vervolgens heeft het Hof in de rov.'en 2.21 en 2.22 enkele omstandigheden besproken die volgens het Hof voor de beoordeling of sprake is van ernstige verwijtbaarheid zijdens [de docent], niet meewegen. In rov. 2.21 heeft het Hof het bestaan van een integriteitscode binnen Zuyd Hogeschool als zodanige, voor de beoordeling irrelevante, omstandigheid aangeduid. Die code legt naar het oordeel van het Hof Arnhem geen extra gewicht in de schaal omdat ook zonder een dergelijke code duidelijk is dat een docent zich dient te onthouden van gedrag dat in een dergelijke code als ongewenst is bestempeld.19.

26.

Op basis van het voorgaande is het Hof Arnhem opnieuw tot het oordeel gekomen dat de handelswijze van [de docent] geen ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de zin van art. 7:673 lid 7 sub c BW oplevert. De in prima gewezen beschikking van de kantonrechter is daarom door het Hof (opnieuw) vernietigd, voor zover de kantonrechter daarin voor recht heeft verklaard dat [de docent] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en dientengevolge geen recht heeft op de transitievergoeding. Het Hof heeft Zuyd Hogeschool veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding aan [de docent] en de proceskosten aan de zijde van [de docent] van de procedure bij het Hof. De proceskosten van de procedures bij de kantonrechter en het hof 's Hertogenbosch zijn door het Hof gecompenseerd.

II. Klachten & toelichting; opmerking vooraf

27.

Zuyd Hogeschool gaat in deze zaak thans voor de tweede keer in cassatie en realiseert zich dat dit beroep daarmee, tot op zekere hoogte, een uphill battle is: er zijn inmiddels twee gerechtshoven die de handelwijze van [de docent] als niet ernstig verwijtbaar hebben aangemerkt en dat oordeel is bovendien deels feitelijk van aard. Waarom wordt dan toch opnieuw beroep ingesteld?

28.

Dat heeft ermee te maken dat deze zaak in hoge mate principieel van aard is. De zaak raakt namelijk aan de vraag of de civiele rechter in arbeidszaken wel steeds voldoende gestrengheid toont, waar het zaken rond seksuele intimidatie betreft. Daarbij zijn in de rechtsgeleerde literatuur de afgelopen jaren herhaaldelijk kritische noten geplaatst. Die kritiek in de literatuur is uitvoerig besproken door A-G Wesseling van Gent in haar conclusie in de vorige cassatieprocedure tussen partijen (zie die conclusie onder 2.25 e.v.). Er lijkt — zoals de A-G toen ook constateerde — in de rechtspraak sprake te zijn van verdeeldheid op dit punt, een punt dat overigens door de #Metoo beweging terecht in het centrum van de maatschappelijke aandacht is komen te staan.

29.

De uitspraak die Uw Raad deed in de vorige cassatieprocedure tussen partijen, is in de literatuur wel gezien als een signaal dat de feitenrechter streng dient te zijn, waar het werknemers betreft die zich schuldig maken aan seksuele intimidatie, zeker wanneer er sprake is van een afhankelijkheids- en/of ondergeschiktheidsrelatie, zoals hier tussen leraar en leerling. Vegter heeft de strekking van de vorige uitspraak van Uw Raad in deze zaak als volgt verwoord:

‘Gelukkig is de strekking van de uitspraak wel helder: grensoverschrijdend (seksueel) gedrag als hier aan de orde is ernstig verwijtbaar en rechtvaardigt niet de toekenning van een transitievergoeding.’

M.S.A. Vegter, Seksuele intimidatie ernstig verwijtbaar, TRA 2020/74.

30.

Voor hen die de uitspraak van de Hoge Raad zo lazen, is de thans in deze cassatieprocedure bestreden uitspraak van het Hof als een bittere teleurstelling gekomen. Het Hof heeft de uitspraak van Uw Raad klaarblijkelijk namelijk niet zo begrepen (of niet zo willen begrijpen), als deze volgens Vegter — en anderen — geduid moest worden, te weten: als duidelijke vingerwijzing dat de handelwijze van [de docent] ernstig verwijtbaar is. Het Hof acht het klaarblijkelijk, net als eerder het hof 's-Hertogenbosch, niet ernstig verwijtbaar als een (mannelijke) leraar een aan zijn zorg toevertrouwde leerlinge een biltik geeft — vergezeld van de woorden dat al langer te hebben willen doen — en een andere leerlinge tot twee keer aan toe van top tot teen masseert (ook haar billen, haar borsten en in haar liezen). Dat alles terwijl hem eerst en bij herhaling te verstaan is gegeven dat hij studenten überhaupt niet meer mag aanraken en een interne gedragscode bepaalt dat ongewenst gedrag zoals seksuele intimidatie te allen tijde vermeden moet worden.

31.

Dit tweede cassatieberoep geeft Uw Raad de gelegenheid om nadere duidelijkheid te verschaffen en te preciseren (i) hoe zijn vorige uitspraak tussen partijen bedoeld was en, in verband daarmee — en bovenal —, (ii) hoe gedrag als door [de docent] vertoond, arbeidsrechtelijk moet worden gekwalificeerd. In het bijzonder het eerste onderdeel van het cassatiemiddel legt daartoe de bal op de spreekwoordelijke stip voor de Hoge Raad om kleur te bekennen, door middel van het (alsnog) formuleren van een vuistregel op dit terrein. Een vuistregel overigens die één op één steun vindt in de conclusie van A-G Wesseling-van Gent in de eerste cassatieprocedure tussen partijen. In die vorige cassatieprocedure tussen partijen is Uw Raad aan die suggestie van zijn A-G niet toegekomen, nu er reeds op grond van een aantal motiveringsgebreken werd gecasseerd. Verworpen is die suggestie van de A-G destijds in elk geval niet.

Onderdeel 1
Rechtsklacht
32.

Het Hof heeft in de rov.'en 2.5 en 2.6 van de Beschikking onder het kopje ‘het juridisch kader: terughoudende toepassing van artikel 7:673 lid 7 onder c BW’ het kader uiteen gezet, tegen de achtergrond waarvan het Hof in de daarop volgende overwegingen heeft beoordeeld of de hiervoor onder 12. beschreven handelwijze van [de docent], als door het Hof in rov. 2.2 verwoord, als ernstig verwijtbaar in de zin van art. 7:673 lid 7 sub c BW heeft te gelden. Hetgeen het Hof in de rov.'en 2.5 en 2.6 heeft overwogen, laat zich aldus verstaan dat het Hof bij de beantwoording van de vraag of inderdaad sprake is geweest van zulke ernstige verwijtbaarheid, uitsluitend tot uitgangspunt heeft genomen dat de rechter een grote mate van terughoudendheid diende te betrachten, dat daarbij een ‘hoge drempel’ geldt, dat het moet gaan om ‘evident / zonneklaar’ ernstig verwijtbaar handelen en om ‘uitzonderlijke gevallen’. Bij zijn beoordeling van de handelwijze van [de docent] heeft het Hof evenwel tegelijkertijd de (vuist)regel miskend — want die regel heeft het Hof noch in de rov.'en 2.5 en 2.6vooropgesteld, noch in de daarop volgende rov.'en 2.7 tot en met 2.22toegepast — dat naar huidige maatschappelijke maatstaven seksueel grensoverschrijdend gedrag in een afhankelijkheidssituatie zoals die van een docent jegens een leerling/student, waarvan het Hof in rov. 2.2 heeft vastgesteld dat [de docent] zich daaraan schuldig heeft gemaakt, in beginsel — dat wil zeggen: behoudens bijzondere omstandigheden — ernstig verwijtbaar handelen in de zin van art. 7:673 lid 7 sub c BW oplevert. In dat opzicht, dat wil zeggen: door die (vuist)regel te miskennen, getuigt de beslissing van het Hof in de rov.'en 2.5 en 2.6, alsmede de daarop voortbouwende beslissing in de rov.'en 2.7 tot en met 2.23, dat [de docent] zich niet schuldig heeft gemaakt aan gedrag dat als ernstig verwijtbaar is te kwalificeren, dus van een onjuiste rechtsopvatting, want die regel heeft het Hof in de betreffende overwegingen verzuimd toe te passen. Het Hof heeft, anders gezegd, ten onrechte (slechts) als vertrekpunt voor de beoordeling genomen dat Zuyd Hogeschool moest aantonen dat zich bijzondere omstandigheden voordoen die maken dat sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag (de algemene maatstaf), daar waar hij — gelet op de door hem in rov. 2.2 vastgestelde gedragingen waaraan [de docent] zich schuldig heeft gemaakt-juist (ook) tot uitgangspunt had moeten nemen dat, gegeven die feiten, in beginsel sprake was van ernstig verwijtbaar handelen, zodat nog slechts onderzocht diende te worden of zich uitzonderlijke omstandigheden voordeden, die tot een afwijking van die vuistregel konden leiden.

Motiveringsklacht
33.

Indien het Hof niet heeft miskend dat naar huidige maatschappelijke maatstaven seksueel grensoverschrijdend gedrag in een afhankelijkheidssituatie zoals die van een docent jegens een leerling/student, waarvan het Hof in rov. 2.2 heeft vastgesteld dat [de docent] zich daaraan schuldig heeft gemaakt, in beginsel — dat wil zeggen: behoudens bijzondere omstandigheden — ernstig verwijtbaar handelen in de zin van art. 7:673 lid 7 sub c BW oplevert, is zijn beslissing dat de handelwijze van [de docent] desondanks niet als ernstig verwijtbaar handelen is te duiden, onvoldoende gemotiveerd en wel omdat het Hof in zijn afweging van de omstandigheden van het geval, als vervat in de rov.'en 2.8 tot en met 2.22 aan dat uitgangspunt geen enkele aandacht heeft besteed.

Toelichting op de klachten van onderdeel 1
(i)

Het oordeel of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen in de zin van art. 7:673 lid 7 sub c BW betreft, in cassatiejargon, een gemengde beslissing. Die beslissing is verweven met afwegingen van feitelijke aard, maar kent ook een belangrijke normatieve component. Daarmee vertoont de afweging ex art. 7:673 lid 7 sub c BW sterke overeenkomsten met het oordeel of zich een dringende reden in de zin van art. 7:678 BW voordoet. Ook dat oordeel is, naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad, een oordeel van gemengde aard. Bij het leerstuk van de dringende reden heeft de Hoge Raad, gelet op het gemengde karakter van de beslissing of zich zo een reden in een concreet geval voordoet, sinds de jaren '60 van de vorige eeuw ruimte gezien om sturend op te treden door middel van het formuleren van allerlei sub- en vuistregels inzake de dringende reden. Zie daarover onder meer en uitgebreid R.A.A. Duk, De Hoge Raad en het ontslag op staande voet, SMA 1982, p. 523 en S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet (diss. Leiden), Deventer 2013, p. 232 – 249.

(ii)

Een duidelijke vuistregel van de Hoge Raad dat bepaald soort gedrag in beginsel, behoudens bijzondere omstandigheden, als ernstig verwijtbaar heeft te gelden, kan van grote waarde zijn voor de praktijk. In de eerste plaats wanneer zich de situatie voordoet dat in de lagere rechtspraak verschillend blijkt te worden gedacht over de arbeidsrechtelijke kwalificatie van een bepaalde vorm van gedrag, met rechtsonzekerheid en rechtsongelijkheid tot gevolg. Het formuleren van een vuistregel kan ook een signaalfunctie hebben wanneer de conclusie moet worden getrokken dat de feitenrechtspraak niet steeds in voldoende mate is doordrongen van de ernst van bepaalde vormen van werknemersgedrag. Dan kan, met het formuleren van die regel, duidelijk worden gemaakt, dat zulk gedrag — uitzonderlijke omstandigheden daargelaten — toch echt met rechterlijke gestrengheid tegemoet moet worden getreden. Anders gezegd: met een vuistregel kan de Hoge Raad normerend optreden. Op het gebied van de dringende reden hebben de vuistregels van de Hoge Raad veel duidelijkheid gebracht — en daarmee ongetwijfeld ook veel procedures voorkomen — omdat het bestaan van zo een regel focus aanbrengt in het debat en, zoals Barendrecht dat wel heeft genoemd, daarmee ook de ‘argumentatielast’ wordt verdeeld. Degene die de vuistregel tegen heeft, is aan zet en moet met sterke argumenten komen om de rechter toch nog tot een andere uitkomst te bewegen. Daarmee geeft zo een regel ook werkgevers- en werknemersadvocaten extra handvatten om een zaak buiten rechte op te lossen; naarmate de voorspelbaarheid van de uitkomst in rechte groter wordt, wordt schikken eenvoudiger.

‘J.M. Barendrecht, De Hoge Raad op de hei, kwaliteitsbewaking en leiding over de rechtspraak door de civiele cassatie, een analyse en denkrichting voor de toekomst, Deventer 1998, p. 103/104. Zie voorts ook de annotatie van Quist onder JIN 2013/128 over de waarde van vuistregels als hier bepleit (in het bijzonder in verhouding tot en naast het middel van gezichtspunten-catalogi, zoals de Hoge Raad die ook regelmatig pleegt te formuleren).’

(iii)

In haar conclusie in de vorige cassatieprocedure heeft A-G Wesseling-van Gent, op grond van een uitvoerige analyse van de rechtspraak en de literatuur, gepleit voor het omarmen van een vuistregel dat seksueel grensoverschrijdend gedrag in een afhankelijkheidssituatie (dus van leidinggevende jegens ondergeschikte of docent jegens leerling/student) als uitgangspunt ernstig verwijtbaar handelen oplevert (zie die conclusie onder 3.32). Dat is precies dezelfde vuistregel die onderdeel 1 van het cassatiemiddel thans ingang wil doen vinden. In de vorige beschikking die Uw Raad in deze zaak wees, werd zo een vuistregel vooralsnog niet geformuleerd, maar casseerde Uw Raad op grond van een aantal motiveringsgebreken. Daarmee is de weg voor het alsnog aanvaarden van de door A-G Wesseling-Van Gent gesuggereerde regel niet afgesneden — de Hoge Raad heeft die regel in de vorige uitspraak tussen partijen immers zeker niet verworpen. Sommigen — zie hierna — hebben de eerdere uitspraak van Uw Raad in deze zaak zelfs zo gelezen alsof die vuistregel reeds daarin, zij het impliciet, is omarmd. Terzijde: de door A-G Wesseling-van Gent aanbevolen vuistregel vindt tot op zekere hoogte ook gezaghebbende steun bij een andere Advocaat-Generaal, te weten in de conclusie van A-G Langemeijer voor HR 12 juli 2013, RvdW 2013/949, waarin deze A-G (onder 2.7) het navolgende opmerkte over de arbeidsrechtelijke taxatie van seksuele intimidatie, in het bijzonder in afhankelijkheidsrelaties:

‘Gevalsvergelijking kan worden vergemakkelijkt door aan de rechtspraak vuistregels of sub-regels te ontlenen, maar dan een trede lager dan het abstractieniveau waarop dit cassatiemiddel staat. Niet een vuistregel zoals in het middel wordt beoogd: ‘dat (herhaaldelijk gepleegde) seksuele intimidatie van ondergeschikten in de vorm van ongewenst zoenen als waaraan [de werknemer] zich schuldig heeft gemaakt in beginsel, behoudens bijzondere omstandigheden, als dringende reden moet worden aangemerkt’. Maar vuistregels zoals bijvoorbeeld: ‘seksuele intimidatie, gepleegd door een leidinggevende ten opzichte van ondergeschikt personeel is ernstiger dan andere seksuele intimidatie’ (vanwege de ‘voorbeeldfunctie’ van leidinggevenden en omdat sprake is van een afhankelijkheidsrelatie tussen dader en benadeelde); ‘seksuele intimidatie, gepleegd na te zijn gewaarschuwd (door de benadeelde zelf, door omstanders of door de werkgever) is ernstiger dan andere seksuele intimidatie’; ‘seksuele intimidatie die gepaard gaat met strafbare gedragingen is ernstiger dan andere seksuele intimidatie’ — deze voorbeelden zijn niet uitputtend bedoeld —, hebben m.i. meer kans van slagen.’

(arceringen toegevoegd, SFS)

Precies zo een ‘gepreciseerde’ vuistregel probeert onderdeel 1 (alsnog) ingang te doen vinden.

(iv)

Overigens laat zich de vraag stellen of de uitkomst waartoe het Hof in de procedure na verwijzing is gekomen, niet exact aantoont wat het belang en de toegevoegde waarde van het uitdrukkelijk formuleren van zo een vuistregel — in lijn met de suggestie van A-G Wesseling-Van Gent — door de Hoge Raad zou zijn. Wanneer het Hof de door de A-G gesuggereerde vuistregel tot uitgangspunt zou hebben moeten nemen, zou dat tot een ander vertrekpunt in zijn afweging en daarmee mogelijk, of wellicht sterker nog: waarschijnlijk, ook tot een andere uitkomst hebben geleid. Een vuistregel stuurt het debat immers in belangrijke mate.

(v)

Ter nadere onderbouwing van de juistheid van de door A-G Wesseling-van Gent in haar conclusie geformuleerde vuistregel waarop de rechtsklacht van onderdeel 1 voortborduurt, zij — in aanvulling op de analyse van literatuur en rechtspraak als vervat in die conclusie —, nog gewezen op het navolgende.

(vi)

Uit art. 7:678 lid 2 sub c, e, f BW volgt dat een werknemer die zich schuldig maakt aan ‘liederlijk gedrag’, die tracht om ‘handelingen in strijd met wetten of goede zeden’ uit te lokken, of die overgaat tot ‘mishandeling’ van collega's, de werkgever daarmee in beginsel een dringende reden geeft. Seksueel grensoverschrijdend gedrag jegens ondergeschikten / leerlingen valt onder die categorieën van ‘ontslag op staande voet-waardig’ gedrag, althans is daarmee op één lijn te stellen en levert dus ook in beginsel een dringende reden op. Dat is een sterke aanwijzing dat zulk gedrag in beginsel ook kwalificeert als ernstig verwijtbaar handelen. Uw Raad besliste immers eerder dat, hoewel een dringende reden niet per se gelijk staat aan ernstige verwijtbaarheid (zie HR 30 maart 2018, NJ 2018/353) het bij een dringende reden wel ‘vaak’ zal gaan om ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (zie uitdrukkelijk in laatstgenoemde zin: HR 14 juli 2018, NJ 2019, 54, rov. 3.7.2, eerste volzin).

(vii)

Ook in de literatuur die is verschenen na het wijzen van de eerste beschikking van Uw Raad in deze zaak is steun te vinden voor het (alsnog) aanvaarden van de door onderdeel 1 van het cassatiemiddel bepleite vuistregel. In de ‘redactionele wenk’ bij RAR 2020/146 wordt de eerste uitspraak van Uw Raad in deze zaak zelfs zo begrepen dat die vuistregel reeds daarin zou zijn omarmd, althans zo dat de aanvaarding van die regel daarin besloten zou liggen:

‘In de onderhavige zaak was het (gestelde) ernstig verwijtbaar handelen gelegen in seksueel grensoverschrijdend gedrag. Daarbij was sprake van een afhankelijkheidsrelatie, namelijk tussen een docent en studenten. Bij de beantwoording van de vraag of dergelijk gedrag kwalificeert als ernstig verwijtbaar handelen, lijkt een tweetrapsraket te kunnen worden gebruikt. Allereerst dient te worden vastgesteld of het seksueel grensoverschrijdend gedrag van de werknemer vaststaat. Is sprake van seksueel grensoverschrijdend gedrag in een afhankelijkheidssituatie, dan kan ervan worden uitgegaan dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. (…).

Staat het gestelde handelen van de werknemer vast, dan dient de rechter aan de hand van de aangevoerde relevante, verzachtende omstandigheden te beoordelen of mogelijk toch geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen.’

Anderen, onder wie Vegter, lezen de uitspraak van Uw Raad van 17 juli 2020 veeleer zo dat de stap naar de door A-G Wesseling-van Gent gepropageerde vuistregel daarin ‘vooralsnog’ niet is genomen omdat uw Raad zich niet expliciet heeft uitgelaten over het door de A-G geformuleerde uitgangspunt dat seksuele intimidatie in afhankelijkheidsrelaties in beginsel altijd ernstig verwijtbaar is. Zie M.S.A. Vegter, Seksuele intimidatie ernstig verwijtbaar, TRA 2020/74, onder 4.

(viii)

De uitspraak die het Hof in deze zaak heeft gedaan, is dat Hof op (gepeperde) kritiek uit de literatuur komen te staan. Zo vermeldt de redactie van het tijdschrift JAR als redactionele noot bij de uitspraak dat deze ‘werkgevers die intimidatie aanpakken weinig ondersteuning (biedt) en in die zin ongunstig is voor slachtoffers’ (zie JAR 2021/46). De door onderdeel 1 gepropageerde vuistregel biedt die ondersteuning nu juist wel.

(ix)

Ook de JAR-annotator Govaert heeft zich zeer kritisch uitgelaten over de uitspraak van het Hof en deze zelfs aangeduid als een ‘anticlimax’ na de eerdere uitspraak van de Hoge Raad, waarmee een ‘nieuw tijdperk leek te zijn ingeluid. Een tijdperk waarin seksueel grensoverschrijdend gedrag, in ieder geval in een afhankelijkheidsrelatie, strenger wordt beoordeeld.’ Even verderop in haar annotatie onder JAR 2021/46 constateert Govaert dat wat haar betreft de lat voor ernstige verwijtbaarheid in een zaak als deze wel degelijk gehaald wordt, juist vanwege de afhankelijkheidsrelatie tussen de docent en de leerlingen: ‘Het gaat echter om iemand in een voorbeeldfunctie, die te maken heeft met een kwetsbare, afhankelijke groep. Dit had zwaarder moeten meewegen bij het bepalen van de ernst van de verwijtbaarheid. De aanpak van de werkgever doet hier niet aan af. De lat voor ernstige verwijtbaarheid wordt mijn inziens wel degelijk gehaald.’

(x)

Ook Vegter heeft de uitspraak van het Hof in een recent overzichtsartikel kritisch bezien. Zij wijst er terecht op dat niet uit het oog verloren moet worden dat uitspraken als deze in de weg staan aan de bescherming van slachtoffers van seksuele intimidatie, omdat werkgevers door zulke uitspraken kopschuw worden om ferm op te treden tegen daders, uit vrees dan ook nog eens een hoge ontslagvergoeding te moeten betalen. Of, om het in de woorden van Vegter te zeggen, ‘het feit dat een ontslagvergoeding moet worden betaald, kan een ‘chilling effect’ hebben op de bereidheid van werkgevers om plegers van seksuele intimidatie aan te pakken’. In dat licht bezien breekt zij de staf over de uitspraak van het Hof:

‘De door de Hoge Raad gevolgde lijn is echter niet opgepakt door Hof Arnhem-Leeuwarden. In een kort voor afronding van dit artikel gepubliceerde beschikking van 11 januari 2021 heeft het hof alsnog geoordeeld dat de docent niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat hij recht heeft op de transitievergoeding. Wederom is hierbij doorslaggevend geacht dat de Toneelacademie volgens het hof steken heeft laten vallen in de begeleiding van de docent. De Toneelacademie had, ondanks het expliciete verbod op fysiek contact, de lessen van de docent moeten observeren om na te gaan of hij daadwerkelijk zijn gedrag veranderde en had hem meer hulp moeten bieden dan zij heeft gedaan. Verder wordt de Toneelacademie tegengeworpen dat zij wist dat de docent de massagelessen nog steeds gaf.

Ook Hof Arnhem-Leeuwarden wil dus geen relatie leggen tussen de bescherming van slachtoffers van seksuele intimidatie door de werkgever en de toetsing in een ontslagprocedure van het gedrag van de pleger. Mijns inziens is die relatie er wel en zou het goed zijn als rechters zich daarvan meer rekenschap geven. Uiteraard mag van een werkgever zorgvuldigheid verlangd worden richting de pleger van een intimidatie, maar door de lat voor de werkgever zo hoog te leggen als in deze uitspraak bestaat er een reëel risico dat de belangen van de slachtoffers in de knel komen. Een werkgever zal daardoor immers terughoudend worden in het nemen van maatregelen. Bovendien heeft een pleger van intimidatie een eigen verantwoordelijkheid. Als hij tot twee keer toe expliciet is gewaarschuwd, maar toch doorgaat met intimiderend gedrag, dient dat niet ‘beloond’ te worden met een ontslagvergoeding.’

(arcering toegevoegd, SFS)

(xi)

Het spreekt voor zich dat een vuistregel zoals onderdeel 1 ingang wil doen vinden, het tegenovergestelde van het voornoemde ‘chilling effect’ zal bewerkstelligen. Zo een vuistregel zal juist een belangrijke steun in de rug vormen voor de werkgever die arbeidsrechtelijke actie wil nemen tegen een werknemer ten aanzien van wie is komen vast te staan dat hij (of zij — maar meestal is het toch echt een hij) zich schuldig heeft gemaakt aan seksueel grensoverschrijdend gedrag.

(xii)

Overigens ware te bedenken dat voor zo een steun in de rug — een duidelijk en krachtig signaal van de Hoge Raad dat daders van seksueel grensoverschrijdend gedrag, zeker wanneer dat gedrag wordt vertoond in afhankelijkheidsrelaties zoals in het onderwijs, in beginsel niet hoeven te rekenen op een ontslagvergoeding — eens te meer aanleiding is, wanneer in aanmerking wordt genomen dat zulk wangedrag helaas niet het karakter van een zich incidenteel, zo af en toe, eens voordoend probleempje heeft. Er is hier, veeleer, sprake van een diepgewortelde maatschappelijke misstand die bestrijding verdient, ook door de (cassatie)rechter.

(xiii)

Keer op keer worden universiteiten, scholen, sportbonden, etc. geconfronteerd met gevallen waarin hoogleraren, docenten, leraren en trainers hun spreekwoordelijke handen niet thuis blijken te kunnen houden. Dat vindt ook bevestiging in een zeer recent onderzoek in opdracht van de Minister van Onderwijs naar seksueel grensoverschrijdend gedrag (‘SGG’) in het onderwijs. Uit dat onderzoek, dat overigens geen betrekking had op het hoger onderwijs, — Bijlage 954766 bij Kamerstuk 35570-VIII nr. 91 — valt het volgende te putten omtrent de omvang van het probleem (waarbij het hoger onderwijs dus nog niet eens in de beschouwing is betrokken):

‘Wat kan er gezegd worden over de aard en de omvang van het seksueel grensoverschrijdend gedrag in het onderwijs?

Uit verschillende bronnen kunnen verschillende conclusies worden getrokken. Op basis van de gegevens uit de landelijke veiligheidsmonitoren in po, (v)so, vo en mbo kunnen over de aard en omvang van SGG in het onderwijs geen betekenisvolle uitspraken worden gedaan. In het po kan slechts worden gezegd dat SGG wel eens voorkomt, maar niet of daar personeel bij betrokken was. In het vo kon wel worden vastgesteld of er geweld voorkwam in een hiërarchisch verband, maar daarbinnen kunnen geen geweldsoorten en dus SGG afzonderlijk worden onderscheiden. In het mbo wordt wel gevraagd naar daderschap van personeel bij ‘seksuele intimidatie’: in totaal 3,4 procent van de studenten heeft hier mee te maken gehad.

Een Nederlands onderzoek (2000, 2003) onder leerlingen in het vo laat zien dat bijna een op de vijf leerlingen te maken had gehad met SGG; meisjes vaker dan jongens, en jongens vaker met verbale incidenten en meisjes vaker met fysieke incidenten. In ruim een kwart van die gevallen is de beschuldigde een volwassene met een relatie tot school (in de overige gevallen ging het om leeftijdgenoten) en bij meisjes was de beschuldigde vaker een schoolgerelateerde volwassene dan bij jongens. De daders waren overwegend mannelijk, ongeacht het geslacht van de slachtoffers. Ook bleek SGG door leeftijdgenoten in meerderheid verbaal van aard, terwijl SGG door schoolgerelateerde volwassenen vaker non-verbaal, fysiek of een combinatie daarvan betreft. Met andere woorden, in deze Nederlandse studie wordt geconcludeerd dat docenten ernstiger vormen van seksuele intimidatie vertonen dan medestudenten. Onderzoek naar andere onderwijsvormen en — niveaus is niet gevonden.

Uit de registraties van de Onderwijsinspectie blijken er jaarlijks ruim 100 meldingen te worden geregistreerd van seksueel misbruik. De betrokkenheid van een TBP (met taken belast persoon, toevoeging SFS) bij deze zaken kan oplopen tot de helft van de meldingen per jaar. Daarnaast worden er per jaar grofweg 200 meldingen geregistreerd van seksuele intimidatie; het aandeel waarbij personeel betrokken is, ligt bij deze meldingen lager. Het totale aantal meldingen van seksuele intimidatie is het grootst in het po, gevolgd door het vo, maar in het vo is het aandeel waarbij een TBP betrokken is veel groter. Meldingen van seksueel misbruik, zowel in totaal als het deel waarbij een TBP is betrokken, komen het meest voor in het vo, gevolgd door po.

De Nationale Politie registreert jaarlijks zo'n 50 zedenzaken die onderwijsgerelateerd zijn en waarbij een medewerker is betrokken. De slachtoffers zijn meestal meisjes en zijn gemiddeld 14 jaar ten tijde van het delict. In de onderzoeksperiode, de jaren 2016–2018, is er van in totaal 147 zedenregistraties in 35 procent van de gevallen aangifte gedaan. In de overige zaken blijft het bij een informatief gesprek. De aard van aangiftes heeft vooral betrekking op de delicten ‘seksueel misbruik van kinderen’ en ‘seksueel misbruik in een afhankelijkheidsrelatie’. De 40 geregistreerde verdachten zijn gemiddeld 39 jaar oud, bijna allemaal mannen.

Bij de gegevens van de Onderwijsinspectie en politie moet wel worden bedacht dat het om registraties gaat, dat wil zeggen zaken die bekend zijn geworden omdat betrokkenen dat hebben gemeld. De geregistreerde aantallen zullen een onderschatting zijn van de werkelijkheid, omdat slachtoffers meestal geen melding doen. In de literatuur vinden we aanwijzingen dat slechts zo'n zestien procent aangifte doet. Bovendien is de aangiftebereidheid groter als de pleger een onbekende is van het slachtoffer, wat bij SGG door een (eigen) leerkracht juist niet het geval is.’

C. Ramakers e.a., Seksueel grensoverschrijdend gedrag in het onderwijs, Nijmegen 2020, p. 94, bijlage 954766, bij Kamerdossier 35570-VIII (arceringen toegevoegd, SFS).

(xiv)

Er is overigens geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat de situatie in het hoger onderwijs minder zorgelijk zou zijn. Integendeel. Iedere abonnee van NRC Handelsblad kan zich met enige regelmaat ‘verheugen’ over weer een onthullend artikel over seksuele intimidatie door (hooggeleerd) personeel van 's lands universiteiten, de faculteiten der rechtsgeleerdheid (helaas) bepaald niet uitgezonderd.

https://www.nrc.nl/nieuws/2019/05/14/bij-hoogleraar-b-moesten-de-vrouwen-hakken-dragen-a3960238;

https://www.nrc.nl/nieuws/2020/06/12/de-grappen-over-sperma-van-een-aanrakerige-docent-a4002681

https://www.nrc.nl/nieuws/2021/02/05/raden-wat-professor-kinneging-wil-horen-a4030535

https://www.nrc.nl/nieuws/2020/06/16/allemaal-gedragscodes-maar-de-studenten-kunnen-geen-kant-op-a4003040

https://www.nrc.nl/nieuws/2020/06/19/studenten-in-actie-tegen-lakse-houding-bij-sexual-harassment-a4003478

https://www.nrc.nl/nieuws/2020/03/03/een-klacht-indienen-is-moedig-a3992535

Maar ook uit een recent wetenschappelijk onderzoek door de Radboud universiteit in opdracht van het landelijk netwerk van vrouwelijke hoogleraren, dat heeft geleid tot een rapport met de veelzeggende titel ‘Harassment in Dutch academia’ blijkt seksuele intimidatie aan universiteiten en hogescholen een regelmatig opduikend probleem te zijn. Het rapport biedt een ontluisterend beeld, ook van de gevolgen van de ongewenste aanrakingen en intimiteiten voor de slachtoffers daarvan.

https://www.lnvh.nl/a-3078/harassment-in-dutch-academia.-exploring-manifestations-facilitating-factors-effects-and-solutions.

Zie ook: https://www.nrc.nl/nieuws/2019/05/05/van-seksueel-wangedrag-tot-sabotage-van-je-onderzoek-a3959228

https://nos.nl/artikel/2283511-intimidatie-en-wangedrag-op-de-universiteit-hij-vroeg-naar-mijn-seksleven.html

(xv)

De regering is inmiddels doordrongen van de ernst van de situatie en van de verstrekkende negatieve gevolgen die (seksuele) intimidatie in alle lagen van het onderwijs heeft. Zo heeft de Minister van onderwijs naar aanleiding van het onder (xiv) genoemde onderzoek, op 18 december 2019 het volgende aan de Tweede Kamer geschreven:

‘De afgelopen twee jaar zijn er mede naar aanleiding van de #metoo-beweging steeds meer casussen van intimidatie en wangedrag aan het licht gekomen, uit allerlei sectoren. Zo ook binnen de wetenschap. De gevolgen van seksuele intimidatie en wangedrag zijn ingrijpend; slachtoffers zijn persoonlijk geschaad en kunnen hun onderzoek niet onder normale omstandigheden uitvoeren. De academische wereld is op deze manier niet altijd een beschermde omgeving voor werknemers. Daarnaast, als slachtoffers zich niet gehoord voelen, kan intimidatie tot uitstroom van getalenteerde onderzoekers leiden. Dit is onaanvaardbaar — sociale veiligheid is een noodzakelijke voorwaarde om onderzoek te kunnen doen.’

Kamerstukken II, 2019–2020, 29 338, nr. 212, p. 1 (arcering toegevoegd, SFS).

De minister heeft in diezelfde brief een actieprogramma aangekondigd om een cultuurverandering teweeg te brengen.

(xvi)

Uit de brief waarmee het onder (xiii) genoemde rapport over SGG in het lager en middelbaar onderwijs aan de Tweede Kamer is aangeboden, blijkt eveneens hoe ernstig verwijtbaar de regering seksueel grensoverschrijdend gedrag in het onderwijs acht. De regering vindt het ‘zeer schrijnenddat er elk jaar leerlingen en studenten slachtoffer van seksueel grensoverschrijdend gedrag worden, in sommige gevallen zelfs door met taken belaste personen’ (arcering toegevoegd, SFS). De regering kwalificeert het kort daarop in diezelfde Kamerbrief zelfs als ‘verschrikkelijk’ wanneer een leerling het slachtoffer wordt van seksueel grensoverschrijdend gedrag van een docent en meent dat de overheid hier een actieve rol dient te spelen om de verantwoordelijke schoolbesturen te ondersteunen:

‘Dat is verschrikkelijk en we werken er hard aan om daders aan te pakken en verder wangedrag te voorkomen. De veiligheid op school is allereerst de verantwoordelijkheid van de besturen, maar de rijksoverheid moet hen hierbij ondersteunen.’

Kamerbrief d.d. 4 november 2020, Kamerdossier 35570-VIII, nr. 91.

https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-35570-VIII-91.html

(xvii)

Ook de Hoge Raad kan hier (alsnog) zijn bijdrage leveren. Door werkgevers — en zeker werkgevers in het onderwijs die worden geconfronteerd met een werknemer die zich binnen een afhankelijkheidsrelatie, zoals de relatie tussen leraar / docent en leerling, schuldig heeft gemaakt aan seksueel grensoverschrijdend gedrag, een steun in de rug te geven. De steun van de duidelijke vuistregel dat wanneer in zo een geval ontslag volgt, in beginsel geen transitievergoeding verschuldigd is. Natuurlijk: zo een vuistregel geeft de werkgever geen absolute zekerheid, maar hij helpt die werkgever wel op weg. En zo een vuistregel helpt bovendien ook bij de bestrijding van seksueel grensoverschrijdend gedrag meer in het algemeen. Zo een vuistregel zal in brede zin aandacht krijgen en daarmee zeker een bepaald preventief effect hebben.

(xviii)

Het onderhavige cassatieberoep biedt Uw Raad anders gezegd, de kans om kleur te bekennen en om ook, op zijn manier — dat wil zeggen: genuanceerd —, stelling te nemen tegen seksuele intimidatie op de werkvloer, zeker wanneer die intimidatie plaatsvindt binnen afhankelijkheidsrelaties zoals die zich in het onderwijs bij uitstek voordoen. En dat genuanceerde aspect zit er dan in dat de te formuleren vuistregel — zoals eerder door A-G Wesseling-Van Gent is gesuggereerd — nog steeds, in echt uitzonderlijke gevallen, van het uitgangspunt afwijkend maatwerk toestaat. Het zij herhaald: om een hard and fast rule wordt niet gevraagd, wel om steun voor werkgevers die doen waartoe zij juridisch verplicht zijn, te weten: doortastend optreden wanneer zij constateren dat een werknemer zich binnen een afhankelijkheidsrelatie op het werk schuldig maakt aan seksueel grensoverschrijdend gedrag. Werkgevers die daartegen streng optreden verdienen het — echte uitzonderingen daargelaten — niet om in ruil daarvoor de prijs van de transitievergoeding te moeten betalen. Zulk werknemersgedrag verdient die beloning namelijk niet. Daarvoor is het te ernstig en te verwijtbaar. Het zou in hoge mate behulpzaam en waardevol zijn als zo'n signaal eens duidelijk door de Hoge Raad zou worden afgegeven. Het gemengde karakter van de beslissing inzake de ernstige verwijtbaarheid biedt die ruimte ook alleszins.

Onderdeel 2
Rechtsklacht
34.

In rov. 2.21 is het Hof, onder het kopje ‘omstandigheden die voor de beoordeling niet meewegen’ ingegaan op de betekenis van de integriteitscode van Zuyd Hogeschool, waarop Zuyd Hogeschool een beroep heeft gedaan ter onderbouwing van haar betoog dat de handelwijze van [de docent] niet alleen verwijtbaar, maar ernstig verwijtbaar gedrag oplevert. Die gedragscode vermeldt in art. 14 dat de medewerker zich respectvol dient te gedragen en te allen tijde ongewenst gedrag, waaronder alle vormen van discriminatie, agressie, geweld, seksuele intimidatie, pesten en treiteren en combinaties hiervan, dient te vermijden. Zuyd Hogeschool heeft er tijdens de procedure bij herhaling op gewezen dat [de docent], met zijn handelwijze, in strijd heeft gehandeld met die bepaling, hetgeen zijn gedrag extra verwijtbaar maakt.20. Het Hof heeft die omstandigheid, blijkens het zojuist genoemde ‘kopje’ boven rov. 2.21 evenwel niet relevant geacht voor de beoordeling of [de docent]'s handelen ernstig verwijtbaar is. Die omstandigheid, zo overweegt het Hof, legt ‘geen (extra) gewicht in de schaal’. Zulks omdat ‘ook zonder een dergelijke code (…) duidelijk (is, toevoeging SFS) dat een docent zich dient te onthouden van gedrag dat in die code als ongewenst gedrag is beschreven.’ De beslissing van het Hof dat de integriteitscode van Zuyd Hogeschool geen gewicht in de schaal legt bij de beoordeling of [de docent] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld omdat een docent zich ook zonder zo een code van dat gedrag dient te onthouden, is onjuist. Het Hof heeft daarmee namelijk miskend dat wanneer een werknemer bepaald verwijtbaar gedrag vertoont en de afweging moet worden gemaakt of dat gedrag ook als ernstig verwijtbaar is aan te merken in de zin van art. 7:673 lid 7 sub c BW, het feit dat dat gedrag in een door de werkgever opgestelde gedragscode met zoveel woorden is aangemerkt als gedrag dat ‘te allen tijde’ moet worden vermeden, binnen die afweging een verzwarende omstandigheid oplevert, ook wanneer het gaat om gedrag waarvan het de werknemer zonder het betreffende voorschrift duidelijk moet zijn (geweest) dat dat gedrag achterwege moest blijven. Zulks omdat in dat geval niet alleen sprake is van het vertonen van het betreffende verwijtbare gedrag als zodanig / op zichzelf beschouwd, maar van het vertonen van zulk gedrag in strijd met een uitdrukkelijke aanwijzing van de werkgever om dat gedrag juist niet te vertonen, hetgeen maakt dat sprake is van een gekwalificeerd arbeidsrechtelijk verwijt, bestaande uit zowel (i) het verwijtbare gedrag als zodanig, als (ii) het niet nakomen van de — naar haar aard — redelijke instructie van de werkgever om zulk verwijtbaar gedrag juist niet te vertonen, welk niet nakomen op zichzelf beschouwd een (additioneel) verwijt oplevert, het bepaalde in art. 7:660 BW en art. 7:678 lid 2 sub j BW in aanmerking genomen. Zulks terwijl ook uit de wetsgeschiedenis van art. 7:673 lid 7 sub c BW volgt dat juist de omstandigheid dat een werknemer bepaald wangedrag in strijd met gedragsregels van de organisatie van de werkgever vertoont, kan maken dat het vanwege dat wangedrag aan de werknemer te maken verwijt de graad van ernstige verwijtbaarheid haalt (ook als daarbij sprake is van wangedrag waarvan het ook zonder zo een intern voorschrift duidelijk is dat dat gedrag door een werknemer niet vertoond moet worden). Zie in dit verband Kamerstukken II, 2013–2014, 33 818, nr. 3, p. 40.

Motiveringsklacht
35.

Voor zover de beslissing van het Hof in rov. 2.21 aldus moet worden begrepen dat hetgeen in de laatste volzin van die rechtsoverweging is vervat, niet als een overweging ten overvloede moet worden geduid, heeft te gelden dat de daarin vervatte beslissing van het Hof dat Zuyd Hogeschool niet heeft gesteld dat zij haar gedragscode onder de aandacht van de medewerkers heeft gebracht, onbegrijpelijk is, nu Zuyd Hogeschool wel degelijk heeft gesteld — zie haar pleitnota in eerste aanleg onder 57. — dat de regels van de oude en de nieuwe gedragscode vrijwel gelijkluidend zijn en dat de heer [de docent] ‘de betrokken regels kent’, waarin besloten ligt dat die regels door Zuyd Hogeschool onder zijn aandacht (moeten) zijn gebracht. Deze stelling heeft Zuyd Hogeschool herhaald in haar akte na verwijzing, waarin onder 23. is te lezen: ‘De integriteitscode is glashelder en deze was de heer [de docent] bekend. (…) Indien en voor zover het beleid binnen Zuyd Hogeschool ter zake seksuele intimidatie voor anderen onduidelijk was, dan gold dit in ieder geval niet voor de heer [de docent]. ’

Toelichting op de rechtsklacht
(i)

Het volgt uit de wet, de wetsgeschiedenis, rechtspraak en literatuur dat wanneer een werknemer (i) wangedrag vertoont dat ook nog eens (ii) in strijd komt met gedragsvoorschriften die binnen de organisatie van de werkgever gelden, dat met (ii) aangeduide aspect een verzwarend effect heeft op de arbeidsrechtelijke taxatie van de handelwijze van de werknemer.

(ii)

Een in een interne gedragscode verankerd voorschrift om bepaald, daarin omschreven, wangedrag achterwege te laten is naar zijn aard een redelijke instructie, die de werkgever op grond van zijn instructierecht (art. 7:660 BW) en zijn gezagsrecht (art. 7:610 BW) aan de werknemer mag geven. Het hardnekkig, dat wil zeggen: bij herhaling, overtreden van zulke redelijke instructies is in zichzelf in beginsel een dringende reden voor ontslag, naar art. 7:678 lid 2 sub j BW uitdrukkelijk bepaalt. Vertoont een werknemer wangedrag dat een werkgever ook nog eens uitdrukkelijk heeft willen uitbannen door middel van interne regelgeving, dan is sprake van een dubbele, gekwalificeerde, misstap: het gedrag als zodanig en daarbovenop de insubordinatie. Het feit dat de werknemer zelf ook zonder de interne regel had moeten begrijpen dat zijn gedrag ontoelaatbaar was — omdat het daarbij ging om gedrag dat naar objectieve maatstaven beschouwd niet toelaatbaar is — doet aan dat verzwarende effect van het handelen in strijd met de interne regel, niet af. Overeind blijft immers staan dat de werkgever met het stellen van die regel duidelijk heeft willen maken dat het betreffende gedrag ook in zijn organisatie niet wordt gedoogd.

(iii)

Uit de wetsgeschiedenis van art. 7:673 lid 7 sub c BW volgt ook dat de omstandigheid dat bepaald wangedrag in strijd met interne regels is vertoond, de verwijtbaarheid van dat gedrag vergroot (en kan maken dat dat gedrag de lat van ernstige verwijtbaarheid haalt). Zo wordt in de Memorie van Toelichting van de Wet werk en zekerheid die heeft geleid tot de invoering van die bepaling, als voorbeeld van ernstig verwijtbaar gedrag van de werknemer genoemd de situatie ‘waarin de werknemer in strijd met eigen in de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare gedragsregels van de organisatie van de werkgever, geld leent uit de bedrijfskas en zulks leidt tot een vertrouwensbreuk.’

‘Zie over het belang van interne gedragsregels voor de beoordeling of sprake is van ernstige verwijtbaarheid in de zin van art. 7:673 lid 7 sub c BW ook: S.F. Sagel en R. van Haeringen, De dringende reden en ernstige verwijtbaarheid; twee afwegingen op basis van de omstandigheden van één geval, TvO 2018/4, p. 140.’

(iv)

Ook uit een breed opgezet jurisprudentieonderzoek van het Amsterdamse Hugo Sinzheimer instituut naar de toepassing van art. 7:673 lid 7 sub c BW, volgt dat in de rechtspraak juist het feit dat de werknemer gedrag heeft vertoond dat in strijd komt met interne gedragsregels, regelmatig leidt tot het oordeel dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid. In de helft van de categorie gevallen waarin sprake was van een schending van zulke interne regels, werd het gedrag van de werknemer (om die reden) als ernstig verwijtbaar aangemerkt.

‘De situatie waarin de werknemer in strijd met eigen in de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare gedragsregels van de organisatie van de werkgever handelt, geld leent uit de bedrijfskas en zulks leidt tot een vertrouwensbreuk; Dit voorbeeld uit de parlementaire geschiedenis is een vrij specifiek voorbeeld van in strijd met de gedragsregels handelen. In iets bredere zin zijn er 40 uitspraken gevonden waarin het ging om het niet naleven van gedragsregels door de werknemer. In 21 gevallen vond de rechter dat wel sprake was van ernstig verwijtbaar handelen, 19 keer viel het oordeel andersom uit. In de uitspraken waar ernstige verwijtbaarheid is aangenomen was sprake van een duidelijk beleid, één of meerdere waarschuwingen, zelfverrijking, een voorbeeldfunctie, ethische kwesties of een combinatie van één of meer van deze factoren.’

Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de Wwz (rapport van HSI), bijlage bij Kamerstukken II 2017/18, 34351, p. 30.

(v)

De beslissing van het Hof dat aan de heldere interne gedragscode van Zuyd Hogeschool geen gewicht toekomt in de afweging of [de docent] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, omdat het ook zonder die code voor een werknemer als [de docent] duidelijk had moeten zijn dat seksueel grensoverschrijdend gedrag als door hem vertoond niet toelaatbaar is, geeft ook in bredere zin een onjuist en onwenselijk signaal af. Die benadering is immers niet bepaald een stimulans voor goedwillende werkgevers om seksueel grensoverschrijdend gedrag te voorkomen door middel van het formuleren van duidelijke interne regels en het opstellen van heldere gedragscodes op dat terrein. Zulks terwijl de regering bij de bestrijding van seksueel grensoverschrijdend gedrag nu juist wel inzet op de totstandkoming van dat soort codes en interne regelgeving op ondernemingsniveau (in plaats van op landelijk niveau). Zie in dit verband de brief van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de Tweede Kamer van 12 april 2019 over het belang van gedragscodes bij de bestrijding van ongewenst gedrag op de werkvloer (Kamerstukken II, 2018 – 2019, 34843, nr. 35). In de benadering van het Hof ‘helpen’ dergelijke regels de werkgever echter vervolgens niet om plegers van seksueel grensoverschrijdend gedrag de transitievergoeding te kunnen ontzeggen. Dat en waarom dat onwenselijk is, behoeft nauwelijks betoog. Veeleer zou ook de rechter het moeten stimuleren en belonen wanneer werkgevers hun verantwoordelijkheid nemen om dergelijke regels op te stellen. Daarbij past om, bij de beoordeling of een werknemer die seksueel grensoverschrijdend gedrag op het werk heeft vertoond de transitievergoeding kan worden ontzegd, juist wel ten voordele van de werkgever mee te wegen dat die werkgever zulk gedrag heeft getracht uit te bannen met een helder regelkader dat zulk gedrag verbiedt.

Onderdeel 3
36.

De beslissing van het Hof in rov. 3.1 inzake de ‘slotsom’ waartoe het Hof is gekomen, alsmede de beslissingen in rov. 3.2 inzake de door het Hof 's Hertogenbosch uitgesproken kostenveroordeling en inzake de kostenveroordeling in de procedure na verwijzing, bouwen voort op de beslissingen die worden bestreden door de klachten van de onderdelen 1 en 2 van dit cassatiemiddel. Gegrondbevinding één of meer van die klachten, vitieert dus ook de beslissingen van het Hof in de rov.'en 3.1 en 3.2.

6. Conclusie

37.

Op grond van dit middel verzoekt Zuyd Hogeschool de Hoge Raad de beschikking waartegen het cassatieberoep is gericht te vernietigen, en verder te beslissen zoals hij passend acht, kosten rechtens.

Advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.