HR, 09-10-2020, nr. 20/00143

Mede in verband met wat het hof onder nr. 3 ‘Het geschil’ overweegt volgt hieruit dat het hof miskent dat belanghebbende heeft gesteld dat het Luxemburgs sociaal verzekeringsrecht van toepassing is. Dat uit de door het hof in r.o. 4.1 genoemde artikelen voortvloeit dat belanghebbende niet in Luxemburg maar in Nederland is verzekerd, betekent niet dat belanghebbende daarom in onderhavig geval in Nederland is verzekerd. Immers heeft betrokkene in de gronden van hoger beroep uitdrukkelijk betoogd dat onder de omstandigheden van het geval de bevoegde autoriteiten gehouden zijn om artikel 13 van het Rijnvarendenverdrag toe te passen ten behoeve van de betrokken Rijnvarende en daarbij aangegeven dat het belang van de betrokken Rijnvarende in onderhavig geval uitdrukkelijk vergt dat een uitzondering op de artikelen 11 en 12 wordt vastgesteld. Op grond daarvan dient het Luxemburgs sociaal verzekeringsrecht als toepasselijk sociaal verzekeringsrecht te worden vastgesteld voor de periode tot 1 mei 2010.

Voor wat betreft de periode vanaf 1 mei 2010 is door belanghebbende in de gronden van hoger beroep betoogd dat onder de omstandigheden van het geval de bevoegde autoriteiten gehouden zijn om artikel 16 van Verordening 883/2004 toe te passen ten behoeve van de betrokken Rijnvarende. Het belang van de betrokken Rijnvarenden vergt in onderhavig geval uitdrukkelijk dat een uitzondering op de artikelen 11 t/m 15 wordt vastgesteld, zodat het Luxemburgs sociaal verzekeringsrecht van toepassing is. In de gronden van hoger beroep heeft belanghebbende dan ook als eerste betoogd dat het hoger beroep zich richt tegen het oordeel dat het Nederlands sociaal verzekeringsrecht en niet het Luxemburgse sociaal verzekeringsrecht op betrokkene van toepassing is.

Voor zowel de periode vóór 1 mei 2010 onder het Rijnvarendenverdrag als de periode na 1 mei 2010 onder Verordening 883/2004 en Verordening 987/2009 geldt dat het toepasselijk sociaal verzekeringsrecht dient te worden vastgesteld door de bevoegde autoriteit, de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid respectievelijk de SVB. Ter zake van het Rijnvarendenverdrag dient de overleg- en bemiddelingsprocedure bij het Administratief Centrum en ter zake van de Verordeningen dienen de procedure van artikel 16 van Verordening 987/2009 en Besluit A1 van de Administratieve Commissie te worden nageleefd, teneinde te komen tot één toepasselijke sociale zekerheidswetgeving en één heffing premie volksverzekeringen.

Doordat het hof ten onrechte niet op dit standpunt van belanghebbende is ingegaan, is het hof ook ten aanzien van de daaraan te geven consequenties een onjuiste richting op gegaan. Omdat er geen sprake is van vaststelling van het toepasselijk sociaal verzekeringsrecht door de bevoegde autoriteit zowel voor als na 1 mei 2010 dient de consequentie daarvan te zijn dat de Belastingdienst geen heffing premie volksverzekeringen mag opleggen. Daarop wordt nader ingegaan bij cassatiemiddel II.

De overweging van het hof is in strijd met diverse rechtsbeginselen en in strijd met diverse bepalingen.

Het hof baseert het oordeel op de overweging dat de Inspecteur geen partij is bij de heffing van de Luxemburgse premies. Op zich is juist dat de inspecteur daarbij ‘geen partij ’ is, maar dat mag niet het gevolg met zich meebrengen dat de Nederlandse Belastingdienst in Nederland verschuldigde premie heft. Nederland, waarvan de Nederlandse belastingdienst een orgaan is, is wel lidstaat en is aan het Eu-recht gebonden en belanghebbende kan zich daarop beroepen. De vo 883/2009 en Vo 987/2009 hebben rechtstreekse werking. Ten eerste wordt gewezen op nr. 9 van de preambule van Vo. 987/2009, waar is bepaald dat omdat de sociale zekerheid nu eenmaal een complexe materie is alle organen van de lidstaten, dus ook onderhavig geval de Belastingdienst, een bijzondere inspanning ten behoeve van de verzekerden moeten getroosten om de belangen van in dit geval betrokkene, niet te benadelen. Dat geldt ook voor het Rijnvarendenverdrag waar sprake is van eenzelfde complexe materie.

Bovendien zijn door Nederland de procedurevoorschriften van art. 16 van Vo. 987/2009 en Besluit Al van de Administratieve Commissie niet nageleefd. Het oordeel van het hof dat de Nederlandse Belastingdienst desondanks in Nederland premie kan heffen is in strijd met de jurisprudentie van het HvJ EU van 19 juni 2003, Santé Pasquini, C-34/02, ECLI:EU:C:2003:366 punt 70 e.v., waarin in essentie wordt bevestigd dat migrerende werknemers er niet de dupe van mogen worden dat regels die de betrekkingen tussen sociale zekerheidsorganen van verschillende lidstaten beheersen, niet of niet volledig worden nageleefd. Voor het Rijnvarendenverdrag heeft hetzelfde te gelden waar door de verdragsstaten, waaronder ook Nederland valt, de dialoog- en bemiddelingsprocedure bij het Administratief Centrum niet is gevoerd.

Daar komt bij dat de Staatsecretaris van Financiën en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in de brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten Generaal van 17 december 2019, kenmerk 2019-0000214295 erkennen dat ingehouden en afgedragen premie niet zal worden gerestitueerd door Luxemburg vanwege het feit dat die aan de werkgever zou worden gerestitueerd, welke in onderhavig geval failliet is, alsmede omdat er een vijfjarige verjaringstermijn door Luxemburg wordt ingeroepen. Door de staatssecretaris en de minister wordt aangegeven, dat in concrete casussen die de Belastingdienst uit dossiers heeft verzameld in Luxemburg in gesprek wordt gegaan, kort gezegd om mogelijkheden van een oplossing te onderzoeken, terwijl de brief afsluit dat voor bestaande gevallen waarvoor in het overleg met Luxemburg geen oplossing kan worden gevonden bezien zal worden welke Unilaterale maatregelen juridisch mogelijk en wenselijk zijn. Voor onderhavige zaak is niet aangegeven of die door de Belastingdienst is verzameld voorgesprek in Luxemburg, maar de voorlichting die aan de Tweede Kamer is gegeven moet in ieder geval tot gevolg hebben dat dubbele heffingen als de onderhavige van tafel gaan. In dit verband wordt er op gewezen dat de sociale verzekeringsrechter in de uitspraak van 28 februari 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:825 zoals gerectificeerd met ECLI:NL:CRVB:2019:2796, zie ECLI:NL:CRVB:2019:2797 in r.o. 6.3 ook de Belastingdienst noemt waar de Centrale Raad van Beroep het gelegitimeerd acht om de SVB in overweging te geven om zo spoedig mogelijk in overleg te treden met de Belastingdienst, het CAK, het UWV en de Ministeries teneinde te komen tot een gecoördineerd nationaal kader waarbinnen passende maatregelen worden getroffen voor problematiek als de onderhavige. Hoewel die overweging is gegeven onder het regime van Vo. 883/2004 heeft dat net zo goed te gelden voor het Rijnvarendenverdrag.

Voorts is van belang dat door belanghebbende geen substantiële werkzaamheden werden verricht: per 1 mei 2010 werd artikel 13 van VO 883/2004 van toepassing op grond waarvan Luxemburgs sociaal verzekeringsrecht werd aangewezen. Dat met terugwerkende kracht in februari 2011 een andere regeling — de Rijnvarendenovereenkomst van toepassing wordt op grond waarvan met terugwerkende kracht een ander toepasselijk sociaal verzekeringsrecht wordt aangewezen kan aan belanghebbende niet worden tegengeworpen

Desondanks heeft Nederland, de SVB en de Belastingdienst, geen enkel oog voor de impact die de opstelling van de Belastingdienst heeft op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene en zijn naasten en een vergelijking met de situatie ter zake van het schandaal met de kinderopvangtoeslag dringt zich op. Dat de Rijnvarende door de ingewikkelde — soms met terugwerkende kracht — wijzigende regelgeving wordt gemangeld laat de SVB en de Belastingdienst koud, ondanks dat de preambule onder nr. 9 van Vo. 987/2009 uitdrukkelijk oplegt om de verzekerde niet te benadelen. De Belastingdienst legt dubbele heffingen op en verwijst betrokkene naar Luxemburg. De SVB doet of geen vaststelling ter zake van het toepasselijk sociaal verzekeringsrecht of doet een vaststelling zonder overleg en coördinatie met Luxemburg en legt de procedures die al bijna 10 jaar gelden — o.a. de procedure van art 16 vo 987/2009 en besluit A1 van de Administratieve Commissie — domweg naast zich neer (volgens uitlatingen van de SVB omdat andere lidstaten zich daar ook niet aan zouden houden). Het WVEU wordt daarmee geweld aan gedaan ten koste van de belangen van betrokkene. De Grondwet bepaalt in art. 20 lid 2 dat de wet regels stelt omtrent de aanspraak op sociale zekerheid, maar de wijze waarop Nederland, de Belastingdienst en de SVB met de regels omgaan ten aanzien van de groep Rijnvarenden is Nederland als rechtstaat onwaardig en niet in overeenstemming met het recht. Dat tegen dat onwaardige handelen van de Belastingdienst en de SVB bovendien geen doelmatige rechtsbescherming wordt geboden is hierboven reeds aan de orde gebracht.

Dat de Belastingdienst geen heffing premie volksverzekeringen mag opleggen geldt des temeer omdat Nederland in strijd met de doelstellingen van Vo. 883/2004 en Vo. 987/2009 geen overeenkomstige toepassing geeft aan art. 73 2e lid van Vo. 987/2009. Nederland is tot overeenkomstige toepassing van dit verrekeningsartikel gehouden op grond van de rechtspraak van het HvJ EU van 21 maart 2018, Klein Schiphorst, C-551/16, ECLI:EU:C:2018:200 en van 19 juni 2003, Santé Pasquini, C34/02, ECLI:EU:C:20013:366, punt 70 e.v. Verwezen wordt naar Centrale Raad van Beroep 28 augustus 2019 ECLI:NL:CRVB:2019:2817, r.o. 8.5 e.v. Ten onrechte laat Nederland, de Belastingdienst en de SVB, toepassing van art. 73 lid 2 van Vo. 987/2009 achterwege en legt de nadelige gevolgen daarvan — Luxemburg betaalt om verschillende hierboven vermelde redenen niet terug — op het bord van de Rijnvarende. Behalve in strijd met de doelstellingen van de Verordening is dat in strijd met de unierechtelijke beginselen van behoorlijk bestuur maar ook in strijd met de nationale beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het zorgvuldigheidsbeginsel. Dit brengt met zich mee dat de Inspecteur onder de omstandigheden van het geval geen heffing premie volksverzekeringen mag opleggen.

Met de invoering van Vo. (EG) 883/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de coördinatie van de sociale zekerheidsstelsels is art. 7 2e lid aanhef, onderdeel a van Vo. (EG) 1408/71 vervallen en wordt voor Rijnvarenden de toepasselijke sociale verzekeringswetgeving niet meer bepaald, met uitsluiting van die Verordening, door het Rijnvarendenverdrag.

Dat betekent dat over onderhavige periode onder de werking van Vo. 883/2004 de juridische waarde van in andere lidstaten afgegeven documenten en bewijsstukken op basis van de Verordening dienen te worden beoordeeld. Omdat de bepaling van art. 7, 2e lid, aanhef, onderdeel a, van Vo. 1408/71 op grond waarvan volgens de jurisprudentie de E101-verklaring onder de gelding van het Rijnvarendenverdrag niet kon worden geacht een E101-verklaring te zijn en Nederland niet bond, onder de werking van Vo. 883/2004 niet meer bestaat, is de oude jurisprudentie daarop niet meer van toepassing en is de conclusie dat in onderhavig geval per 1 mei 2010 de E101-verklaring een dergelijke verklaring is en Nederland bindt.

Dat wordt bevestigd door de overgangsregeling van art. 6 lid 2 van de Rijnvarendenovereenkomst (RVO), dat verklaringen over de toepasselijke wetgeving overeenkomstig het Verdrag betreffende sociale zekerheid van Rijnvarenden van 30 november 1979 door middel van overgangsrecht binnen de werking van de Vo. 883/2004 haalt: ‘De verklaringen over de toepasselijke wetgeving overeenkomstig het verdrag betreffende sociale zekerheid van Rijnvarenden van 30 november 1979 behouden de in die verklaring vermelde geldigheidsduur’.

Op grond hiervan dient de E101-verklaring, die immers onmiskenbaar een verklaring over de toepasselijke wetgeving betreft, onder de toepasselijkheid van Vo. 883/2004 te worden gerespecteerd. Indien aan de E101-verklaring en de E-106 verklaring door art. 6 lid 2 geen betekenis toekomt, zou art. 6 lid 2van de RVO geen enkel doel dienen. Het hof heeft dat miskend.

Het hof verwerpt het beroep op de E106-verklaring met verwijzing naar Hoge Raad 22 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:82.

De rechtspraak waarnaar het hof 4.10 verwijst betreft rechtspraak onder toepasselijkheid van het Rijnvarendenverdrag. Op dezelfde gronden als boven vermeld, heeft te gelden dat onder de toepassing van Vo. 883/2004 en de RVO de E101-verklaring dient te worden gerespecteerd.

De consequentie van het oordeel van het hof dat het Nederlands sociaal verzekeringsrecht van toepassing is, betekent dat op grond van de Wet Inkomstenbelasting 2001 artikel 3.16. en de doorwerking daarvan de sociale verzekeringspremies in Luxemburg als aftrekbare kosten gelden. Het hof had dit aan het oordeel dat Nederlands sociaal verzekeringsrecht van toepassing is behoren te verbinden. Verwezen wordt naar de Memorie van Toelichting, Tweede Kamer 1987–1988, Kamerstuk nr. 20595 onder nr. 3 pag. 35. De Memorie van Toelichting vermeldt dat de regeling met betrekking tot premies voor overeenkomstige buitenlandse verzekeringen wel aftrekbaar kunnen zijn ingeval de belastingplichtige tevens premieplichtig zou zijn voor de Nederlandse volksverzekeringen, in welke situatie sprake is van een dubbele premieheffing.

Dat betekent dat het hof bij het oordeel dat de sociale zekerheidspremies in Luxemburg niet aftrekbaar zijn het recht heeft geschonden, namelijk artikel 3.16. van de Wet op de Inkomstenbelasting 2001 en de doorwerking daarvan.

De consequentie van het oordeel van het hof dat het Nederlands sociaal verzekeringsrecht van toepassing is, betekent dat het hof overeenkomstige toepassing had behoren te geven aan art. 73 2e lid van Vo. 987/2009. Nederland is tot overeenkomstige toepassing van dit verrekeningsartikel gehouden op grond van de rechtspraak van het HvJ EU van 21 maart 2018, Klein Schiphorst, C-551/16, ECLI:EU:C:2018:200 en van 19 juni 2003, Santé Pasquini, C34/02, ECLI:EU:C:20013:366, punt 70 e.v. Verwezen wordt naar Centrale Raad van Beroep 28 augustus 2019 ECLI:NL:CRVB:2019:2817, r.o. 8.5 e.v. Ten onrechte laat Nederland, de Belastingdienst en de SVB, toepassing van art. 73 lid 2 van Vo. 987/2009 achterwege en legt de nadelige gevolgen daarvan — Luxemburg betaalt om verschillende hierboven vermelde redenen niet terug — op het bord van de Rijnvarende. Behalve in strijd met de doelstellingen van de Verordening is dat in strijd met de unierechtelijke beginselen van behoorlijk bestuur maar ook in strijd met de nationale beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het zorgvuldigheidsbeginsel. Ook dat geldt te meer omdat in februari 2011 met terugwerkende kracht door de Rijnvarendenovereenkomst door een andere aanwijsregel een ander toepasselijk sociaal verzekeringsrecht is aangewezen

Het uw Edelhoogachtbare Raad behage het cassatieberoep gegrond te verklaren, de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam, vierde meervoudige belastingkamer, van 12 november 2019, kenmerk 18/00561 tot en met 18/00563 en 18/00584 tot en met 18/00586, ter zake van de uitspraak van de gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 10 december 2019, tweede meervoudige belastingkamer, kenmerk 17/00892, ter zake van de uitspraak van de rechtbank Gelderland met kenmerk AWB 15/7707 met betrekking tot de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2010 te vernietigen althans de aanslag te vernietigen althans deze ter zake van de heffing premies volksverzekeringen op nihil te stellen, met toekenning van een vergoeding voor de bezwaar-, beroeps-, hoger beroeps- en cassatieprocedure.