HR, 17-04-2009, nr. 08/00635

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, zoals vastgesteld door de Rechtbank Utrecht in rov. 1.a – 1.e van haar vonnis van 16 augustus 2006, behoudens de vaststelling in rov. 1.b., dat M/VC de ontspanningsactiviteit voor haar medewerkers organiseert (mede) ter verwezenlijking van haar bedrijfsdoeleinden (teambuilding). Ook het Hof Amsterdam is daarvan blijkens rov. 3 van het bestreden arrest uitgegaan, zij het dat het de grief gericht tegen genoemd deel van rov. 1.b niet heeft behandeld en de juistheid van die vaststelling in het midden heeft gelaten. In rov. 4.1 heeft het Hof nog enkele feiten toegevoegd.

Op 1 maart 1988 is [verweerster] bij (een rechtsvoorganger van) M/VC in dienst getreden. Zij was gedurende 25 uur per week werkzaam op haar financiële administratie. [Verweerster] werkte niet op vrijdag. Op 1 februari 2002 had M/VC ongeveer 15 personen in dienst.

M/VC organiseert ongeveer éénmaal per kwartaal op vrijdagmiddag, na werktijd, een ontspanningsactiviteit voor haar medewerkers. Dergelijke activiteiten werden om de beurt door de personeelsleden voorgesteld, waarbij zij hun plan vooraf ter goedkeuring aan de directeur van M/VC dienden voor te leggen. Personeelsleden die niet bij de organisatie betrokken waren, waren niet bekend met de inhoud van de activiteit: het was een verrassing.

In dit kader is op vrijdag 1 februari 2002 een feest georganiseerd. De organisatie was door M/VC uitbesteed aan M/V Events B.V. Onderdeel van het feest was een workshop dansen op rollerskates (rolschaatsen met vier — twee dubbele — wielen onder een vaste schoen). Voor deze workshop waren twee professionele rollerskaters ingehuurd bij Groovy Company B.V. (hierna Groovy). De rollerskates waren door M/VC gehuurd bij Skate Vondel te Amsterdam. De rollerskateles vond plaats in de kantoorhal van M/VC. De vloer van de (ovale) hal (van 7 bij 10 meter) is van marmer. Het aantrekken van de rollerskates kon geschieden in een aangrenzende kantoorruimte waar banken stonden en vloerbedekking lag.

[Verweerster] arriveerde op vrijdag 1 februari 2002 rond 17:30 uur bij het pand van M/VC. Zij heeft de rollerskates in de kantoorruimte aangetrokken. Op dat moment waren al enkele werknemers aan het rolschaatsen maar de rollerskateles was nog niet begonnen. De medewerkers van Groovy waren nog doende met het plaatsen van de muziekinstallatie. Nadat [verweerster] zich enkele meters op de rollerskates in de marmeren hal had verplaatst, kwam zij in de hal ten val, waarbij zij haar linkerpols brak. De breuk is hersteld maar er heeft zich een posttraumatische dystrofie ontwikkeld.

Ten tijde van het ongeval was [verweerster] 47 jaar. Zij heeft als kind wel eens op rolschaatsen gestaan maar daarna tot 1 februari 2002 niet meer.

Op 10 november 2005 heeft [verweerster] M/VC gedagvaard voor de Rechtbank Utrecht, sector kanton. Zij heeft gevorderd:

Ter onderbouwing van haar vordering heeft [verweerster] — in de weergave van rov. 2, 4 en 7 van het vonnis in prima — aangevoerd dat M/VC voor de gevolgen van het ongeval aansprakelijk is, primair op grond van art. 7:658 BW, subsidiair op grond van art. 7:611 BW, dan wel op grond van art. 6:162 BW jo. art. 6:76 BW.2. Nopens de op art. 7:658 BW gebaseerde vordering, heeft [verweerster] aangedragen dat er een nauwe band is tussen het rolschaatsevenement en haar werkzaamheden. De directie van M/VC nam het initiatief tot de driemaandelijkse feesten en keurde de daarmee verband houdende activiteiten goed. De feesten werden georganiseerd met het doel de onderlinge verhoudingen op het kantoor te versterken (teamverband). M/VC is een kleine organisatie met een kleine afstand tussen de medewerkers en de directie. De aanname is gerechtvaardigd dat M/VC verwachtte dat de werknemers zouden deelnemen en dat M/VC er niet op heeft mogen vertrouwen dat de werknemers de activiteit zouden merken als ‘plezier pur sang’ waaraan zij vrijblijvend konden deelnemen. Het stond haar niet vrij van deelname af te zien. Met betrekking tot de op art. 7:611 BW gebaseerde vordering heeft [verweerster] gewezen op de parallel met een vonnis gepubliceerd in JAR 2004/108.

M/VC heeft de vordering weersproken.

In rov. 5 heeft de Kantonrechter in zijn vonnis van 16 augustus 2006 overwogen dat wanneer de werknemer deelneemt aan een door of vanwege de werkgever georganiseerde ontspanningsactiviteit die na werktijd plaatsvindt, 's werkgevers zorgplicht in stand blijft voor zover de werknemer op grond van de arbeidsovereenkomst verplicht is, of zich op grond van signalen van de werkgever verplicht mocht voelen, aan die activiteit deel te nemen. In ieder geval moet een nauwe band bestaan tussen de werkzaamheden en de desbetreffende activiteit. Maar ook wanneer aan die voorwaarde is voldaan, spelen voor het vestigen van werkgeversaansprakelijkheid ook de overige omstandigheden van het geval een rol.

Volgens de Kantonrechter ontbreekt de door [verweerster] gestelde nauwe band tussen het rollerskaten en haar werkzaamheden. De stelling dat zij zich niet aan deelname kon onttrekken zonder arbeidsrechtelijke consequenties is onvoldoende onderbouwd; bovendien is onweersproken dat niet alle personeelsleden aan het rollerskaten hebben deelgenomen en dat zij geen voorbeeldfunctie vervulde die haar tot deelname noopte. Zelfs wanneer ervan zou moeten worden uitgegaan dat van haar werd verwacht dat zij aan de activiteit zou deelnemen, of dat M/VC er niet op heeft mogen vertrouwen dat zij het vrijblijvende karakter van de activiteit herkende, betekent dat niet dat [verweerster] daadwerkelijk aan het onderdeel rollerskaten had moeten deelnemen. Aan de bedoeling van M/VC van het organiseren van het feest om de onderlinge verhoudingen op het kantoor te versterken, zou zij ook hebben kunnen bijdragen wanneer zij had afgezien van het onderdeel rollerskaten, maar wel aan de andere onderdelen van de activiteit had deelgenomen. M/VC is daarom niet op de voet van art. 7:658 BW aansprakelijk (rov. 6).

Aansprakelijkheid op grond van 7:611 BW kan alleen in bijzondere omstandigheden worden aangenomen. De activiteit is na werktijd georganiseerd en deelname aan de activiteit was niet verplicht. Onvoldoende is dat [verweerster] zich verplicht voelde; bovendien was zij niet verplicht aan dit onderdeel deel te nemen. Nu zij ten tijde van het ongeval 47 jaar was en alleen in haar kinderjaren wel eens had gerolschaatst, had afzien van deelname wellicht in de rede gelegen. Voorts is van belang dat de organisatie was uitbesteed aan een professionele rollerskateorganisatie. Onder deze omstandigheden is M/VC niet tekort is geschoten haar verplichtingen van goed werkgeverschap (rov. 8).

Van aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad is evenmin sprake. Het dienaangaande gestelde is onbegrijpelijk en onvoldoende (rov. 9).

De Kantonrechter heeft de vordering afgewezen.

[verweerster] is in beroep gekomen. M/VC heeft het beroep weersproken en heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, dat [verweerster] op haar beurt heeft weersproken.

In zijn arrest van 30 oktober 20073. heeft het Hof met betrekking tot de op art. 7:658 BW gebaseerde aansprakelijkheid overwogen:

Ten aanzien van de art. 7:611 BW gestoelde vordering wordt overwogen:

De incidentele grief, die erover klaagt dat de Rechtbank heeft vastgesteld dat de ontspanningsactiviteit (mede) strekte tot verwezenlijking van de bedrijfsdoelen van M/VC (teambuilding), behoeft volgens het Hof geen bespreking gezien hetgeen in het principaal appel is overwogen (rov. 4.11).

M/VC heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. M/VC heeft in het incidentele cassatieberoep tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht; [verweerster] heeft nog gedupliceerd.

In feitelijke aanleg is betrekkelijk uitvoerig — zij het tamelijk abstract — gedebatteerd over aard en ernst van de risico's verbonden aan het litigieuze rolschaatsen. M/VC heeft aangevoerd dat deze heel beperkt zijn gezien — kort gezegd — de dubbele wielen en de stevige schoen. Het Hof heeft die opvatting niet gevolgd. Zijns inziens is rolschaatsen op een marmeren vloer, zeker zonder beschermingsmiddelen, een risicovolle bezigheid (rov. 4.8).

Jaarlijks worden gemiddeld 5600 sportblessures, ontstaan tijdens skaten/skeeleren, op een SEH-afdeling van een ziekenhuis behandeld. Dat is aanzienlijk meer (te weten meer dan vijf maal zoveel) als het gemiddelde voor alle sporten tezamen. Vrijwel alle blessures zijn het gevolg van een val.14.

Rolschaatsen heeft vaak botbreuken tot gevolg; met name polsbreuken. Desondanks worden veelal geen persoonlijke beschermingsmiddelen gebruikt.15.

Bij cvd onder 52 heeft M/VC gesteld dat aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW niet valt onder haar verzekeringsdekking in welk verband zij een beroep heeft gedaan op matiging. Zij heeft daaraan toegevoegd dat zo'n uitsluiting ‘normaal’ is.

Uit de dingtalen (bijv. prod. 1 bij inl. dagv.) lijkt te moeten worden afgeleid dat M/VC bij Nationale Nederlanden is verzekerd tegen wettelijke aansprakelijkheid.

Uit de door mij ambtshalve via internet opgevraagde toelichting op de polisvoorwaarden voor bedrijven en beroepen 542-04 (uitgave december 2004) van Nationale Nederlanden is onder het hoofdje vergoedingsplicht werkgever (3.16) het volgende te lezen:

Ik ga niet in op de vraag hoe de betrokken polisvoorwaarden moeten worden uitgelegd en welke betekenis in dat verband aan de zojuist geciteerde toelichting moet worden gehecht. Noch ook op de vraag of de niet uitgewerkte stelling van M/VC voor het onderhavige geval juist is. Omdat M/VC haar polis en polisvoorwaarden niet heeft overgelegd zou ik die vraag trouwens niet kúnnen beantwoorden.

De bewering van M/VC dat uitsluiting van aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW ‘normaal’ is, moet met een korrel zout worden genomen. Voor sommige verzekeraars zou die stelling inderdaad opgaan.16. Maar de stelling gaat zeker niet algemeen op. De opvattingen op dit punt lopen uiteen.17.

Uit het citaat onder 5.3.1 blijkt — het ligt voor de hand — dat verzekeraars op de hoogte zijn van de zich ontwikkelende rechtspraak over aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW. Aangenomen mag worden dat ook redelijk handelende en redelijk bekwame assurantietussenpersonen daarvan op de hoogte zijn.

Verzekeraars kunnen ook geacht worden op de hoogte te zijn van de hierna uitvoeriger te bespreken opvattingen in de doctrine dat aansprakelijkheid uit hoofde van art. 7:611 en 7:658 BW niet steeds gemakkelijk en nauwkeurig kan worden afgebakend en dat de ontwikkelingen op dat punt nog niet zijn uitgekristalliseerd. Zij zijn daar trouwens zelf mede debet aan door deze kwestie in een reeks procedures aan de orde te stellen (ik bedoel dat geenszins in pejoratieve zin).

Voor een aantal gevallen ligt, gelet op de huidige stand van de rechtsontwikkeling, m.i. voor de hand dát aansprakelijkheid van de werkgever bestaat. Kwestieus is slechts op welke grond. Dát de werkgever voor de door de werknemer in een situatie als de onderhavige geleden schade aansprakelijk is, ligt — zoals hierna nog zal blijken — m.i. redelijk voor de hand en sluit goed aan bij de in een reeks van uitspraken al gevolgde en door de doctrine in overwegende mate positief beoordeelde benadering.18.

Bij deze stand van zaken verdient het, gelet op hetgeen onder 5.1–5.4 is geschetst, m.i. de voorkeur om voorzichtigheid te betrachten bij het voor oude gevallen al te ver uitbouwen van de op art. 7:611 BW gebaseerde aansprakelijkheid. Ik heb daar in eerdere conclusies al uitvoerig op gewezen. Het wordt hierna nader uitgewerkt. Veeleer ligt in de rede om in twijfelgevallen aansprakelijkheid te gronden op art. 7:658 BW. Het voordeel daarvan is evident. Aansprakelijkheid valt dan onder de gangbare AVB-dekking wat zowel in het belang van werkgevers als werknemers is.

Verzekeraars zullen deze benadering wellicht verketteren. Zij zouden dan evenwel over het hoofd zien dat:

Dat brengt mee dat zij voor komende jaren ofwel de premie kunnen verhogen of de dekking voor aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW kunnen aanpassen indien en voor zover daartoe naar hun oordeel aanleiding bestaat. Wanneer werkgevers geen behoefte hebben aan de nieuwe (in dat geval allicht versmalde) dekking of de premie te hoog vinden, kunnen ze de verzekeringsband slaken in welk geval de verzekeraar geen risico meer loopt voor ‘oude schades’.20. Kortom: (ook) voor verzekeraars is de geschetste weg niet in relevante mate nadelig.

De omvang en reikwijdte van de aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW is de afgelopen jaren nader uitgekristalliseerd. Allicht onder invloed van de zich ontwikkelende maatschappelijke ontwikkelingen, de afkalving van de sociale zekerheid (mogelijk tot een niveau dat beneden het verdragsrechtelijk aanvaardbare ligt)21. en de kort onder 3 en in het arrest Maatzorg22. geschetste Europeesrechtelijke regelgeving is deze van lieverlede aangescherpt, des dat de werkgever thans eerder aansprakelijk is dan een aantal jaren geleden (‘kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan [d.i., zijn zorgplicht, A-G] heeft voldaan’).23.

Wanneer we met zevenmijlslaarzen door de rechtspraak lopen, verdienen drie arresten bijzondere aandacht:

In het arrest […]/[A] ging het om de aansprakelijkheid van een werkgever in een situatie waarin een werknemer schade opliep als gevolg van een minstgenomen nogal onverstandig ‘gebruik’ van een potentieel gevaarlijke machine. Uw Raad heeft voor dergelijke gevallen een zeer strenge aansprakelijkheidsmaatstaf aanvaard. Ik ga daarop thans niet nader in omdat het in deze zaak niet gaat om schade als gevolg van het gebruik van of het werken met machines.

Ik stip in dit verband nog aan dat de in dit arrest gevolgde benadering zeer goed aansluit op en in lijn is met de bijna twee decennia eerder gewezen arresten over de aansprakelijkheid van de werkgever in verband met de blootstelling aan asbeststof.26.

Aanvankelijk werd door velen aangenomen dat het bijzondere van het onder

genoemde arrest moest worden verklaard doordat het in die zaak en in de door Uw Raad geformuleerde regel (vooral) ging om het gebruik van gevaarlijke apparaten. Zulks tegen de achtergrond van de omstandigheid dat de voorganger van art. 7:658 BW allicht in belangrijke mate bescherming beoogde te bieden tegen risico's verbonden aan het gebruik van machines.27. Deze gedachte is niet geheel juist gebleken. Ook in het arrest [B] wordt een betrekkelijk strenge regel ontwikkeld, hoewel het daar niet gaat om schade die het gevolg is van het gebruik van of werken met machines. In dat arrest wordt overwogen:

De met het arrest [B] ingezette rechtsontwikkeling heeft totnutoe zijn eindpunt gevonden in het belangrijke arrest Maatzorg. Daarin wordt de aansprakelijkheidsregel als volgt geformuleerd:

Voor zover thans van belang wordt de aansprakelijkheid uit hoofde van art. 7:658 BW gemeenlijk beperkt tot de veiligheid van de werkomgeving, wat niet noodzakelijkerwijs een beperking inhoudt tot de plaats waar de werknemer doorgaans werkt.28. Of, in de bewoordingen van het arrest Maatzorg: in bepaalde gevallen pleegt betekenis te worden toegekend aan de plaats waar de werknemer de werkzaamheden heeft uitgeoefend waarbij deze als gevolg van een arbeidsongeval schade heeft geleden.29.

In verband met dit laatste wordt aangetekend — het is voor de onderhavige zaak van belang — dat de in art. 7:658 lid 1 BW bedoelde zorgplicht in de bewoordingen van het arrest Maatzorg in de eerste plaats geldt voor de ‘— ruim — omschreven ‘arbeidsplaats’, dat wil zeggen iedere plaats die in verband met het verrichten van arbeid wordt of pleegt te worden gebruikt,’ hetgeen onder meer wordt gekoppeld aan 's werkgevers zeggenschap over de werkplek (rov. 3.5.4). Blijkens hetzelfde arrest moet trouwens ook het begrip ‘in de uitoefening van zijn werkzaamheden’ ruim worden uitgelegd (rov. 3.5.3).

Ook in de doctrine wordt een ruime uitleg van het begrip ‘werkplek’ (en werktijden) bepleit.30. Ik kom daarop terug onder 8.7 e.v.

De afgelopen jaren heeft Uw Raad in een aantal gevallen aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW voor door de werknemer geleden schade verder uitgebouwd. Dat is met name gebeurd voor schade als gevolg van — kort gezegd31. — verkeersongevallen; een situatie waarin de werkgever in het algemeen niet effectief maatregelen kan treffen of aanwijzingen kan geven. De rationes decidendi zijn hier de bijzondere gevaren die deelneming aan het verkeer meebrengt en de als gezegd beperkte zorgplicht van de werkgever die meebrengt dat art. 7:658 BW doorgaans geen soelaas zal bieden.32. De omvang van deze aansprakelijkheid is in een aantal arresten beperkt;33. in cassatie is dat niet aan de orde zodat ik daarop thans niet verder inga.

Eveneens heeft Uw Raad aansprakelijkheid aangenomen in het bekende KLM-arrest.34. Van dat arrest is thans met name van belang dat een werkgever niet achterover kan leunen wanneer sprake is van een ‘bijzonder risico’ in een situatie die een zodanige samenhang vertoont met de werkzaamheden dat op de werkgever uit art. 7:611 BW voortvloeiende verplichtingen rusten (rov. 3.9 jo. rov. 3.4).

In het bekende arrest over de reclasseringsambtenaar die thuis door een ‘cliënt’ werd mishandeld, is aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW afgewezen.35. In zo'n (privé-) situatie is voor aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW geen plaats. Daaraan wordt door Uw Raad ten overvloede toegevoegd dat voor aansprakelijkheid op grond van goed werkgeverschap wél plaats kan zijn. Daarvoor zijn evenwel bijzondere omstandigheden vereist waarbij ‘voor gevallen als de onderhavige kan worden gedacht aan een, ook aan de werkgever bekend, specifiek en ernstig gevaar’ (rov. 3.3).

M/VC heeft in haar principale beroep een reeks klachten gericht tegen 's Hofs arrest waarin aansprakelijkheid wordt aangenomen op grond van art. 7:611 BW. Ik deel haar mening dat dit ten onrechte is gebeurd. Maar niet op de gronden die zij daartoe aanvoert (maar omdat niet art. 7:611 maar art. 7:658 BW van toepassing is). Ik teken daarbij nog aan dat M/VC, op grond van haar eigen stellingen, meer is gebaat met laatstgenoemde dan met eerstgenoemde aansprakelijkheid. Haar betoog komt er, naar valt aan te nemen, op neer dat ze in het geheel niet aansprakelijk is. Hiervoor heb ik uitvoerig uiteengezet waarom ik die mening niet deel.

Als M/VC toch aansprakelijk is, dan heeft zij (anders dan haar verzekeraar) belang bij vernietiging op grond van het voorwaardelijk ingestelde incidentele middel. Ook [verweerster] heeft daarin in die setting belang bij omdat haar dan in elk geval geen beroep op matiging kan worden tegengeworpen zoals in prima wel gevoerd.

De vraag rijst dan of Uw Raad over het principale beroep heen kan stappen door terstond het incidentele te beoordelen met terzijdestelling van de voorwaarde. Op het eerste gezicht luidt het antwoord ontkennend. Bij nadere beschouwing is dat minder evident.

Volgens een zeer gezaghebbend auteur kan de Hoge Raad een voorwaardelijk incidenteel beroep beoordelen in het volgende geval. A spreekt N in rechte aan op grond van wanprestatie. N doet primair beroep op onbevoegdheid op grond van een arbitraal beding. De Rechtbank verwerpt beide verweren en wijst de vordering toe. N gaat in appèl en richt zich tegen beide beslissingen. Het Hof verwerpt het beroep op de onbevoegdheid en wijst de vordering af. A komt in cassatie tegen de afwijzing. N stelt voorwaardelijk incidenteel beroep in. Volgens deze auteur mag de Hoge Raad de volgorde van behandeling kiezen en dus ook het bestreden arrest vernietigen op grond van het slagen van het incidentele middel. Hij komt dan aan het principale middel niet meer toe. Dit wordt als volgt gemotiveerd:81.

De onder 10.4 besproken benadering lijkt in overeenstemming met een al wat ouder arrest waarin aan de orde was of een Hof in strijd handelde met de goede procesorde en met zijn taak als appelrechter door na verwerping van de eerste grief in het principale appel vóór zijn beslissing of een of meer andere principaal aangevoerde grieven opgaan en of dit tot gehele of gedeeltelijke toewijzing van de vordering kan leiden, reeds de voorwaardelijk incidentele grieven heeft behandeld en na ongegrond verklaring van het appèl incidenteel eiseres in de kosten van het incidenteel beroep heeft verwezen. Dienaangaande werd overwogen:

Hiervan uitgaande, lijkt verdedigbaar dat de Hoge Raad in casu over het principale middel heenstapt en het bestreden arrest vernietigt op grond van het slagen van het incidentele. In het onder 10.4 genoemde voorbeeld is eiser in het principale beroep niet slechter af. In het onderhavige geval is hij zelf beter af omdat de aansprakelijkheid bij het slagen van het incidentele beroep door verzekering is gedekt. Dit veronderstelt uiteraard dat M/VC hoe dan ook aansprakelijk is. Uit het voorafgaande moge blijken dat en waarom dit m.i. het geval is.

Uiteraard heb ik er oog voor dat de hier voorgestane wijze van afdoening een hele stap (voorwaarts) zou zijn. Een alternatief zou zijn om te verstaan (met aanvulling van rechtsgronden) dat M/VC aansprakelijk is, niet op grond van art. 7:611 maar op grond van art. 7:658 BW en verwerping van het beroep voor het overige. Ook daaraan kleven, naar ik zeer wel onderken, wat haken en ogen.

Een voordeel van de hiervoor bepleite oplossing is dat het Hof dat de zaak verder zal moeten behandelen ter begroting van de schade niet in het m.i. verkeerde kader verder behoeft te gaan. Verweren ontleend aan beweerde eigen schuld, matiging en dergelijke meer zijn dan niet meer relevant, terwijl zij dat mogelijk wél zijn wanneer de zaak verder om cassatietechnische redenen zou moeten worden beoordeeld op de voet van art. 7:611 BW. Immers is nog geen uitgemaakte zaak of in laatstbedoeld kader een beroep op eigen schuld mogelijk is, terwijl een beroep op matiging niet mogelijk is wanneer de schade door verzekering is gedekt83. (wat beweerdelijk niet het geval zou zijn bij aansprakelijkheid uit hoofde van art. 7:611 BW).

Overeenkomstig het onder 10 besprokene, ga ik er hierna veronderstellenderwijs vanuit dat het principale middel hout snijdt. Daarmee kom ik toe aan de voorwaardelijk incidenteel voorgedragen middelen.

Middel I komt op tegen 's Hofs oordeel in rov. 4.4 en 4.5 dat M/VC niet op de voet van art. 7:658 BW aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval, nu niet kan worden gezegd dat het ongeval zich heeft voorgedaan in de uitoefening van de werkzaamheden. De subonderdelen 1.1.1 t/m 1.1.4 klagen, naar de kern genomen, dat het Hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting door de wijze waarop het de begrippen ‘zeggenschap over de werknemer’ en ‘bevoegdheid de werknemer aanwijzingen te geven’ invult; in elk geval voldoet zijn oordeel niet aan de daaraan te stellen motiveringseisen. De zorgplicht van art. 7:658 BW en de daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid houden immers volgens vaste jurisprudentie van Uw Raad nauw verband met de zeggenschap van de werkgever over de werkplek en zijn bevoegdheid de werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de uitoefening van zijn werkzaamheden. De zorgplicht en het vereiste dat de schade dient te zijn geleden in de uitoefening van de werkzaamheden dienen ruim te worden uitgelegd. Het Hof heeft daarom ten onrechte niet, althans onvoldoende in zijn oordeelsvorming betrokken dat het ongeval op de werkplek heeft plaatsgevonden. De werkgever heeft namelijk de mogelijkheid en de plicht invloed uit te oefenen op de veiligheid op de werkvloer. Uiteindelijk is dit element doorslaggevend bij de beoordeling of de werkgever aan de zorgplicht van art. 7:658 BW heeft voldaan. Het Hof had op de onder rov. 4.7 t/m 4.9 genoemde gronden dan ook aansprakelijkheid van M/VC op grond van art. 7:658 BW dienen aan te nemen.

De subonderdelen 1.2.1 t/m 1.2.3 klagen dat het Hof in rov. 4.5 ten onrechte overweegt dat de band tussen de door [verweerster] verrichte werkzaamheden en de workshop (het rollerskate dansen) op vrijdagmiddag na werktijd ontbreekt. Door doorslaggevend gewicht toe te kennen aan de aard van de functie van [verweerster], de omstandigheid dat zij niet op vrijdag werkte en het al dan niet facultatief karakter van de workshop, heeft het Hof het begrip ‘in de uitoefening van de werkzaamheden’ als bedoeld in art. 7:658 lid 2 BW, onvoldoende ruim, althans onjuist uitgelegd, dan wel voldoet zijn oordeel niet aan de daaraan te stellen motiveringseisen. Nu het ongeval plaatsvond tijdens een door de werkgever georganiseerde personeelsactiviteit in de hal van zijn kantoor, is de zeggenschap van de werkgever over de werkplek en diens instructiebevoegdheid aan de werknemer — en daarmee de aansprakelijkheid — reeds gegeven. Er is geen sprake van een ongeval in de privé-situatie van de werknemer, waarin deze zeggenschap en instructiebevoegdheid in de regel ontbreken. Voorts is van belang dat [verweerster] rond 17.30 uur in de hal arriveerde, terwijl het ongeval vlak daarna plaatsvond.

Subonderdeel 1.2.4 klaagt over 's Hofs oordelen in rov. 4.5 — dat de band tussen de werkzaamheden en de workshop ontbreekt, dat [verweerster] haar stelling dat zij zich op grond van signalen van de werkgever verplicht voelde of mocht voelen om aan de workshop deel te nemen onvoldoende heeft toegelicht in het licht van het gevoerde verweer — alsmede over 's Hofs oordeel in rov. 4.11 (het in het midden laten of het evenement mede strekte tot verwezenlijking van de bedrijfsdoeleinden van M/VC). Het mag namelijk als feit van algemene bekendheid worden verondersteld dat werkgevers met het organiseren, faciliteren en betalen van evenementen voor hun personeel welhaast per definitie een bedrijfsbelang (teambuilding) na streven. 's Hofs oordelen zijn derhalve onjuist dan wel onbegrijpelijk.

Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Tezamen treffen zij doel, wat er ook zij van de afzonderlijke klachten. Na al het voorafgaande behoeft dat m.i. geen nadere toelichting. De onjuistheid van 's Hofs oordeel vloeit voort uit zowel de onder 3 besproken Europeesrechtelijke optiek, de rechtspraak van Uw Raad op het stuk van art. 7:658 BW en de wijze waarop in de rechtspraak en in de doctrine invulling wordt gegeven aan het begrip ‘in de uitoefening van zijn werkzaamheden’ als bedoeld in art. 7:658 lid 2 BW.

Volledigheidshalve stip ik nog aan dat niet beslissend is of [verweerster] zich ‘verplicht voelde’ deel te nemen. Voldoende is dat er een zekere sociale druk op werknemers ligt om dat te doen. Dat daarvan ook in casus sprake was, ligt zozeer voor de hand dat het geen nadere toelichting behoeft.

De in de s.t. van mrs Dempsey en Van der Wiel onder 2.11 beklemtoonde omstandigheid dat het evenement plaatsvond buiten de werktijd (van [verweerster]) heb ik hiervoor al uitvoerig besproken. Ik voeg eraan toe dat de stelling dat hieruit zou blijken dat sprake was van een ‘privésituatie’, voor zover al serieus gemeend, evengoed, zo niet beter omkeerbaar is. De meeste werknemers geven er, naar de ervaring leert, de voorkeur aan om in hun privébestaan niet op de (marmeren) werkvloer of met (bijna) alle andere werknemers te verkeren. Belangrijker acht ik evenwel dat met even veel recht zou kunnen worden betoogd dat werkgevers die deze en dergelijke activiteiten (doen) entameren buiten werktijd kennelijk wél de voordelen ervan willen ‘incasseren’ (verbetering van de sociale interactie) maar niet de prijs willen betalen dat dit in werktijd gebeurt. In zoverre valt M/VC met de uiteenzetting in de s.t. onder 3.32 in eigen zwaard.

Wat de ook verderop door M/VC in de s.t. bezongen privésituatie betreft, veroorloof ik mij nog de kanttekening dat het in die visie klaarblijkelijk gaat om een louter toevallig in tijd en plaats samenvallende privésituatie van een — in verhouding tot het personeelsbestand — groot aantal werknemers. Een interessante figuur, dat wel; zie ook de dupliek onder 5.

Ten slotte zij nog bedacht dat zeker denkbaar is — niet noodzakelijkerwijs in deze zaak maar wel in andere zaken die voldoende vergelijkbaar zijn — dat een evenement wordt gehouden op een avond of in een weekend, terwijl een enkele werknemer dan (toevallig) ‘dienst heeft’. Als ik het goed zie dan komt het betoog van M/VC erop neer dat ten opzichte van dergelijke werknemers art. 7:658 BW wél van toepassing zou zijn en voor alle andere werknemers niet. Erg aantrekkelijk kan ik die gedachte niet vinden.

Volkomen begrijpelijk is 's Hofs oordeel dat rolschaatsen op een marmeren vloer — zonder voldoende houvast — een risicovolle bezigheid is en dat dit eens temeer klemt wanneer geen beschermingsmiddelen worden uitgereikt en geen rolschaatsinstructie is gegeven. Het Hof kenschetst, eveneens volstrekt begrijpelijk — op zich en a fortiori in het licht van hetgeen onder 4 werd vermeld — dit risico, dat van algemene bekendheid is, als aanzienlijk voor mensen op middelbare leeftijd die in geen jaren op rolschaatsen hebben gestaan.

Het onder 11.4 vermelde oordeel brengt mee dat de werkgever had moeten afzien van het organiseren in de onder 9.13 bedoelde zin van het litigieuze evenement, of ten minste opdracht had moeten geven én erop had moeten toezien dat dit op zodanige wijze gestalte zou krijgen en met zodanige beschermingsmaatregelen zou worden omgeven dat niet langer sprake was van een meer dan theoretische kans dat een ongeval zou kunnen plaatsgrijpen met potentieel ernstige gevolgen.84. Dit klemt eens te meer nu

Noch op zich, noch ook in relatie tot de totale kosten van het evenement, laat staan in verhouding tot de mogelijke schade.

Bij deze stand van zaken is M/VC tekort geschoten in de zin van art. 7:658 leden 1 en 2 BW. Daarvoor is geen nader feitelijk onderzoek nodig.

Met het oog op nieuwe zaken stip ik nog aan dat, als Uw Raad de hier bepleite benadering mocht volgen, vereist en in beginsel tevens voldoende is dat de feitenrechter de juiste juridische maatstaf aanlegt. Doet hij dat, dan is het oordeel over de vraag of — kort gezegd — sprake is van een voldoende relevante kans die niet had mogen worden genomen (zonder het treffen van voorzorgsmaatregelen) in het algemeen zo nauw verweven met een waardering van feitelijke aard dat deze zich niet leent voor toetsing in cassatie. Het instellen van cassatieberoep zal dan in beginsel weinig zin hebben.

Middel II wordt voorwaardelijk, namelijk voor het geval dat middel I geen doel zou treffen. Nu het eerste middel slaagt, kom ik aan het tweede niet toe.

Het principale middel strekt in al zijn onderdelen ten betoge dat het Hof ten onrechte aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW heeft aangenomen. Op zich is dat juist. De daarvoor door M/VC aangevoerde gronden zijn evenwel ondeugdelijk. Na al het voorafgaande zou ik onnodig in herhalingen vervallen door dat per klacht toe te lichten.

De volgende klachten klachten wil ik nochtans uitdrukkelijk bespreken:

Deze klachten mislukken op talloze gronden:

Ook onderdeel IV loopt op dit een en ander stuk. Voor het overige moge ik verwijzen naar par. 11.5 en 11.6.

De klachten die opkomen tegen 's Hofs oordeel dat geen sprake is van ‘uitvoering geven aan een verbintenis ten aanzien waarvan de aansprakelijkheid van M/V Communicatie in geding is’ (onderdeel IV.2) mislukken op de hiervoor ampel aangegeven gronden waarin wordt uiteengezet dat en waarom zelfs is voldaan aan het strengere criterium ‘in de uitoefening van zijn werkzaamheden’ als bedoeld in art. 7:658 lid 2 BW.

In hun s.t. onder 3.1 e.v. voeren mrs Dempsey en Van der Wiel aan dat niet te snel naar art. 7:611 BW moet worden gegrepen. Hiervoor heb ik eenzelfde standpunt verdedigd, zij het ten dele op andere gronden. Zoals reeds vermeld, meen ik dat casus als de onderhavige beter kunnen worden gerubriceerd onder art. 7:658 BW. Dat is niet alleen rechts-systematisch/dogmatisch beter te verklaren, maar uiteindelijk ook in het belang van alle betrokkenen, met name ook dat van de werkgever die stelt dat aansprakelijkheid uit hoofde van art. 7:611 BW niet onder zijn AVB-dekking valt. M/VC lijkt dat niet steeds in het oog te houden.

De veronderstelling van onderdeel IV.3 dat het Hof een oordeel heeft gegeven over aansprakelijkheid op de voet van art. 6:171 BW mist feitelijke grondslag.

De vraag of M/VC al dan niet is verzekerd, doet rechtens — in het juiste kader — niet ter zake. Onderdeel V faalt daarom. Datzelfde geldt voor alle andere klachten waarin de verzekeringskwestie aan de orde wordt gesteld.

In deze conclusie wordt een lans gebroken voor het aanvaarden van aansprakelijkheid in een situatie waarin dat in de doctrine al in ruime zin wordt bepleit en waarvoor ook in de feitenrechtspraak steun valt te putten. Sommigen zullen beweren dat zulk een aansprakelijkheid een verdere uitbouw is van het bestaande stelsel. In zoverre is dat laatste juist dat voor de in deze conclusie voorgestane oplossing geen precedent valt aan te wijzen in de rechtspraak van Uw Raad.

Ik heb mij de vraag gesteld of de huidige economische toestand, waarvan velen vrezen dat we nog slechts aan het begin van de rit omlaag staan, grond oplevert voor een tegengesteld geluid. Voor de onderhavige zaak beantwoord ik die vraag ontkennend. Zeker in een tijd van toenemende werkeloosheid eist (potentieel) langdurige arbeidsongeschiktheid een hoge tol van werknemers in het licht van het vigerende stelsel van arbeidsongeschiktheidsverzekeringen. Bij die stand van zaken kan m.i. geen signaal krachtig genoeg zijn om werkgevers te ontmoedigen hun werknemers zonder enige noodzaak bloot te stellen aan relevante risico's voor hun gezondheid.

Buiten deze en dergelijke casusposities ligt de zaak aanzienlijk gecompliceerder. In zaken waarin het gaat om (potentieel) letsel moet in toekomstige zaken waarin het gaat om grensgevallen m.i. een moeilijke afweging worden gemaakt tussen de belangen van slachtoffers en die van ondernemingen die het economisch tij in recordtempo zien verlopen. Naar mijn voorlopige indruk is dat niet de meest gelukkige setting voor een uitbreiding van het aansprakelijkheidsrecht in een andere context dan bewuste en onnodige gevaarzetting of andere gevallen waarin zo'n uitbreiding zich, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, als noodzakelijk en onvermijdelijk opdringt.

Buiten gevallen van letselschade is m.i. grote terughoudendheid aangewezen, in elk geval bij een verdere uitbouw van het aansprakelijkheidsrecht. Omdat deze zaak daarop geen betrekking heeft, behoeft daarop thans niet nader te worden ingegaan.

Op de onder 10 vermelde grond kan het incidentele beroep, de daaraan verbonden voorwaarde ten spijt, worden behandeld. Aldus strekt deze conclusie ertoe dat:

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal