Hof 's-Hertogenbosch, 02-05-2019, nr. 200.247.893, 01

[appellant] heeft geen grief gericht tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter in rechtsoverweging 2. van de bestreden beschikking. [appellant] vraagt in hoger beroep slechts aandacht voor het feit dat enkele, door [appellant] nader genoemde processtukken in de feitenweergave door de kantonrechter niet in zijn geheel zijn weergegeven. [appellant] verzoekt het hof de gehele inhoud van deze stukken in ogenschouw te nemen. Blijkens het verweerschrift kan ook [verweerster] zich verenigen met de weergave van de feiten in de bestreden beschikking. Het hof zal dan ook van dezelfde feiten uitgaan.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1961, is op 1 augustus 1989 op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij de [school] .

Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor het hoger beroepsonderwijs 2017-2018 (hierna: de cao HBO) van toepassing.

[appellant] vervulde de functie van senior docent bewegingsleer. De [school] maakt sinds 2001 onderdeel uit van [verweerster] , zodat [verweerster] de formele werkgever van [appellant] was.

Bij brief van 12 juli 2006 heeft de toenmalige directeur van de [school] [voormalig directeur] (hierna: [voormalig directeur] ) het volgende aan [appellant] medegedeeld:

Beste [appellant] ,

Op donderdag 6 juli 2006 spraken wij met elkaar over onderstaande kwestie.

- Ik heb signalen ontvangen via derden van studenten uit de afdeling [afdeling 1] , propedeusegroep, met betrekking tot verwarring en onduidelijkheid over jou didaktische aanpak in de techniek-bewegingsles. Vrouwelijke studenten met name weten niet meer of de door jou uitgevoerde fysieke houdingscorrecties als professioneel/vakmatig of privaat/ongewenst geïnterpreteerd moeten worden.

- Dit leidt tot verwarring en onduidelijkheid, wat vervolgens niet bevorderlijk is voor een veilig en open onderwijsklimaat in de lesgroep.

- Dit signaal van juli 2006 is een herhaling van eerdere signalen die zich in voorgaande jaren hebben voorgedaan. Als gevolg daarvan hadden we eerder al de volgende maatregelen afgesproken:

o [appellant] bespreekt bij de start van zijn lessen met nieuwe groepen zijn werkwijze en legt uit wat de doestelling en beweegredenen zijn van zijn methodische en didaktische aanpak. De studenten wordt nadrukkelijk gevraagd te melden bij de docent -of indien dat moeilijk is- bij de studiebegeleider/coördinator enz. wanneer ze persoonlijk problemen ervaren bij die aanpak.

o Er komen separate douche voorzieningen voor docenten en studenten.

Beide maatregelen zijn geëffectueerd, maar hebben blijkbaar nog steeds niet het beoogde effect gehad.

Als gevolg geef ik je de dringende opdracht om:

- te onderzoeken wat je in didaktische of methodische zin kunt wijzigen aan je manier van werken om te voorkomen dat er weer onduidelijkheid/verwarring ontstaat bij de studenten over je werkwijze en je intenties.

- Ik ontvang daarvan een rapport met daarin een voorstel cq. plan van aanpak voor het seizoen 2006-2007. Zonder zo’n door mij goedgekeurd plan kunnen de lessen geen aanvang nemen. Wij zijn -beiden- gehouden al het mogelijke te doen om verwarring en een gevoel van onveiligheid bij de studenten te voorkomen. Ongewenst gedrag dan wel de schemerzone daaromheen is juist bij een fysiek vak als het bewegingsonderwijs een uiterst belangrijk aandachtspunt, zowel in het belang van de student als van de docent.

Voorts zullen wij beiden -desgewenst in aanwezigheid van de coördinator van de [afdeling 2] afdeling- deze signalen en deze kwestie bij de start van het nieuwe schooljaar gezamenlijk met de betreffende groep bespreken. Het gesprek beoogt

- aan de studenten duidelijk te maken dat signalen door de [school] altijd serieus genomen worden

- de studenten vertrouwen te geven dat ze met hun vragen/twijfels ter zake altijd terecht kunnen bij de betreffende docent, dan wel studiebegeleider, coördinator, directie en desgewenst ook de vertrouwenspersoon ongewenst gedrag die namens de [hogeschool] voor de [school] is aangesteld

- bij de studenten te onderzoeken waarom de directe bespreking van de signalen met jou als betreffende docent -ondanks jouw oproep daartoe- niet heeft gewerkt of wellicht niet kan werken

- jouw werkwijze voor het seizoen 2006-2007 toe te lichten en de studenten te informeren over de professionele/vakmatige doelstelling van de werkwijze en uiteraard van de docent zelf.

Indien deze aanpak in het seizoen 2006-2007 geen resultaten oplevert m.b.t. het doen verdwijnen van verwarring en onduidelijkheid bij de studenten over jouw werkwijze en intenties ontstaat er alsnog een zodanig kritische situatie dat ik mij als eindverantwoordelijke ernstig moet beraden over jouw mogelijkheden om je werk en de daaraan gekoppelde werkwijze op deze faculteit te continueren. Uiteraard ben ik te allen tijde bereid eventuele scholing en/of heroriëntatie te faciliteren die jou in staat stellen zodanig te werken dat je de doelstelling van het curriculum kunt realiseren met een werkwijze die geen verwarring en onduidelijkheid op dit punt bij de studenten veroorzaakt. Het overleg met je collega-bewegingsdocenten kan daarbij een goede start zijn. De door hen gehanteerde werkwijze genereert immers geen signalen in die richting. Ook daarvan lees ik graag je plannen of voorstellen in de rapportage die ik in de eerste week van het nieuwe schooljaar van je ontvang.

Voor een gesprek daarover nodig ik je uit op woensdag 30 augustus van 12.00 tot 13.00 uur.

Bij brief van 14 juli 2006 (met als bijlage een door hem opgesteld plan van aanpak) heeft [appellant] op voornoemde brief gereageerd. In zijn brief stelt [appellant] onder meer het volgende:

(…) Mijn aanpak is fysiek, direkt en zeker niet voorzichtig, maar niet sexueel getint. Als er studenten zijn die dit zo ervaren is dat vervelend. Met deze brief zet je mij in een hoek waar ik niet thuis hoor. (…) Let wel, ik neem de signalen net als vorig jaar zeer serieus en naar ik begreep heeft het vorige 1e jaar nu 2e jaar geen problemen meer (wat ik niet opmaak uit jouw brief). Het belang van de student staat centraal. Ik wil ze iets leren en meen dat zeer efficiënt te doen. Dus wordt ik nu gedwongen mijn didaktiek te wijzigen. (…)

Op 5 juli 2010 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant] , [voormalig directeur] en HR-medewerkster [HR-medewerkster] . De aanleiding voor dit gesprek was, dat [verweerster] signalen van studenten had ontvangen over de verwarrende manier van lesgeven door [appellant] . De signalen behelsden onder meer dat de studenten zich niet prettig/onveilig voelden door (onder andere) de verwarrende houdingscorrecties.

Bij brief van 7 juli 2010 heeft [voormalig directeur] naar aanleiding van dit gesprek het volgende medegedeeld:

“Beste [appellant] ,

Met dit schrijven bevestig ik de afspraken die wij gemaakt hebben in ons gesprek d.d. 5 juli jl. naar aanleiding van signalen van studenten over een verwarrende dan wel onveilige situatie als gevolg van jouw vakdidaktisch handelen in de bewegingslessen.

Signalen

De signalen betreffen het gegeven dat sommige -met name vrouwelijke- studenten de wijze van jouw handelen bij houdingscorrecties en fysieke instructies tijdens de bewegingslessen ervaren als ongewenst cq. verwarrend in de zin van dat voor hen de grens tussen vakmatig handelen en privaat handelen onduidelijk wordt. Dat leidt tot gevoelens van onveiligheid en blokkades in het leerproces tijdens die lessen. Dit signaal is een herhaling uit het seizoen 2005-2006 waarna we afspraken gemaakt hebben over de aanpassing van jouw didaktisch handelen in de les, omkaderd door heldere informatie en communicatie (zie mijn brief aan jou d.d. 12 juli 2006). Nu blijkt dat deze aanpassingen onvoldoende zijn geweest. Dat noopt de [school] tot verdergaande afspraken:

Afspraken

De [school] spreekt het vertrouwen uit in jou als vakdocent en waardeert zeker ook je bijdragen aan en inspanningen voor het sinds vorig jaar bijgestelde bewegingscurriculum. Komend jaar is daarvoor een belangrijk jaar in het kader van aanscherping en doorontwikkeling van dat deelcurriculum. In je vakdidaktisch handelen is echter een grote en radicale verandering noodzakelijk. Uiteraard vanwege het belang van een veilige en ongeremde onderwijsomgeving voor elke student. Maar ook jouw toekomst als vakdocent en jouw integriteit staat op het spel. Bij voortduring van deze signalen en de beeldvorming die daar omheen ontstaat zal ook voor jou als docent het fundament om goed en met voldoening te werken steeds verder afbrokkelen. Dat is je niet gegund. Graag ontvang ik medio september van jou een voorstel voor cursussen/scholing op het terrein van vakdidaktisch handelen.”

In een e-mailbericht van 31 mei 2011 gericht aan [voormalig directeur] heeft [appellant] gereageerd op bovenstaande brief.

Op 19 oktober 2017 heeft een studente aan de mentor/studieloopbaanbegeleider en coördinator van de [afdeling] afdeling [mentor/studieloopbaanbegeleider en coördinator] (hierna: [mentor/studieloopbaanbegeleider en coördinator] ) medegedeeld dat [appellant] ongewenst gedrag heeft vertoond.

Op 30 oktober 2017 (na de herfstvakantie) heeft de teamleider van de [school] [teamleider] (hierna: [teamleider] ) met de betreffende studente gesproken in het bijzijn van [notulist] (hierna: [notulist] ) als notulist. Van het gesprek is een verslag opgemaakt. In het verslag staat onder meer vermeld dat de studente (hierna: meldster 1) gezegd heeft dat [appellant] “tijdens de les zijn hand op haar billen legde en uitsprak dat hij dit al langer had willen doen”.

Dezelfde dag heeft [teamleider] ook (onder meer) afzonderlijk met [appellant] en [mentor/studieloopbaanbegeleider en coördinator] gesproken. Ook daarbij was steeds [notulist] als notulist aanwezig. Ook van die gesprekken zijn verslagen opgemaakt.

Het verslag van het gesprek met [mentor/studieloopbaanbegeleider en coördinator] , waarbij de naam van meldster 1 is weggelakt, vermeldt dat [mentor/studieloopbaanbegeleider en coördinator] (onder meer) het volgende verklaard heeft:

“Tijdens een evaluatiemoment met studenten vertelde zij [toevoeging hof: meldster 1] dat wat er gebeurd is in een les tussen [appellant] en student [weggelakt]. Een van de zaken die aan bod kwam was dat [appellant] zijn hand op de billen van [weggelakt] had gelegd en hierbij aangaf dat hij dit al langer had willen doen.”

Het verslag van het gesprek met [appellant] vermeldt dat [appellant] onder meer het volgende heeft verklaard:

“ [appellant] [toevoeging hof: [appellant] ] geeft een vriendschappelijk bedoelde tik tegen de bil op een moment dat de les en werksfeer ontspannen en goed voelde. Dus de handeling vond plaats in een sfeer van gelijkwaardigheid en dollen. Er was voor [appellant] geen enkel intentie of besef van ongewenste intimiteit”.

Voorts bevat het verslag de volgende passage:

“ [teamleider] geeft aan dat hij [toevoeging hof: [appellant] ] geen contact moet hebben met [weggelakt]. Dat is gegeven de situatie niet goed. Tevens is hij van mening dat het nu niet goed zou zijn voor een ieder als [appellant] nu gewoon op zijn werk zou verschijnen. Zelfs de schijn van onveiligheid moet vermeden worden. [appellant] geeft aan dat hij momenteel forse rugklachten heeft en sowieso niet in staat is om te werken. Ook hij is van mening dat het belang van de school nu groter is dat zijn eigen belang. Veiligheid van de studenten staat ook wat hem betreft voorop. Hij zal dan ook niet naar het werk komen en geen contact meer hebben met [weggelakt].”

Op 3 november 2017 heeft het college van bestuur van [verweerster] aan de ombudsman [hogeschool] (hierna: de ombudsman) onder meer gevraagd (kort samengevat en voor zover hier van belang), onderzoek te verrichten naar:

Op 3 november 2017 heeft een tweede studente (hierna: meldster 2) een gesprek gehad met [teamleider] , van welk gesprek een verslag is opgemaakt. Volgens het verslag heeft meldster 2 (onder meer) het volgende verklaard:

“Student vertelt dat zij in de laatste les voor de zomervakantie door docent [appellant] als voorbeeld werd genomen om een massage uit te voeren. Deze massageles werd als een eindeschooljaarscadeau gepresenteerd en zij werd uitverkoren om de massage van de docent zelf te ondergaan. De andere studenten werkten in paren in hetzelfde lokaal. Docent gaf tijdens de introductie/demonstructie verbaal aan dat ‘er niet moeilijk gedaan moest worden over geslachtsdelen’ en hij heeft vervolgens bij student meerdere keren aan borsten, billen maar ook tussen haar benen gezeten. Student voelde zich op dat moment vooral gegijzeld en onmachtig. De docent gebruikte haar echt als lesmateriaal. Wat zij het ergste vond, is dat ze toen er onderling gewisseld werd nogmaals een zelfde behandeling moest ondergaan. Docent zei dat ze van geluk mocht spreken. Aan het einde van de les heeft docent nog geïnformeerd of zij ok was geweest met de behandeling en zij heeft daar ‘in shock’ op geantwoord dat het best ok was.”

Bij brief van 6 november 2017 heeft het college van bestuur van [verweerster] [appellant] medegedeeld dat er inmiddels meerdere meldingen van mogelijk ongewenst/ongepast gedrag waren binnengekomen. Het college van bestuur heeft [appellant] voorts medegedeeld dat hij, gelet op de eerder met hem gemaakte afspraken in 2006 en 2010 en de meerdere meldingen, werd geschorst op grond van artikel P-1 van de cao HBO.

Bij brief van 10 november 2017 heeft (de gemachtigde van) [appellant] geprotesteerd tegen de schorsing.

Meldster 2 heeft bij e-mail van 15 november 2017 aan [teamleider] een tweede voorval met [appellant] gemeld. Die melding komt kort gezegd neer op het volgende. [appellant] heeft een groepsperformance gefilmd waarbij meldster 2 alleen een onderbroek droeg en een om haar lichaam geknoopte handdoek. Die handdoek zou zij in opdracht van haar klasgenoten laten vallen. [appellant] heeft op zeker moment close-ups gemaakt van (onder anderen) meldster 2 en hij bleef haar filmen terwijl zij haar handdoek liet vallen en haar borsten zichtbaar waren. Meldster 2 vindt het onveilig en ongepast aanvoelen dat [appellant] in het bezit is van de filmopname.

Bij brief van 27 november 2017 heeft (de gemachtigde van) [appellant] inhoudelijk verweer gevoerd tegen de schorsing. [appellant] is daarbij onder meer ingegaan op “de tik op de bil”. [appellant] stelt in de brief ook dat hij niet kan ingaan op andere meldingen aangezien hij daarmee niet bekend is.

Op 28 november 2017 heeft [teamleider] samen met [derde] een gesprek gevoerd met de klasgenoten van meldster 2 over de massage les. Van dit gesprek is een geluidsopname gemaakt. [derde] heeft van dit gesprek een transcriptie opgesteld die als bijlage 25 bij het verzoekschrift in eerste aanleg door [verweerster] is overgelegd.

Bij brief van 4 december 2017 heeft het college van bestuur van [verweerster] aan [appellant] onder meer medegedeeld:

Op 1 december 2017 heeft de ombudsman haar rapport uitgebracht. Ten aanzien van de melding van 19 oktober 2017 geeft zij in antwoord op onderdeel 1. van de opdracht (zie rechtsoverweging 3.2.13) een samenvatting van de gespreksverslagen van 30 oktober 2017. Ten aanzien van de meldingen van 3 november 2017 en 15 november 2017 stelt zij vast dat niet met alle betrokkenen is gesproken en dat het van belang is [appellant] spreekruimte te bieden naar aanleiding van het signaal van 3 november 2017. Ten aanzien van onderdeel 2. van de opdracht onthoudt de ombudsman zich van een antwoord op de vraag of ongewenst gedrag heeft plaatsgevonden. Zij adviseert op dit punt een diepgaand onderzoek met hoor en wederhoor. Onderdeel 3. van de opdracht beantwoordt de ombudsman met het betoog dat [appellant] eerdere waarschuwingen/zwaarwegende instructies van [verweerster] heeft genegeerd/niet heeft opgevolgd en dat daaraan arbeidsrechtelijke consequenties kunnen zitten.

Op 14 december 2017 is [appellant] (informeel) gehoord door [verweerster] over de massage les. Bij dat gesprek waren aanwezig, [appellant] , zijn echtgenote, zijn gemachtigde, [voormalig directeur] , [teamleider] , [medewerker juridische zaken] (medewerker juridische zaken) en de gemachtigde van [verweerster] . Van het gesprek is een (concept)verslag gemaakt dat door [verweerster] als bijlage 27 bij het verzoekschrift in eerste aanleg is overgelegd. Bij e-mails van 11 en 12 januari 2018 heeft de gemachtigde van [appellant] aanvullende opmerkingen ten aanzien van dit verslag gemaakt, welke opmerkingen [verweerster] aan het verslag heeft toegevoegd/gehecht.

Op enig moment heeft [vertrouwenspersoon ongewenst gedrag] , vertrouwenspersoon ongewenst gedrag van [verweerster] (hierna: [vertrouwenspersoon ongewenst gedrag] ), op verzoek van het college van bestuur afzonderlijk gesproken met meldster 1 en meldster 2. In een e-mailbericht van 21 december 2017 heeft [vertrouwenspersoon ongewenst gedrag] aan het college van bestuur (onder meer) medegedeeld dat beiden geen klacht wensen in te dienen omdat zij het bezwaarlijk vinden dat in de klachtenprocedure hun naam en contactgegevens bekend worden. Zij vrezen voor negatieve gevolgen voor hun opleiding en hun (beginnende) carrière als [beroep] , aldus [vertrouwenspersoon ongewenst gedrag] . [vertrouwenspersoon ongewenst gedrag] concludeert in haar bericht dat de aard en omvang van de seksuele intimidatie ernstig is te noemen en dat [verweerster] de taak heeft studenten een veilig klimaat te bieden. Dit rechtvaardigt volgens [vertrouwenspersoon ongewenst gedrag] om de “klacht” te onderzoeken op een wijze dat de anonimiteit van de meldsters is gewaarborgd.

[verweerster] heeft vervolgens aan het (extern) bureau [bureau] (hierna: [bureau] ) de volgende onderzoeksopdracht gegeven:

[bureau] heeft vervolgens onderzoek verricht. Bij dit onderzoek zijn gesprekken gevoerd met studenten, alumni en medewerkers van de [school] . Ook heeft [bureau] gesproken met [appellant] en diens gemachtigde. De bevindingen van het onderzoek zijn aanvankelijk vastgelegd in een conceptrapport. De gemachtigde van [appellant] heeft daarop gereageerd bij brief/e-mail van 23 maart 2018, waarna [bureau] op 26 maart 2018 het definitieve rapport heeft opgesteld. Het rapport vermeldt als conclusie (onder andere en voor zover hier van belang) dat het aannemelijk is dat de feitelijke handelingen als de tik op de billen, de aanrakingen in de massage les en het filmen van de performance-act zoals door de meldsters omschreven hebben plaatsgevonden.

In de onderhavige procedure heeft [verweerster] in eerste aanleg (samengevat) primair verzocht:

Subsidiair heeft [verweerster] verzocht:

4. de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding;

5. bij het bepalen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst rekening te houden met de duur gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking.

Zowel primair als subsidiair heeft [verweerster] verzocht [appellant] te veroordelen in de proceskosten.

[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd dat strekt tot afwijzing van het verzoek van [verweerster] . Voor het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen zal ontbinden, heeft [appellant] verzocht hem een transitievergoeding en een billijke vergoeding toe te kennen. [appellant] heeft voorts de kantonrechter verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. Dit verzoek is in hoger beroep niet meer aan de orde. Daarnaast heeft [appellant] verzocht [verweerster] in de proceskosten te veroordelen.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbonden op grond van (ernstig) verwijtbaar handelen van [appellant] en – onder toepassing van artikel 7:671b lid 8 sub b van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) – de einddatum van de arbeidsovereenkomst bepaald op de datum van de beschikking. Voorts heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en dientengevolge – op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW – geen recht heeft op een transitievergoeding. [appellant] is veroordeeld in de proceskosten.

In hoger beroep heeft [appellant] geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en afwijzing van de verzoeken van [verweerster] . Voorts heeft hij verzocht de arbeidsovereenkomst te herstellen. Subsidiair heeft hij verzocht [verweerster] te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding en een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 lid 3 BW. Tot slot heeft hij geconcludeerd dat [verweerster] zal worden veroordeeld in de werkelijke kosten van rechtsbijstand, subsidiair in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.

[verweerster] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in hoger beroep.

De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Met deze grieven komt [appellant] op tegen de door de kantonrechter aanwezig geachte redelijke grond voor ontbinding, te weten (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten door [appellant] en het op die grond niet toekennen van een transitievergoeding aan hem.

Het hof merkt allereerst op dat [verweerster] in hoger beroep niet is opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] van het voorval dat aanleiding heeft gevormd tot de tweede melding van meldster 2 met betrekking tot de video-opname (zie rechtsoverweging 3.2.17) geen verwijt valt te maken. In hoger beroep is daarom uitsluitend de vraag aan de orde of [appellant] (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld door een zogenoemde “biltik” die [appellant] een studente tijdens een les zou hebben gegeven, waarbij hij gezegd zou hebben dat hij dat al langer had willen doen en een massage les die [appellant] tijdens de laatste les voor de zomervakantie van 2017 heeft gegeven waarbij [appellant] een studente tot tweemaal toe zou hebben onderworpen aan een massage van haar volledige lichaam.

Voldoende is vast komen te staan dat deze voorvallen inderdaad hebben plaatsgevonden. Evenals de kantonrechter is het hof van oordeel dat [appellant] daardoor verwijtbaar gehandeld heeft in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub e BW. Overigens blijkt uit hetgeen hierna zal worden overwogen, dat het verzoek van [verweerster] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van [appellant] .

Ten aanzien van de “biltik” verwijst het hof naar hetgeen hierover bij de vaststaande feiten onder rechtsoverwegingen 3.2.8 tot en met 3.2.12 is opgenomen. In het verslag van het gesprek dat [teamleider] op 30 oktober 2017 met de betreffende studente (meldster 1) heeft gevoerd, staat onder meer vermeld dat meldster 1 gezegd heeft dat [appellant] “tijdens de les zijn hand op haar billen legde en uitsprak dat hij dit al langer had willen doen”. [appellant] reageert op deze concrete verklaringen enkel in algemene zin met de stelling dat hij zich het voorval niet kon en kan herinneren, dat hij daarom telefonisch contact met meldster 1 heeft opgenomen om van haarzelf te vernemen wat er gebeurd zou zijn en dat hij toen van meldster 1 te horen heeft gekregen dat hij een tik op haar billen heeft gegeven (en dus niet zijn hand op haar billen heeft gelegd) en dat hij daarbij gezegd heeft dat hij dat al langer had willen doen. Wat hier verder ook van zij, met dit verweer heeft [appellant] onvoldoende concreet en onvoldoende gemotiveerd betwist hetgeen meldster 1 verklaard heeft, zodat het hof aan bewijslevering niet toekomt en uitgaat van de juistheid van die verklaring. Hieruit volgt dat vast staat dat [appellant] zijn hand op de billen van meldster 1 heeft gelegd of een tik op haar billen heeft gegeven en dat hij daarbij gezegd heeft dat hij dat al langer had willen doen.

Ten aanzien van de massage les staat het volgende vast op grond van de beschrijving van de betreffende les, die de betrokken studente (meldster 2), haar klasgenoten en [appellant] hebben gegeven tijdens de gesprekken die [teamleider] met ieder van hen afzonderlijk heeft gevoerd. Tijdens de laatste les voor de zomervakantie van 2017 heeft [appellant] een massage les gegeven. De studenten werkten in tweetallen in het leslokaal, waarbij de een de ander masseerde. De student(e) die werd gemasseerd lag op een matje op de vloer. Halverwege de les werden de rollen omgedraaid. [appellant] ‘gebruikte’ meldster 2 om voor te doen hoe de studenten elkaar moesten masseren. [appellant] en meldster 2 bevonden zich in het midden van het leslokaal. De studenten keken welke handelingen [appellant] ten aanzien van meldster 2 verrichtte en deden die handelingen na. Op die manier werd stap voor stap het hele lichaam gemasseerd. Dat gebeurde tegelijkertijd door zowel de studenten onderling als door [appellant] ten aanzien van meldster 2. Tijdens de massage werden verschillende spiergroepen gemasseerd waaronder de billen, de borst(spieren) en de benen tot en met de liezen. Nadat er onderling gewisseld was, heeft [appellant] meldster 2 nogmaals op dezelfde wijze gemasseerd.

Bij het oordeel dat [appellant] verwijtbaar gehandeld heeft in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub e BW heeft het hof mede in aanmerking genomen dat [appellant] reeds herhaaldelijk was gewaarschuwd. Uit de brief van [verweerster] van 12 juli 2006 blijkt dat er in 2006 en ook in voorgaande jaren signalen van meerdere studenten waren dat de fysieke houdingscorrecties van [appellant] tijdens de bewegingslessen bij met name vrouwelijke studenten tot verwarring leiden en dat onduidelijk is of het lichamelijk contact als vakmatig dan wel privé en ongewenst moet worden beschouwd en dat dit het leerklimaat aantast. [appellant] heeft de opdracht gekregen om te onderzoeken welke didactische of methodische wijzigingen aangebracht kunnen worden in zijn manier van lesgeven om te voorkomen dat dit weer gebeurt (zie rechtsoverweging 3.2.3). Blijkens de brief van [verweerster] van 7 juli 2010 zijn er in 2010 opnieuw signalen gekomen van meerdere met name vrouwelijke studenten over een verwarrende dan wel onveilige situatie als gevolg van de houdingscorrecties en fysieke instructies van [appellant] tijdens de bewegingslessen. [verweerster] constateert dat [appellant] aanpassingen van zijn didactisch handelen in de les naar aanleiding van de brief van 12 juli 2006 onvoldoende zijn geweest en dat dit [verweerster] noopt tot verdergaande afspraken waarbij fysiek contact werd verboden (zie rechtsoverweging 3.2.6). Enkel tijdsverloop maakt niet dat deze waarschuwingen niet langer relevant zouden zijn.

Het hof onderkent dat [appellant] docent bewegingsleer was op een [school] en dat fysiek contact met studenten daarbij kan horen. Tegelijkertijd is juist bij een vak als het bewegingsonderwijs mogelijk grensoverschrijdend gedrag een belangrijk aandachtspunt. [appellant] verantwoordelijkheid als docent voor een veilige leeromgeving voor de studenten en de afhankelijkheidspositie waarin de studenten ten opzichte van hem verkeren zijn daarnaast omstandigheden die meebrengen dat van [appellant] een meer prudente opstelling verwacht had mogen worden. Uit de verklaringen van meldster 1 en meldster 2 blijkt dat zij de fysieke contacten van [appellant] als onplezierig en ongepast hebben ervaren en dat zij zich er ongemakkelijk onder voelden en erdoor in verwarring raakten. [appellant] heeft zich er onvoldoende rekenschap van gegeven dat zij zijn handelen als zodanig zouden kunnen ervaren. Dit klemt te meer nu [appellant] voor een dergelijke reactie op zijn handelen in de les in het verleden meerdere malen gewaarschuwd was.

De “biltik” die [appellant] heeft gegeven diende bovendien geen enkel didactisch doel en had [appellant] alleen al om die reden achterwege moeten laten. Datzelfde geldt voor de daarbij door [appellant] geplaatste opmerking dat hij dat al langer had willen doen. [appellant] heeft aldus onvoldoende professionele distantie in acht genomen. Ook acht het hof het grensoverschrijdend dat [appellant] meldster 2 een massage van haar volledige lichaam heeft gegeven zoals hiervoor beschreven. In elk geval had hij zich ervan dienen te onthouden om meldster 2 nogmaals te masseren. Uit de verklaring van meldster 2 blijkt dat zij dit ook het ergste vond (zie rechtsoverweging 3.2.14). Gesteld noch gebleken is dat [appellant] meldster 2 de keuze heeft gelaten (nogmaals) gemasseerd te worden of niet. In het midden kan blijven of de demonstratie van de massage door [appellant] een didactisch doel diende.

Aan de (formele) bezwaren van [appellant] tegen de door [verweerster] gevolgde procedure bij het instellen van de onderzoeken naar aanleiding van de meldingen over zijn handelen en de wijze waarop deze onderzoeken hebben plaatsgevonden, gaat het hof voorbij. Dit geldt ook voor de stellingen van [appellant] dat de melding van meldster 1 “via-via-via” bij zijn leidinggevende terecht is gekomen, na een klassikaal mentorgesprek met als onderwerp “#MeToo” en dat meldster 2 zich pas gemeld heeft na diverse oproepen van [verweerster] om ongewenst gedrag te melden. Wat daar verder ook van zij, een en ander doet niets af aan de inhoud van deze meldingen, althans [appellant] heeft onvoldoende onderbouwd dat de door hem gestelde omstandigheden daarop van enige invloed zijn geweest. Hetgeen [appellant] in dit verband naar voren heeft gebracht, maakt hetgeen er feitelijk heeft plaatsgevonden en de verwijtbaarheid daarvan niet anders. Dat [verweerster] ervan op de hoogte zou zijn geweest dat [appellant] leerlingen weer aanraakte in de les, laat onverlet dat [appellant] als docent een eigen verantwoordelijkheid heeft voor de wijze waarop dit fysiek contact plaatsvindt en daarmee voor een veilig leerklimaat gedurende zijn lessen.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zowel op zichzelf als in onderlinge samenhang beschouwd, is het hof van oordeel dat de kantonrechter het verzoek van [verweerster] om de arbeidsovereenkomst met [appellant] op grond van verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] te ontbinden, terecht heeft toegewezen. Gelet op de door [verweerster] aangevoerde argumenten is het verwijtbaar handelen en nalaten van [appellant] zodanig dat van [verweerster] in redelijkheid niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Het primaire verzoek van [appellant] om de arbeidsovereenkomst te herstellen en het subsidiaire verzoek van [appellant] om aan hem in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst een billijke vergoeding toe te kennen, moeten worden afgewezen.

De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en dientengevolge geen recht heeft op een transitievergoeding. [appellant] heeft hiertegen gegriefd. Het hof zal dan ook opnieuw moeten beoordelen of [appellant] recht heeft op een transitievergoeding.

Op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW is de transitievergoeding niet verschuldigd indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.

Anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, acht het hof op grond van de onbestreden inhoud van de gedingstukken en het ter zitting verhandelde de gestelde feiten en omstandigheden onvoldoende voor de conclusie dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 sub c BW.

Voor dat oordeel acht het hof met name relevant dat [verweerster] zelf ook een zeker aandeel heeft in het voorgevallene. Uit het onderzoek van de ombudsman (productie 26 bij het verzoekschrift) komt naar voren dat studenten aan de [school] onzeker zijn over waar de grenzen liggen van wat wel en niet mag. In dit verband is de navolgende passage op pagina 11 van het rapport van de ombudsman opgenomen:

“(…) Het is van belang dat aan het begin van een schoolcarrière, waarbij het lichaam wordt ingezet als instrument, studenten hun innerlijke kompas optimaal tot ontwikkeling brengen. Zij dienen niet achteraf geconfronteerd te worden met de gevolgen van onwetendheid. Het is van belang dat studenten zelfbewust keuzes kunnen maken en op een vreedzame manier leren hoe zij de ander kunnen en moeten begrenzen. (…)”

De ombudsman geeft aan dat het docententeam periodiek een moreel beraad kan invoeren en dat studenten en docenten eveneens een moreel beraad kunnen voeren. De aandacht wordt dan gericht op morele vorming en bewustwording van alle partijen, aldus de ombudsman. Klaarblijkelijk heeft het daar bij [verweerster] aan ontbroken.

Ook [bureau] constateert in haar onderzoeksrapport (productie 30 bij het verzoekschrift) dat [verweerster] geen duidelijke signalen heeft afgegeven naar studenten en docenten over wat wel en niet acceptabel is in termen van grensoverschrijdend gedrag. Dit blijkt ook uit de gesprekken die [bureau] heeft gevoerd met studenten, alumni en medewerkers van de [school] . Zo schrijft [bureau] (op pagina 27) over de cultuur binnen de [school] :

“(…) De meeste respondenten schetsen een beeld van een gemeenschap waarin ongeschreven regels gelden en waarbij je er als student niet bij hoort als je je niet conformeert aan de regels. Deze ongeschreven regels betreffen zaken als elkaar aanraken en het zoeken naar grenzen, waarbij vanuit de [school] volgens respondenten niet werd en wordt aangegeven wat al dan niet acceptabel is. (…)”

Volgens [bureau] zullen de docenten aan de [school] ervan doordrongen moeten raken dat de benadering van studenten aan grenzen gebonden is, nu [verweerster] daarover ook naar hen toe onvoldoende duidelijk is geweest. Met het oog daarop doet [bureau] aan [verweerster] de aanbeveling zorg te dragen voor extra scholing op het gebied van omgangsvormen en integer handelen van het onderwijzend personeel. Het hof merkt op dat [verweerster] er ook in het geval van [appellant] uitsluitend op heeft aangedrongen dat [appellant] zich in vakdidactisch opzicht (bij) zou scholen (zie rechtsoverwegingen 3.2.3 en 3.2.6).

Voorts acht het hof van belang dat niet gebleken is dat [verweerster] na het vertrek van directeur [voormalig directeur] in 2013, [appellant] nog verder gemonitord heeft bij het aanpassen van zijn didactiek of lesinvulling. [verweerster] is er daarmee te gemakkelijk van uitgegaan dat bij het uitblijven van nieuwe signalen tussen 2013 en 2017 het wel goed zou zitten.

Ten slotte neemt het hof in aanmerking dat niet gebleken is dat bij de hier aan de orde zijnde verwijten bij [appellant] kwade bedoelingen voorzaten.

[verweerster] is derhalve aan [appellant] de transitievergoeding verschuldigd en zal worden veroordeeld tot de betaling daarvan.

Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen voor zover de kantonrechter daarin voor recht heeft verklaard dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en dientengevolge geen recht heeft op een transitievergoeding en voor zover [appellant] in de proceskosten is veroordeeld. Het verzoek van [appellant] tot toekenning van de verschuldigde transitievergoeding zal worden toegewezen.

Het hof zal de proceskosten in beide instanties compenseren, nu partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld.