Rb. Limburg, 12-07-2018, nr. 6873581 AZ VERZ 18-40

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is beschikking bepaald op heden.

[verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 augustus 1989 op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden van de Toneelacademie.

Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor het hoger beroepsonderwijs 2017-2018 (hierna: de cao HBO) van toepassing.

[verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] vervult de functie van senior docent bewegingsleer. De Toneelacademie maakt sinds 2001 onderdeel uit van SZH, zodat SZH de formele werkgever van [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] is.

Bij brief van 12 juli 2006 heeft de toenmalige directeur van de Toneelacademie [naam directeur] (hierna: [naam directeur] ) het volgende aan [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] medegedeeld:

[verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] ,

Op donderdag 6 juli 2006 spraken wij met elkaar over onderstaande kwestie.

- Ik heb signalen ontvangen via derden van studenten uit de afdeling A/TP, propedeusegroep, met betrekking tot verwarring en onduidelijkheid over jou didaktische aanpak in de techniek-bewegingsles Vrouwelijke studenten met name weten niet meer of de door jou uitgevoerde fysieke houdingscorrecties als professioneel/vakmatig of privaat/ongewenst geïnterpreteerd moeten worden.

- Dit leidt tot verwarring en onduidelijkheid, wat vervolgens niet bevorderlijk is voor een veilig en open onderwijsklimaat in de lesgroep.

- Dit signaal van juli 2006 is een herhaling van eerdere signalen die zich in voorgaande jaren hebben voorgedaan. Als gevolg daarvan hadden we eerder al de volgende maatregelen afgesproken:

o [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] bespreekt bij de start van zijn lessen met nieuwe groepen zijn werkwijze en legt uit wat de doestelling en beweegredenen zijn van zijn methodische en didaktische aanpak. De studenten wordt nadrukkelijk gevraagd te melden bij de docent -of indien dat moeilijk is- bij de studiebegeleider/coördinator enz. wanneer ze persoonlijk problemen ervaren bij die aanpak.

o Er komen separate douche voorzieningen voor docenten en studenten

Beide maatregelen zijn geëffectueerd, maar hebben blijkbaar nog steeds niet het beoogde effect gehad.

Als gevolg geef ik je de dringende opdracht om:

Voorts zullen wij beiden -desgewenst in aanwezigheid van de coördinator van de A/P afdeling- deze signalen en deze kwestie bij de start van het nieuwe schooljaar gezamenlijk met de betreffende groep bespreken. Het gesprek beoogt

- aan de studenten duidelijk te maken dat signalen door de Academie altijd serieus genomen worden

- de studenten vertrouwen te geven dat ze met hun vragen/twijfels ter zake altijd terecht kunnen bij de betreffende docent, dan wel studiebegeleider, coördinator, directie en desgewenst ook de vertrouwenspersoon ongewenst gedrag die namens de HS Zuyd voor de Toneelacademie is aangesteld

- bij de studenten te onderzoeken waarom de directe bespreking van de signalen met jou als betreffende docent -ondanks jouw oproep daartoe- niet heeft gewerkt of wellicht niet kan werken

- jouw werkwijze voor het seizoen 2006-2007 toe te lichten en de studenten te informeren over de professionele/vakmatige doelstelling van de werkwijze en uiteraard van de docent zelf.

Indien deze aanpak in het seizoen 2006-2007 geen resultaten oplevert m.b.t. het doen verdwijnen van verwarring en onduidelijkheid bij de studenten over jouw werkwijze en intenties ontstaat er alsnog een zodanig kritische situatie dat ik mij als eindverantwoordelijke ernstig moet beraden over jouw mogelijkheden om je werk en de daaraan gekoppelde werkwijze op deze faculteit te continueren. Uiteraard ben ik te allen tijde bereid eventuele scholing en/of heroriëntatie te faciliteren die jou in staat stellen zodanig te werken dat je de doelstelling van het curriculum kunt realiseren met een werkwijze die geen verwarring en onduidelijkheid op dit punt bij de studenten veroorzaakt. Het overleg met je collega-bewegingsdocenten kan daarbij een goede start zijn. De door hen gehanteerde werkwijze genereert immers geen signalen in die richting. Ook daarvan lees ik graag je plannen of voorstellen in de rapportage die ik in de eerste week van het nieuwe schooljaar van je ontvang.

Voor een gesprek daarover nodig ik je uit op woensdag 30 augustus van 12.00 tot 13.00 uur.

Bij brief van 14 juli 2006 (met als bijlage een door hem opgesteld plan van aanpak) heeft [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] op voornoemde brief gereageerd. In zijn brief stelt [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] onder meer het volgende:

(…) Mijn aanpak is fysiek, direkt en zeker niet voorzichtig, maar niet sexueel getint. Als er studenten zijn die dit zo ervaren is dat vervelend. Met deze brief zet je mij in een hoek waar ik niet thuis hoor. (…) Let wel, ik neem de signalen net als vorig jaar zeer serieus en naar ik begreep heeft het vorige 1e jaar nu 2e jaar geen problemen meer (wat ik niet opmaak uit jouw brief). Het belang van de student staat centraal. Ik wil ze iets leren en meen dat zeer efficiënt te doen. Dus wordt ik nu gedwongen mijn didaktiek te wijzigen. (…)

Op 5 juli 2010 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] , [naam directeur] en HR-medewerkster [naam HR-medewerkster] . De aanleiding voor dit gesprek was, dat SZH signalen van studenten had ontvangen over de verwarrende manier van lesgeven door [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] . De signalen behelsden onder meer dat de studenten zich niet prettig/onveilig voelden door (onder andere) de verwarrende houdingscorrecties.

Bij brief van 7 juli 2010 heeft [naam directeur] naar aanleiding van dit gesprek het volgende medegedeeld:

“Beste [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] ,

Met dit schrijven bevestig ik de afspraken die wij gemaakt hebben in ons gesprek d.d. 5 juli jl. naar aanleiding van signalen van studenten over een verwarrende dan wel onveilige situatie als gevolg van jouw vakdidaktisch handelen in de bewegingslessen.

Signalen

De signalen betreffen het gegeven dat sommige -met name vrouwelijke- studenten de wijze van jouw handelen bij houdingscorrecties en fysieke instructies tijdens de bewegingslessen ervaren als ongewenst cq. verwarrend in de zin van dat voor hen de grens tussen vakmatig handelen en privaat handelen onduidelijk wordt. Dat leidt tot gevoelens van onveiligheid en blokkades in het leerproces tijdens die lessen. Dit signaal is een herhaling uit het seizoen 2005-2006 waarna we afspraken gemaakt hebben over de aanpassing van jouw didaktisch handelen in de les, omkaderd door heldere informatie en communicatie (zie mijn brief aan jou d.d. 12 juli 2006). Nu blijkt dat deze aanpassingen onvoldoende zijn geweest. Dat noopt de Toneelacademie tot verdergaande afspraken:

Afspaken

De Toneelacademie spreekt het vertrouwen uit in jou als vakdocent en waardeert zeker ook je bijdragen aan en inspanningen voor het sinds vorig jaar bijgestelde bewegingscurriculum. Komend jaar is daarvoor een belangrijk jaar in het kader van aanscherping en doorontwikkeling van dat deelcurriculum. In je vakdidaktisch handelen is echter een grote en radicale verandering noodzakelijk. Uiteraard vanwege het belang van een veilige en ongeremde onderwijsomgeving voor elke student. Maar ook jouw toekomst als vakdocent en jouw integriteit staat op het spel. Bij voortduring van deze signalen en de beeldvorming die daar omheen ontstaat zal ook voor jou als docent het fundament om goed en met voldoening te werken steeds verder afbrokkelen. Dat is je niet gegund. Graag ontvang ik medio september van jou een voorstel voor cursussen/scholing op het terrein van vakdidaktisch handelen.”

In een e-mailbericht van 31 mei 2011 (bijlage A) gericht aan de directeur van de Toneelacademie heeft [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] gereageerd op bovenstaande brief.

Op 19 oktober 2017 heeft een studente aan de mentor/studiebaanbegeleider en coördinator van de performance afdeling [naam coördinator] (hierna: [naam coördinator] ) medegedeeld dat [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] ongewenst gedrag heeft vertoond.

Op 30 oktober 2017 (na de herfstvakantie) heeft de teamleider van de Toneelacademie [naam teamleider] (hierna: [naam teamleider] ) met de betreffende studente gesproken in het bijzijn van [naam notulist] (hierna: [naam notulist] ) als notulist. Van het gesprek is een verslag opgemaakt. In het verslag staat onder meer vermeld dat de student (hierna: meldster 1) gezegd heeft dat [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] “tijdens de les zijn hand op haar billen legde en uitsprak dat hij dit al langer had willen doen”.

Dezelfde dag heeft [naam teamleider] ook (onder meer) afzonderlijk met [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] en [naam coördinator] gesproken. Ook daarbij was steeds [naam notulist] als notulist aanwezig. Ook van die gesprekken zijn verslagen opgemaakt.

Het verslag van het gesprek met [naam coördinator] , waarbij de naam van meldster 1 is weggelakt, vermeldt dat [naam coördinator] (onder meer) het volgende verklaard heeft:

“Tijdens een evaluatiemoment met studenten vertelde zij [toevoeging kantonrechter: meldster 1] dat wat er gebeurd is in een les tussen [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] en student [weggelakt]. Een van de zaken die aan bod kwam was dat [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] zijn hand op de billen van [weggelakt] had gelegd en hierbij aangaf dat hij dit al langer had willen doen.”

Het verslag van het gesprek met [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] vermeldt dat [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] onder meer het volgende heeft verklaard:

“ [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] [toevoeging kantonrechter: [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] ] geeft een vriendschappelijk bedoelde tik tegen de bil op een moment dat de les en werksfeer ontspannen en goed voelde. Dus de handeling vond plaats in een sfeer van gelijkwaardigheid en dollen. Er was voor [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] geen enkel intentie of besef van ongewenste intimiteit”.

Voorts bevat het verslag de volgende passage:

“ [naam teamleider] geeft aan dat hij [ [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] ] geen contact moet hebben met [weggelakt]. Dat is gegeven de situatie niet goed. Tevens is hij van mening dat het nu niet goed zou zijn voor een ieder als [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] nu gewoon op zijn werk zou verschijnen. Zelfs de schijn van onveiligheid moet vermeden worden.

[verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] geeft aan dat hij momenteel forse rugklachten heeft en sowieso niet in staat is om te werken. Ook hij is van mening dat het belang van de school nu groter is dat zijn eigen belang. Veiligheid van de studenten staat ook wat hem betreft voorop. Hij zal dan ook niet naar het werk komen en geen contact meer hebben met [weggelakt].”

Op 3 november 2017 heeft het college van Bestuur van SZH aan de ombudsman Zuyd Hogeschool (hierna: de ombudsman) onder meer gevraagd (kort samengevat en voor zover hier van belang), onderzoek te verrichten naar:

Op 3 november 2017 heeft een tweede studente (hierna: meldster 2) een gesprek gehad met [naam teamleider] , van welk gesprek een verslag is opgemaakt. Volgens het verslag heeft meldster 2 (onder meer) het volgende verklaard:

“Student vertelt dat zij in de laatste les voor de zomervakantie door docent [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] als voorbeeld werd genomen om een massage uit te voeren. Deze massageles werd als een eindeschooljaarscadeau gepresenteerd en zij werd uitverkoren om de massage van de docent zelf te ondergaan. De andere studenten werkten in paren in hetzelfde lokaal. Docent gaf tijdens de introductie/demonstructie verbaal aan dat ‘er niet moeilijk gedaan moest worden over geslachtsdelen’ en hij heeft vervolgens bij student meerdere keren aan borsten, billen maar ook tussen haar benen gezeten. Studente voelde zich op dat moment vooral gegijzeld en onmachtig. De docent gebruikte haar echt als lesmateriaal. Wat zij het ergste vond, is dat ze toen er onderling gewisseld werd nogmaals een zelfde behandeling moest ondergaan. Docent zei dat ze van geluk mocht spreken. Aan het einde van de les heeft docent nog geinformeerd of zij ok was geweest met de behandeling en zij heeft daar ‘in shock’ op geantwoord dat het best ok was.”

Bij brief van 6 november 2017 heeft het college van bestuur van SZH [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] medegedeeld dat er inmiddels meerdere meldingen van mogelijk ongewenst/ongepast gedrag zijn binnengekomen. Het college van bestuur heeft [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] voorts medegedeeld dat hij, gelet op de eerder met hem gemaakte afspraken in 2006 en 2010 en de meerdere meldingen, is geschorst op grond van artikel P-1 van de cao HBO.

Bij brief van 10 november 2017 heeft (de gemachtigde van) [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] geprotesteerd tegen de schorsing.

Meldster 2 heeft bij e-mail van 15 november 2017 aan [naam teamleider] een tweede voorval met [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] gemeld. Die melding komt kort gezegd neer op het volgende. [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] heeft een groepsperformance gefilmd waarbij meldster 2 alleen een onderbroek droeg en een om haar lichaam geknoopte handdoek. Die handdoek zou zij in opdracht van haar klasgenoten laten vallen. [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] heeft op zeker moment close-ups gemaakt van (onder anderen) meldster 2 en hij bleef haar filmen terwijl zij haar handdoek liet vallen en haar borsten zichtbaar waren. Meldster 2 vindt het onveilig en ongepast aanvoelen dat [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] in het bezit is van de filmopname.

Bij brief van 27 november 2017 heeft (de gemachtigde van) [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] inhoudelijk verweer gevoerd tegen de schorsing. [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] is daarbij onder meer ingegaan op “de tik op de bil”. [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] stelt in de brief ook dat hij niet kan ingaan op andere meldingen aangezien hij daarmee niet bekend is.

Op 28 november 2017 heeft [naam teamleider] samen met [naam] een gesprek gevoerd met de klasgenoten van meldster 2 over de massage les. Van dit gesprek is een geluidsopname gemaakt. [naam] heeft van dit gesprek een transcriptie opgesteld dat als bijlage 25 door SZH is overgelegd.

Bij brief van 4 december 2017 heeft het college van bestuur van SZH aan [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] onder meer medegedeeld:

Op 1 december 2017 heeft de ombudsman haar rapport uitgebracht. Ten aanzien van de melding van 19 oktober 2017 geeft zij in antwoord op onderdeel 1. van de opdracht (zie 2.13) een samenvatting van de gespreksverslagen van 30 oktober 2017. Ten aanzien van de meldingen van 3 november 2017 en 15 november 2017 stelt zij vast dat niet met alle betrokkenen is gesproken en dat het van belang is [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] spreekruimte te bieden naar aanleiding van het signaal van 3 november 2017. Ten aanzien van onderdeel 2. van de opdracht onthoudt de ombudsman zich van een antwoord op de vraag of ongewenst gedrag heeft plaatsgevonden. Zij adviseert op dit punt een diepgaand onderzoek met hoor en wederhoor. Onderdeel 3. van de opdracht beantwoordt de ombudsman met het betoog dat [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] eerdere waarschuwingen/zwaarwegende instructies van SZH heeft genegeerd/niet heeft opgevolgd en dat daaraan arbeidsrechtelijke consequenties zitten.

Op 14 december 2017 is [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] (informeel) gehoord door SZH over de massage les. Bij dat gesprek waren aanwezig, [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] , zijn echtgenote, zijn gemachtigde, [naam directeur] , [naam teamleider] , [naam medewerker juridische zaken] (medewerker juridische zaken) en de gemachtigde van SZH. Van het gesprek is een (concept)verslag gemaakt dat door SZH als bijlage 27 is overgelegd.

Bij e-mails van 11 en 12 januari 2018 heeft de gemachtigde van [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] aanvullende opmerkingen ten aanzien van dit verslag gemaakt, welke opmerkingen SZH aan het verslag heeft toegevoegd/gehecht.

Op enig moment heeft [naam vertrouwenspersoon] , vertrouwenspersoon ongewenst gedrag van SZH (hierna: [naam vertrouwenspersoon] ), op verzoek van het college van bestuur afzonderlijk gesproken met meldster 1 en meldster 2. In een e-mailbericht van 21 december 2017 heeft [naam vertrouwenspersoon] aan het college van bestuur (onder meer) medegedeeld dat beiden geen klacht wensen in te dienen omdat zij het bezwaarlijk vinden dat in de klachtenprocedure hun naam en contactgegevens bekend worden. Zij vrezen voor negatieve gevolgen voor hun opleiding en hun (beginnende) carrière als actrice, aldus [naam vertrouwenspersoon] . [naam vertrouwenspersoon] concludeert in haar bericht dat de aard en omvang van de seksuele intimidatie ernstig is te noemen en dat SZH de taak heeft studenten een veilig klimaat te bieden. Dit rechtvaardigt volgens [naam vertrouwenspersoon] om de klacht te onderzoeken op een wijze dat de anonimiteit van de meldsters is gewaarborgd.

SZH heeft vervolgens aan het (extern) bureau [naam bureau] (hierna: [naam bureau] ) de volgende onderzoeksopdracht gegeven:

[naam bureau] heeft vervolgens onderzoek verricht. Bij dit onderzoek zijn gesprekken gevoerd met studenten, alumni en medewerkers van de Toneelacademie. Ook heeft [naam bureau] gesproken met [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] en diens gemachtigde. De bevindingen van het onderzoek zijn aanvankelijk vastgelegd in een conceptrapport. De gemachtigde van [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] heeft daarop gereageerd bij brief/e-mail van 23 maart 2018, waarna [naam bureau] op 26 maart 2018 het definitieve rapport heeft opgesteld. Het rapport vermeldt als conclusie (onder andere en voor zover hier van belang) dat het aannemelijk is dat de feitelijke handelingen als de tik op de billen, de aanrakingen in de massage les en het filmen van de performance-act zoals door de meldsters omschreven hebben plaatsgevonden.

SZH verzoekt bij beschikking -voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad-:

Primair:

Subsidiair:

4. de arbeidsovereenkomst met [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] te ontbinden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding;

5. bij het bepalen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst rekening te houden met de duur tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de datum van de ontbindingsbeschikking

Primair en subsidiair:

6. [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] te veroordelen in de kosten van dit geding.

[verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] voert verweer.

[verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] heeft een tegenverzoek ingediend. In het lichaam van het verweerschrift wordt vermeld dat dit verzoek bestaat uit een voorwaardelijk en een onvoorwaardelijk deel. In het petitum wordt die splitsing verder echter niet uitgewerkt. [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] verzoekt daarin op grond van artikel 186 lid 2 Rv een voorlopig getuigenverhoor te gelasten.

Ter zitting heeft de gemachtigde van [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] toegelicht dat het verzoek aldus moet worden opgevat dat, indien de kantonrechter van oordeel is dat de bewijslast op [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] rust, [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] dan verzoekt een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. De kantonrechter zal het verzoek daarom als een voorwaardelijk verzoek opvatten op de wijze als door [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] toegelicht.

Op de stellingen van partijen zal hierna voor zover relevant nader worden ingegaan.

SZH voert ter onderbouwing van de primaire grondslag van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] (samengevat) het volgende aan. Voortzetting van de arbeidsovereenkomst met [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] kan redelijkerwijs niet van haar verlangd kan worden omdat hij het vertrouwen van SZH ernstig heeft geschaad. SZH wijst in dat verband erop dat [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] in het verleden, namelijk in 2006 en 2010, reeds is gewaarschuwd met betrekking tot het creëren van verwarring bij studenten door hen tijdens de lessen op suggestieve wijze te benaderen en/of lichaamsdelen aan te raken die in het algemeen als intiem worden aangemerkt. Met [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] zijn daarover toen afspraken gemaakt. Aan die afspraken heeft [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] zich niet gehouden, aldus SZH. SZH verwijst daartoe naar de meldingen van meldster 1 en 2. Volgens SZH heeft [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] misbruik gemaakt van zijn machtspositie, de betrokken studenten leed toegebracht en de reputatie van de Toneelacademie (en daarmee ook SZH) schade berokkend.

Dat [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] wijze van lesgeven in het verleden voor verwarring heeft gezorgd bij studenten, staat naar het oordeel van de kantonrechter vast. Al in 2006 is [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] er bij brief van 12 juli (zie 2.3) in duidelijke bewoordingen op gewezen dat (met name) vrouwelijke studenten niet weten of de door hem uitgevoerde fysieke houdingscorrecties als professioneel/vakmatig of als privaat/ongewenst geïnterpreteerd moeten worden. De brief van 7 juli 2010 (zie 2.6) bevat min of meer een herhaling van die constatering. [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] is beide keren dringend verzocht zijn lesmethodes aan te passen. In de laatste brief is hem zelfs elke vorm van fysiek contact verboden (cursivering van de kantonrechter). Anders dan [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] stelt, zijn deze brieven allerminst vaag te noemen. Al worden geen concrete voorvallen aangehaald, uit de schriftelijke reactie van [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] op beide brieven blijkt dat hij het door SZH geschetste probleem van zijn verwarrende manier van lesgeven niet betwist.

[verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] voert verder aan dat de waarschuwingen in de brieven betrekking hebben op zijn manier van lesgeven. Die constatering van [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] is correct, maar dit doet niet af aan de ernst van de aan hem gegeven waarschuwingen. Het is immers de taak van SZH als werkgever om er voor te zorgen dat de door haar werknemers gebruikte lesmethodes niet leiden tot (gevoelens van) onveiligheid bij studenten. SZH heeft tot twee maal toe geconstateerd dat de lesmethodes van [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] tot gevoelens van onveiligheid en verwarring hebben geleid en zij heeft met de twee brieven en de daarin vermelde maatregelen terecht gepoogd daar een einde aan te maken. [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] verweer dat de waarschuwingen van respectievelijk twaalf en acht jaar geleden door tijdsverloop niet kunnen worden meegewogen in deze procedure, wordt verworpen. Hetgeen SZH [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] thans verwijt, past naadloos in wat zij hem destijds ook heeft verweten. SZH heeft [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] toen dringend verzocht zijn lesmethode aan te passen. Als nu uit drie meldingen blijkt dat [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] dat verzoek naast zich heeft neergelegd, zijn die eerdere waarschuwingen wel degelijk relevant voor de beoordeling van het verzoek van SZH.

SZH heeft onderzoek verricht/laten verrichten naar de drie meldingen van meldster 1 en meldster 2. [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] maakt daartegen bezwaar op procedurele gronden.

[verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] eerste en belangrijkste bezwaar luidt, dat er volgens hem geen onderzoek verricht had mogen worden omdat er binnen SZH geen regeling is die daar een basis voor biedt. Dit bezwaar wordt verworpen. Zelfs als [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] stelling juist is omdat beide meldsters geen officiële klacht hebben ingediend of formele melding hebben gemaakt, dan nog is SZH als werkgeefster te allen tijden bevoegd en op basis van art.7:611 BW zelfs verplicht om onderzoek te verrichten naar het gedrag van [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] als daartoe aanleiding bestaat. Die aanleiding was er, gelet op de meldingen van meldster 1 en meldster 2. SZH heeft dus terecht onderzoek verricht naar het waarheidsgehalte van hetgeen de meldsters verklaard hebben omtrent [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] gedrag.

[verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] heeft verder tal van bezwaren naar voren gebracht omtrent de wijze waarop het onderzoek verricht is. Ook die bezwaren worden verworpen. Uit hetgeen in de gedingstukken en ter zitting namens [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] naar voren is gebracht, blijkt niet dat zijn belangen door de wijze waarop het onderzoek verricht is, zijn geschaad. Bij het onderzoek zijn [naam teamleider] , de ombudsman, de vertrouwenspersoon en [naam bureau] betrokken geweest. Niet gebleken is dat daarbij onzorgvuldig jegens [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] is gehandeld. [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] is bovendien meermaals (voor het laatst door [naam bureau] ) in staat gesteld inhoudelijk te reageren op de inhoud van de meldingen.

Tot slot merkt de kantonrechter op, dat de formele bezwaren van [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] grotendeels voorbij gaan aan de kern van deze zaak. Waar het om draait is, of de inhoud van de meldingen juist is en, zo ja, of [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] gelet op die meldingen (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld. Dat zal hieronder nader beoordeeld worden.

Ten aanzien van de melding van meldster 2 met betrekking tot de video-opname kan de kantonrechter kort zijn.

SZH betwist niet dat het gebruikelijk is dat in de voorbereidende fase richting een voorstelling beeldopnamen van een performance gemaakt worden. Daarbij wordt niet volstaan met een opname van (kort gezegd) het totaalplaatje. Acteurs en actrices worden ook individueel (in close up) gefilmd. SZH heeft evenmin betwist dat de beeldopnamen worden gemaakt met de camera van de school, dat de beelden na afloop worden gewist en dat dat in dit geval ook is gebeurd. Gelet op deze vaststaande feiten en het gegeven dat het tot de performance behoorde dat meldster 2 de handdoek (op verzoek van de medestudenten en dus niet van [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] ) heeft laten vallen, is de kantonrechter van oordeel dat [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] van een en ander geen enkel verwijt valt te maken.

Ten aanzien van de melding van meldster 1 heeft [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] betoogd dat die melding via diverse personen bij [naam teamleider] terecht is gekomen en dat meldster 1 niet is gehoord door [naam bureau] . Voor zover [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] hiermee heeft willen aanvoeren dat niet vaststaat dat meldster 1 verklaard heeft dat hij zijn hand op haar billen heeft gelegd en dat hij daarbij gezegd heeft dat hij dat al langer had willen doen, wordt dat verweer verworpen. [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] heeft namelijk verklaard dat hij telefonisch contact met meldster 1 heeft opgenomen. Zij heeft hem toen verteld dat hij een tik op haar billen heeft gegeven en dat hij daarbij gezegd heeft dat hij dat al langer had willen doen. [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] heeft dus uit eerste hand (van meldster 1 zelf) vernomen wat zij hem verweet. Dit komt overeen met hetgeen volgens SZH door haar is gemeld. Hieruit volgt dat vaststaat dat meldster 1 heeft verklaard dat [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] zijn hand op haar billen heeft gelegd (of een tik op haar billen heeft gegeven) en dat hij daarbij gezegd heeft dat hij dat al langer had willen doen.

De bewijslast omtrent dit voorval ligt bij SZH. Reeds om die reden komt de kantonrechter niet toe aan een beoordeling van [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] voorwaardelijke verzoek op dit punt. Aan de door [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] gestelde voorwaarde is immers niet voldaan.

SZH verwijst ter onderbouwing van haar stelling dat het door meldster 1 gemelde voorval daadwerkelijk gebeurd is naar het gespreksverslag van 30 oktober 2017. Daarin staat dat [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] tegenover [naam teamleider] heeft verklaard dat er sprake was van een vriendschappelijke tik in een sfeer van gelijkwaardigheid en dollen en dat er voor hem geen enkele intentie of besef van ongewenste intimiteit was. Ook wijst SZH op het onderzoeksrapport van [naam bureau] waarin op bladzijde 15 staat wat [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] volgens [naam bureau] over dit voorval heeft verklaard: “(…) dat er wat hem betreft geen andere connotatie was dan een vriendschappelijke tik op de bil. Hij heeft er met meldster over gesproken en aangegeven dat er sprake is van een horizontale hiërarchie. Als er een voorstelling gemaakt wordt, dan gaat verweerder [kantonrechter: [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] ] daar niet als regisseur of docent staan maar probeert zo snel mogelijk op een gelijkwaardig niveau met de studenten te komen. Vanuit die gelijkwaardigheid geeft verweerder aan dat hij die tik op de billen zal hebben gegeven. Verweerder merkt op dat dit stom is en dat hij dit nooit had moeten doen. Op de vraag of vriendschap voor verweerder gelijkwaardigheid is, geeft hij dat dat je met elkaar aan het werk bent en dat er dan geen hiërarchie is, dat hij niet de baas is. Ze maken samen een voorstelling en nemen met elkaar de beslissingen. Op dat moment beleeft verweerder ook die gelijkwaardigheid omdat hij anders ook niet een tik op de bil had kunnen geven. Hij merkt op dat hij erg tactiel is. Hij praat met zijn handen en raakt mensen aan met zijn handen, dat is zijn vak. Achteraf, gezien wat het oplevert, geeft hij aan dat hij het niet had moeten doen maar hierover geen schuldgevoel heeft. Waar het de woorden ‘dat had ik al langer willen doen’ geeft verweerder aan dat hij die woorden heeft gebruikt, maar dat het veel meer een uitdrukking was dan een verlangen. Hij begrijpt wel dat iemand dat zo zou kunnen horen. Op dat moment was er voor verweerder niets aan de hand, was het een plezierige manier waarop je met elkaar aan het werk bent. De tik op de bil wordt niet door verweerder ontkend, maar hij geeft aan dat het gebeurde met meldster 1 echt uit de lucht was en dat zij hem later die dag nog een WhatsApp bericht heeft gestuurd om hem te feliciteren met de verjaardag van zijn dochter.”

De kantonrechter constateert dat de gemachtigde van [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] in de brief van 23 maart 2018 niet heeft betwist dat een en ander zo door [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] is verklaard tegenover [naam bureau] . Het lijkt er dus op dat [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] (buiten rechte) heeft erkend dat hij meldster 1 een tik op de billen gegeven heeft en daarbij gezegd heeft dat hij dat al langer had willen doen. [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] voert nu (in deze procedure) echter aan dat geen sprake is geweest van een erkenning. Hij stelt dat hij zich het voorval simpelweg niet kon herinneren en dat hij van meldster 1 tijdens het telefoongesprek heeft vernomen dat het zo gebeurd is. Vervolgens heeft hij afgaande op hetgeen meldster 1 gezegd heeft de bovenstaande verklaring afgelegd, aldus [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] . Wat hier verder ook van zij, met dit verweer betwist [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] in ieder geval niet dat hij de tik op de billen gegeven heeft en daarbij de bewuste mededeling heeft gedaan. Hieruit volgt dat vaststaat dat dit op die wijze gebeurd is.

Ten aanzien van de door meldster 2 gemelde massage-les wordt het volgende overwogen. [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] heeft niet in twijfel getrokken dat meldster 2 hetgeen in 2.14 is geciteerd op die wijze verklaard heeft. De kantonrechter gaat er derhalve vanuit dat de weergave in 2.14 van hetgeen meldster 2 over de massage-les verklaard heeft juist is. Die weergave komt bovendien in grote lijnen overeen met hetgeen meldster 2 tegen [naam bureau] verklaard heeft (zie pagina 15 en 16 van het rapport van [naam bureau] ). De gemachtigde van [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] heeft in de brief van 22 maart 2018 daar niets wezenlijks tegenin gebracht.

De bewijslast omtrent hetgeen is gebeurd tijdens de massage-les ligt bij SZH. Daarom komt de kantonrechter niet toe aan een beoordeling van het voorwaardelijke verzoek. Aan de door [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] gestelde voorwaarde is immers niet voldaan.

Tussen partijen is niet in geding dat [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] de bewuste massage-les gegeven heeft. Ook staat vast dat [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] meldster 2 toen twee keer gemasseerd heeft en dat [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] daarbij het gehele lichaam heeft nagelopen waarbij alle spiergroepen aan bod zijn gekomen. [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] betwist dat hij toen ook intieme delen/erogene zones - waaronder de borsten - heeft gemasseerd. Met dit verweer gaat [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] echter voorbij aan de stelling van SZH dat bij een volledige lichaamsmassage het onvermijdelijk is dat ook intieme delen/erogene zones aangeraakt worden. De kantonrechter is daarom van oordeel dat vaststaat dat [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] ook die zones van het lichaam van meldster 2 heeft aangeraakt tijdens de massage-les, zoals door meldster 2 is verklaard.

Met SZH is de kantonrechter van oordeel dat [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] ernstig verwijtbaar gehandeld heeft door het op deze wijze geven van een massage-les en door meldster 1 op de billen te tikken met de mededeling dat hij dat al langer had willen doen. Daartoe wordt als volgt overwogen.

[verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] is twee maal door SZH indringend gewaarschuwd dat zijn wijze van lesgeven leidt tot verwarring en gevoelens van onveiligheid bij studenten omdat zij niet weten of de fysieke houdingscorrecties professioneel/vakmatig zijn of privaat/ongewenst. Bij brief van 5 juli 2010 heeft ( [naam directeur] namens) SZH hem zelfs elke vorm van fysiek contact tijdens de lessen verboden. Ter zitting is dit verbod door [naam directeur] genuanceerd omdat het bij de door [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] gegeven lessen onmogelijk is om studenten in het geheel niet aan te raken. Dat laat echter onverlet dat [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] een gewaarschuwd man was en zich er daarom terdege van bewust had moeten zijn dat hij studenten alleen functioneel mocht aanraken. In beide hierboven besproken voorvallen is daarvan geen sprake.

[verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] heeft benadrukt dat hij geen hand op de billen van meldster 1 gelegd heeft maar dat er sprake was van een “biltik”. Hoe het ook zij, [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] diende een dergelijke aanraking achterwege te laten, temeer omdat [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] daarbij ook nog gezegd heeft dat hij dat (de tik/de hand op de billen) al langer had willen doen. Van professioneel/vakmatig handelen is dan geen sprake. [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] betoog dat dit is gebeurd in een sfeer van gelijkwaardigheid - of in zijn bewoordingen van ‘horizontale hiërarchie’- kan hem niet baten. Het kan best zo zijn dat hij dit als zodanig ervaren heeft, maar hij heeft daarbij kennelijk onvoldoende voor ogen dat studenten van hem afhankelijk zijn en dat die gelijkwaardigheid reeds daarom voor studenten niet bestaat.

Ook met de massage-les heeft [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] mede in het licht van de eerdere waarschuwingen en het (ter zitting genuanceerde) verbod studenten aan te raken de grens van het toelaatbare ver overschreden. Van onvermijdelijke functionele aanrakingen - zoals in het kader van houdingscorrecties - is immers geen sprake geweest. [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] had er voor kunnen en moeten kiezen om deze les op een andere wijze gestalte te geven. Gelet op het hem opgelegde verbod studenten aan te raken, had hij in ieder geval moeten vermijden zelf meldster 2 te masseren. Hij had de door hem gedemonstreerde massage bijvoorbeeld op iemand anders dan een student (zoals een collega) kunnen voordoen. Dat heeft hij niet gedaan. Door meldster 2 een volledige lichaamsmassage te geven waarbij (wellicht terloops) ook intiemere delen van het lichaam zijn aangeraakt, heeft dit wederom (ditmaal bij meldster 2) reden tot twijfel over zijn intenties gegeven. [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] verliest wederom uit het oog dat studenten van hem als docent afhankelijk zijn en dat dit noopt tot voorzichtigheid. Die voorzichtigheid heeft [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] in het geheel niet betracht. [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] verweer dat hij de massage-les al jaren geeft en dat SZH hem daar nimmer op heeft aangesproken, kan [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] niet baten. Gesteld noch gebleken is namelijk dat SZH op de hoogte was van het feit dat [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] tijdens de massage-les studenten een volledige lichaamsmassage geeft.

[verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] heeft in de gedingstukken en ter zitting te kennen gegeven dat hij in het huidig tijdsgewricht op zijn minst de schijn tegen heeft. Naar zijn overtuiging is hij al veroordeeld voor de rechter een uitspraak kon doen, terwijl zijn intenties altijd zuiver professioneel zijn geweest. Dat moge zo zijn, maar het kan hem niet baten. [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] is gewaarschuwd. SZH heeft hem coaching/scholing aangeboden om hem te helpen zijn lesstijl aan te passen. [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] heeft van die mogelijkheden geen gebruik gemaakt en heeft – alle goede bedoelingen ten spijt – een grens overschreden. Dat valt hem aan te rekenen.

Omdat [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] ernstig verwijtbaar jegens SZH gehandeld heeft, zal het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst worden toegewezen. De einddatum zal op grond van art. 7:670b lid 8 aanhef en onder b BW worden bepaald op heden. Ook de verzochte verklaring voor recht zal worden toegewezen. Deze onderdelen zullen (mede) gelet op het bepaalde in art. 7:683 lid 1 BW niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard worden.

[verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] zal worden veroordeeld tot betaling van de kosten van dit geding, aan de zijde van SZH tot op heden begroot op:

Totaal: € 719,00.

De kantonrechter

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen,

bepaalt de einddatum van de arbeidsovereenkomst op heden,

verklaart voor recht dat [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en dientengevolge geen recht heeft op een ten laste van SZH komende transitievergoeding,

veroordeelt [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van SZH tot op heden begroot op € 719,00,

verklaart onderdeel 5.4. van deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.Y.H.G. Erkens en is in het openbaar uitgesproken door mr. P. Hoekstra.

Type: RW