HR, 19-05-2017, nr. 15/04690

Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie zijn de lidstaten (inclusief de daarvan deel uitmakende bestuursorganen) verplicht om in strijd met het Unierecht geheven belastingen met rente terug te betalen.

Het beginsel dat de lidstaten verplicht zijn om de in strijd met het Unierecht geïnde heffingen met rente terug te betalen, vloeit voort uit het Unierecht zelf (arresten Littlewoods Retail e.a., ECLI:EU:C:2012:478, punt 26, en Irimie, ECLI:EU:C:2013:250, punt 22). Zuckerfabrik Jülich e.a., ECLI:EU:C:2012:591, punt 66, Nicula, 15 oktober 2014, C-331/13, ECLI:EU:C:2014:2285).

Bijgevolg dient te worden onderzocht of een dergelijke regeling van terugbetaling door compensatie de justitiabelen in staat stelt daadwerkelijk gebruik te maken van het recht op terugbetaling van de ten onrechte betaalde heffing maar ook van de aan die staat betaalde of door hem ingehouden bedragen die rechtstreeks met die belasting verband houden, waarover zij krachtens het Unierecht beschikken. Dit omvat mede de verliezen die het gevolg zijn van het feit dat geldsommen wegens de voortijdige verschuldigdheid van de belasting niet beschikbaar zijn.

Dit verlies hangt immers onder meer af van de duur van de onbeschikbaarheid van het in strijd met het Unierecht ten onrechte betaalde bedrag en doet zich in beginsel dus voor in de periode tussen de datum van de onverschuldigde betaling van de betrokken belasting en de datum van terugbetaling van deze belasting (vgl. arrest Hof van Justitie van de Europese Unie, 18 april 2013, Mariana Irimie, C-565/11, ECLI:EU:C:2013:250).

Volgens vaste rechtspraak is het recht op terugbetaling van belastingen die door een lidstaat in strijd met het recht van de Unie zijn geïnd, het gevolg en het complement van de rechten die de justitiabelen ontlenen aan de bepalingen van Unierecht die dergelijke belastingen verbieden. De lidstaat is dus in beginsel verplicht, in strijd met het recht van de Unie geïnde belastingen terug te betalen (arresten van 6 september 2011, Lady & Kid e.a., C-398/09, Jurispr. blz. I-7375, punt 17, en 19 juli 2012, Littlewoods Retail e.a., C-591/10, punt 24).

Bovendien moet in herinnering worden geroepen dat wanneer een lidstaat heffingen heeft toegepast in strijd met het recht van de Unie, de justitiabelen niet alleen recht hebben op terugbetaling van de ten onrechte geïnde belasting, maar ook van de aan die staat betaalde of door hem ingehouden bedragen die rechtstreeks met die belasting verband houden. Dit omvat mede de verliezen die het gevolg zijn van het feit dat geldsommen wegens de voortijdige verschuldigdheid van de belasting niet beschikbaar zijn (zie arresten van 8 maart 2001, Metallgesellschaft e.a., C-397/98 en C-410/98, Jurispr. blz. I-1727, punten 87–89, en 12 december 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation, C-446/04, Jurispr. blz. I-11753, punt 205; arrest Littlewoods Retail e.a., reeds aangehaald, punt 25, en arrest van 27 september 2012, Zuckerfabrik Jülich e.a., C-113/10, C-147/10 en C-234/10, punt 65).

De nationale regeling waarin de teruggaaf van bedragen die rechtstreeks met de ten onrechte betaalde of door hem ingehouden die belasting verband houden, die het gevolg zijn van het feit dat geldsommen wegens de voortijdige verschuldigdheid van de belasting niet beschikbaar zijn, is door lidstaat Nederland per 1 januari 2015 verankerd in artikel 28c Invorderingswet 1990.

Artikel 28c Invorderingswet 1990 luidt;

Uit de nationale regeling volgt dat invorderingsrente wordt vergoed op verzoek van belastingplichtige, indien de desbetreffende belasting in strijd met het Unierecht is geheven.

De termijn voor het indienen van een verzoek om vergoeding van invorderingsrente op grond van dit artikel eindigt zes weken na dagtekening van de beschikking (bedoeld in het eerste lid artikel 28c Invorderingswet 1990).

Aldus moet belanghebbende binnen 6 weken na de administratieve beslissing tot terugbetaling van in strijd met het Unierecht geheven belasting van de Inspecteur bij een andere bevoegdheid binnen de lidstaat een verzoek doen tot vergoeding van de schade als gevolg van de verliezen die het gevolg zijn van het feit dat geldsommen wegens de voortijdige verschuldigdheid van de belasting niet beschikbaar zijn.

Daaruit volgt dat belanghebbende een verzoek moet doen en er een begrenzing in de tijd volgt uit de nationale regeling op straffe van verval van recht.

Een dergelijke bepaling leidt er toe dat indien belanghebbende geen verzoek doet, de rechten die hij rechtstreeks aan het Unierecht kan ontlenen, vervallen.

Dat geldt evenzeer als hij het verzoek niet doet binnen de in artikel 28e IW 1990 gestelde termijn Van 6 weken.

Aldus wordt met een dergelijk nationaal voorschrift niet gewaarborgd dat de lidstaat met een dergelijke regeling van terugbetaling door compensatie de justitiabelen in staat stelt daadwerkelijk gebruik te maken van het recht op terugbetaling van de ten onrechte betaalde heffing maar ook van de aan die staat betaalde of door hem ingehouden bedragen die rechtstreeks met die belasting verband houden, waarover zij krachtens het Unierecht beschikken.

Immers, wanneer hij geen verzoek doet binnen 6 weken kan hij geen rechten meer aan het Unierecht ontlenen op straffe van verval naar nationale regeling.

Het is boven elke twijfel verheven dat een dergelijke regeling zich niet verhoudt met het Unierecht. De lidstaat garandeert met een dergelijke in de nationale rechtsorde verankerde regeling niet de voile werking die justitiabelen rechtstreeks aan het Unierecht kunnen ontlenen.

De inbreuk is des te verwerpelijk, nu — zo volgt uit het verweer van de heffende autoriteit — verweerder door de verdeling van bevoegdheid en aansprakelijkheid in zijn nationale rechtsorde tracht zelf aansprakelijkheid te voorkomen.

Een dergelijke verdeling van bevoegdheden is een extra moeilijkheid voor justitiabelen daadwerkelijke uitoefening van zijn rechten te verkrijgen.

Het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch heeft met zijn beslissing dat de Inspecteur aan belanghebbende rente moet vergoeden overeenkomstig het bepaalde in artikel 28c Invorderingswet 1990 het recht miskend, nu de Inspecteur niet bevoegd is handelingen uit te voeren overeenkomstig artikel 28c Invorderingswet 1990 en aldus ook niet kan weten wanneer de terugbetaling door de Ontvanger, die wel bevoegd is handelingen conform artikel 28c Invorderingswet uit te voeren, waaronder de uitbetaling van teruggaven, gaat plaatsvinden.

Het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch had aldus, het recht respecterend, moeten beslissen dat de lidstaat Nederland gehouden was overeenkomstig de nationale regeling, waarin de verplichting krachtens de Unierechtelijke bepalingen de rechten die justitiabelen rechtstreeks (en dus met voorrang) aan het Unierecht kunnen ontlenen, overeenkomstig vaste en consistente rechtspraak van het Hof van Justitie met betrekking tot onderhavige materie (arrest Hof van Justitie van de Europese Unie, Nicula, 15 oktober 2014, C-331/13, ECLI:EU:C:2014:2285) moeten waarborgen en nu de lidstaat heffingen heeft toegepast in strijd met het recht van de Unie, de justitiabele niet alleen recht had op terugbetaling van de ten onrechte geïnde belasting, maar ook van de aan die staat betaalde of door hem ingehouden bedragen die rechtstreeks met die belasting verband houden.

Dit omvat mede de verliezen die het gevolg zijn van het feit dat geldsommen wegens de voortijdige verschuldigdheid van de belasting niet beschikbaar zijn (zie arresten van 8 maart 2001, Metallgesellschaft e.a., C-397/98 en C-410/98, Jurispr. blz. I-1727, punten 87–89, en 12 december 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation, C-446/04, Jurispr. blz. I-11753, punt 205; arrest Littlewoods Retail e.a., reeds aangehaald, punt 25, en arrest van 27 september 2012, Zuckerfabrik Jülich e.a., C-113/10, C-147/10 en C-234/10, punt 65).

Daartoe had het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch, zoals het deels ook heeft gedaan, maar rechtens onjuist, moeten oordelen dat belanghebbende de verliezen die hij heeft geleden als gevolg van het feit dat geldsommen wegens de voortijdige verschuldigdheid van de belasting niet beschikbaar zijn kan vergoed kan krijgen op grond van het bepaalde in artikel 28c Invorderingswet 1990, waarin de lidstaat Nederland zijn Unierechtelijke verplichting strijdig met het Unierecht geheven belasting met rente over de hele periode van onbeschikbaarheid heeft verankerd teneinde de volle werking van het Unierecht te waarborgen.

Als het gerechtshof dit juist had gedaan, en het gerechtshof als rechtsprekende instantie die de voile werking van het Unierecht moet waarborgen in zijn bevoegdheid als rechtsprekend bevoegd orgaan moeten onderzoeken of de nationale regeling waarin de Unierechtelijke verplichting is verankerd, de Unierechtelijke verplichtingen voldoende garandeert.

In dier voege had het gerechtshof moeten onderzoeken of de wettelijke regeling ex. artikel 28c Invorderingswet 1990, gelet op de schending van het gelijkheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel, meer bepaald het feit dat belanghebbende een beroep moet doen bij een andere entiteit van de lidstaat dan degene die over de teruggaaf beslist, anders dan bij vorderingen van nationale schendingen en er een vervaltermijn is opgenomen van 6 weken, waarbinnen belanghebbende een verzoek moet richten op straffe van verval van rechten, in casu de rechten die belanghebbende rechtstreeks aan het Unierecht kan ontlenen niet in strijd was het Unierecht.

Bij twijfel had het gerechtshof naar mijn bescheiden mening het onderzoek moeten heropenen teneinde partijen de mogelijkheid te bieden zich uit te laten over de schending van het Unierecht. Ook daartoe heeft het gerechtshof verzuimd, mogelijk omdat zij niet getwijfeld heeft en er mogelijk in berust dat zij niet toekomt aan de wettelijke verplichting de voile werking van het Unierecht te waarborgen.

Aldus maakt de wetgever een flagrante, uiterst ernstige inbreuk op de bepalingen van het Unierecht, welke bepalingen de lidstaat overeenkomstig vaste en consistente rechtspraak van het Hof van Justitie met betrekking tot onderhavige materie (arrest Hof van Justitie van de Europese Unie, Nicula, 15 oktober 2014, C-331/13, ECLI:.EU:C:2014.:2285) moeten waarborgen, anders dan zoals uit de nationale regeling volgt, het belanghebbende uiterst moeilijk maakt, ergo een regeling opneemt op straffe van verval met een — onredelijke korte — termijn van 6 weken, waardoor de justitiabele de rechten die hij ontleent de hoogste rechtsorde, het Unierecht, kan ontlenen vervallen!

Het gerechtshof heeft de werking van het recht met zijn gegeven oordeel miskend. Opgemerkt zij dat het gerechtshof als — laatste — rechtsprekende (feitelijke) instantie — gehouden is de rechten die justitiabelen aan het Unierecht kunnen ontlenen onvoorwaardelijk te waarborgen.

Indien, zoals in casu lidstaat Nederland — opzettelijk en uitermate ernstig — de rechten van belanghebbende — die ontstaan zijn op grond van een aaneenrijging van beperkingen die belanghebbende aan het Unierecht kan ontlenen, zoals o.m. verankerd in artikel 10, lid 2 van de Wet BPM 1992, de overige rechten op grond van artikel 110 VWEU, welk artikel rechtstreekse werking heeft, bij voortduring tracht te beperken en om die reden zich niet houdt aan de door lidstaat Nederland ondertekende Verdragen het Unierecht onvoorwaardelijk te waarborgen, heeft belanghebbende naar mijn oprechte mening toch recht op een redelijke schadevergoeding, nu hij voor elk onderwerpelijk geschil moet doorprocederen tot de allerhoogste nationale rechter, mogelijk zelfs tot de Unierechter, mogelijk tot het EHRM, nu de nationale wetgever in lidstaat Nederland zonder enige wettelijke grondslag regelingen verankerd in de nationale rechtsorde!

Het gerechtshof heeft de rechten van belanghebbende, die het Hof had moeten waarborgen, met zijn beslissing dat de Inspecteur gehouden is op grond van de strijdig met het Unierecht gehouden regeling, waartoe de Inspecteur niet bevoegd is en dus formeelrechtelijk geen uitvoering kán geven, ernstig miskend. De nationale regeling die de rechten die belanghebbende rechtstreeks aan het Unierecht kan ontlenen is in flagrante — opzettelijke, zeer ernstige — strijd met het Unierecht opgenomen in de nationale regeling. De miskenning is te duiden als een kennelijk gekwalificeerde schending.

Belanghebbende heeft in de onderliggende stukken, o.m. het beroepschrift, zéér uitgebreid en gedetailleerd betoogt dat verweerder, nu hij — als uitvoerder van de nationale regelingen, in casu o.m. artikel 10, lid 2, Wet BPM 1992 opzettelijk in strijd met Unierecht belasting verlangd van belanghebbende, gehouden is de schade die daarmee verband houdt, te vergoeden. De schade bestaat o.m. uit de vergoeding van de werkelijke proceskosten van het geding.

Belanghebbende heeft — zéér uitgebreid — betoogd dat het leerstuk van lidstaataansprakelijkheid wegens een kennelijk gekwalificeerde schending in casu moet leiden tot schadevergoeding, o.m. een integrale proceskostenvergoeding (hoofdstuk 3, 3.1 t/m 3.37 beroepschrift 8 juli 2014 en 4.8 e.v. van het verweerschrift van 10 december 2014, ook geduid onder 3 grieven van verweerder).

De rechtbank heeft de grief — volledig — onbehandeld gelaten.

Had het gerechtshof de grief behandeld had het — niet voor enige gerede twijfel vatbaar — niet tot het gegeven oordeel kunnen komen.

Immers, artikel 10, lid 2, Wet BPM 1992, dat zodanig was verankerd in de nationale regeling dat uitsluitend van te importeren gebruikte voertuigen een (hogere) belasting is geheven waarvan binnenlandse voertuigen per definitie van zijn uitgesloten, moet in flagrante strijd met de tekst van artikel 110 VWEU (eerste volzin) worden geacht, alsmede met de daarop gebaseerde vaste en zeer overvloedige rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie.

Het is vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie dat artikel 110 VWEU zich verzet tegen de toepassing van een stelsel van belastingheffing waarbij niet wordt uitgesloten dat een ingevoerde gebruikte auto in bepaalde gevallen onderworpen is aan een hogere belasting dan de belasting die nog rust op de waarde van de gelijksoortige, reeds op het nationale grondgebied geregistreerde gebruikte auto (Hoge Raad, 2 maart 2012, nr. 11/00785, ECLI:NL:HR:2012:BV7393, punt 3.5.1.)

Ik merk op dat de schending van het gemeenschapsrecht door een lidstaat is toe te rekenen aan de nationale wetgever die optreedt in een materie waarin hij bij het maken van normatieve keuzen over een ruime beoordelingsmarge beschikt — en mogelijk opzettelijk — de Unierechtelijke verplichtingen niet heeft verwerkt in een nationaal voorschrift, zodat belanghebbende de aan hem ontleende rechten kan uitoefenen.

Om die reden hebben benadeelde particulieren recht op schadevergoeding wanneer de rechtsregel ertoe strekt hun rechten toe te kennen, er sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending, en er een direct causaal verband bestaat tussen deze schending en de door de benadeelde particulieren geleden schade (Brasserie du Pecheur, Factortame, gevoegde zaken, 46/93, 48/93, ECLI:EU:C:1996:79, samenvatting, Euro-lex 61993J0046). In casu is dat het geval.

Het hof had — evenals de rechtbank die de grief verworpen heeft — mijn inziens bij vaststelling van de inbreuk ook moeten vaststellen dat de schending, ondanks de voldoende aanwijzingen van het Hof van Justitie van de Europese Unie met betrekking tot de onderliggende materie, hetgeen voldoende duidelijk moet zijn, nu het Hof van Justitie van de Europese Unie op dit gebied vaste rechtspraak heeft ontwikkeld.

Een dergelijke vergoeding bestaat er uit dat tenminste de volledige omvang van de schade als gevolg van het in procedure betrekken van een belastingplichtige teneinde zijn aan het Unierecht ontleende rechten te verhalen te vergoeden.

Een dergelijke vergoeding moet afgewikkeld worden via de daartoe strekkende nationale regelingen, in casu artikel 8:75 Awb, met inachtneming van de bijzondere omstandigheden die een boven (forfaitaire), werkelijke vergoeding rechtvaardigen.

Wanneer dus een schending van het gemeenschapsrecht door een lidstaat is toe te rekenen aan de nationale wetgever die optreedt in een materie waarin hij bij het maken van normatieve keuzen over een ruime beoordelingsmarge beschikt, hebben de benadeelde particulieren recht op schadevergoeding wanneer de rechtsregel ertoe strekt hun rechten toe te kennen, er sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending, en er een direct causaal verband bestaat tussen deze schending en de door de benadeelde particulieren geleden schade (Brasserie du Pecheur, Factortame, gevoegde zaken, 46/93, 48/93, ECLI:EU:C: 1996:79, samenvatting, Euro-lex 61993J0046).

Verweerder heeft in alle zaken waarin de volgens hem aanwezige grieven — al dan niet in een andere verhouding tot elkaar — speelden, hoger beroep ingesteld.

De grieven waren onder meer gericht Unierechtelijke bepalingen waarin door verweerder niet was toegekomen, dan wel door de rechtbank verzuimd was de rechten die uit het Unierecht voortkomen te waarborgen.

Het gerechtshof heeft de grieven van verweerder allemaal verworpen, nu ze in strijd zijn met bepalingen van het Unierecht (marge/btw, artikel 1.0, lid 7 wet BPM 1992), dan wel voortkomen uit nationaalrechtelijke bepalingen (Besluit proceskosten bestuursrecht).

Nu de zaken gelijktijdig zijn behandeld bij het gerechtshof volgt uit de onderliggende nationale regeling dat in een dergelijk geval, wanneer de geschillen (in zijn algemeenheid??) identiek of nagenoeg identiek zijn, de zaken als samenhangend kunnen worden aangemerkt, hetgeen gevolgen heeft voor de tegemoetkoming van de proceskosten voor belanghebbende.

In casu is de zaak van belanghebbende gelijktijdige behandeld met 10 andere zaken waarin de Inspecteur — al dan niet in een variërend samenspel van grieven — hoger beroep heeft ingesteld.

De grieven van verweerder zijn allen verworpen en het hoger beroep van verweerder is ongegrond verklaard.

Indien, zoals in casu het gerechtshof heeft geoordeeld, dat wanneer zaken gelijktijdig zijn behandeld, en de overige zaken van dezelfde gemachtigde (of een andere gemachtigde) min of meer (nagenoeg) identiek zijn belanghebbende slechts recht heeft op het evenredig gedeelte van de forfaitaire vergoeding voor het geheel van de zittingen, gebaseerd op 1 zaak.

Een dergelijke veroordeling in de proceskosten is ingegeven/gebaseerd op de veronderstelling dat voor de veroordeling van de proceskosten aansluiting gezocht kan worden bij de werkelijke kosten die de gemachtigde heeft moeten maken, waarbij opgemerkt dat de veronderstelling dan zou moeten zijn volgens de opvatting van het hof dat die kosten nagenoeg verwaarloosbaar zijn in het geval een hoeveelheid gelijkende zaken gelijktijdig wordt behandeld.

Een dergelijke nationale bepaling verhoudt zich in mijn optiek niet tot de wetsgeschiedenis en totstandkoming van de normatieve vergoeding van de proceskosten in het geval een beroep moet leiden tot herziening.

In de uitspraak van 15 februari 19.95, nr. 28.205, BNB 1995/94 overwoog Uw Raad;

‘Blijkens de Memorie van Toelichting bij het ontwerp van wet nr. 22 495 — welke toelichting mede geldt voor artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken — heeft de wetgever met het opnemen in een algemene maatregel van bestuur van een specifieke tarifiëring van de kosten met betrekking tot de onderscheiden processuele handelingen, ter beperking van de taakverzwaring voor de rechter, mede beoogd dat het gevolg van die normering zou zijn ‘dat de rechter nog slechts zal behoeven te beoordelen of er reden is voor een proceskostenveroordeling’ (Kamerstukken II, 1991/92, 22 495, nr. 3, blz. 153). Hieruit volgt dat naar de bedoeling van de wetgever, mede gezien het forfaitaire karakter van de in het Besluit proceskosten fiscale procedures neergelegde regeling ter vergoeding van de kosten voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, indien zodanige bijstand is verleend, elk onderzoek naar de daarvoor werkelijk gemaakte kosten achterwege zal worden gelaten.

In. het onderhavige geval dient derhalve, anders dan door de Staatssecretaris van Financiën is aangevoerd, de vraag of de in dit geval door belanghebbende gemaakte kosten lager zijn dan het aan de hand van voormeld Besluit te berekenen bedrag, niet in de beoordeling te worden betrokken.

(Vgl. in gelijke zin Hoge Raad 1 november 1995, nr. 30 720, BNB 1996/84. De Centrale Raad van Beroep en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State hebben in vergelijkbare zin geoordeeld; zie Centrale Raad van Beroep 18 april 1995, nr. 1993/2127 AAW/WAO, FED 1995/492 en Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 23 juli 2008, nr. 200708379/1, AB 2009/73).

Aldus moet het er op grond van de totstandkoming, de wetsgeschiedenis en de rechtspraak van de hoogste nationale rechterlijke instanties voor worden gehouden dat een dergelijke minimale vergoeding op grond van een matiging bij gelijktijdige behandeling ter zitting in strijd is met de normatieve regeling, die beoogd dat het gevolg van die normering zou zijn ‘dat de rechter nog slechts zal behoeven te beoordelen of er reden is voor een proceskostenveroordeling’ (Kamerstukken II, 1991/92, 22 495, nr. 3, blz. 153). Hieruit volgt dat naar de bedoeling van de wetgever, mede gezien het forfaitaire karakter van de in het Besluit proceskosten fiscale procedures neergelegde regeling ter vergoeding van de kosten voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, indien zodanige bijstand is verleend, elk onderzoek naar de daarvoor werkelijk gemaakte kosten achterwege zal worden gelaten.

Met de nieuwe regeling in het Besluit proceskosten bestuursrecht is ogenschijnlijk het beginsel van een forfaitaire vergoeding ongeacht de werkelijke kosten verlaten teneinde toepassing te kunnen geven aan een matiging van de proceskosten, zoals in casu tot nagenoeg nihil.

Bovendien kan een dergelijke regeling leiden tot willekeur, hetgeen zich niet verhoudt tot het rechtszekerheidsbeginsel. Immers, zoals in casu heeft belanghebbende recht op een vergoeding van de kosten op grond van de forfaitaire vergoeding met buiten toepassing laten van de samenhangregeling als zijn geschil zonder andere gelijksoortige zaken behandeld wordt en heeft belanghebbende recht op nagenoeg nihil (€ 133,64, zoals in casu) als zijn zaak door de bevoegde rechterlijke instantie geclusterd wordt.

Belanghebbende kan aldus bij aanvang van zijn verweer door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleend geen enkele inschatting maken van welke vergoeding hij tegemoet kan zien, terwijl hij wel voorshands duidelijk en zonder enige gerede twijfel de inschatting kan maken dat de inbreuk op zijn rechten door verweerder bij verweer onmogelijk kunnen slagen, nu zij in flagrante strijd zijn met het recht, in casu het Unierecht. Goed bezien houdt verweerder zich bij herhaling bezig met de beperking van de rechten van belanghebbende, een kenmerk dat apert niet kan in een lidstaat die zich middels de ondertekening van Verdragen nadrukkelijk en zonder inhouding conformeert aan de tenuitvoerlegging van het allerhoogste recht, het Unierecht.

Goed bezien had belanghebbende zich, met de uitkomst van het geschil, m.n. met de veroordeling in de proceskosten van verweerder als tegemoetkoming in de werkelijke kosten van verweer door een beroepsmatig rechtsbijstandsverlener van elk verweer kunnen onthouden, nu verweer het gerede risico zou inhouden dat de tegemoetkoming zich in het geheel niet zou verhouden tot de gemaakte kosten.

Om die reden moet de regeling in strijd worden geacht met bepalingen van het Unierecht, meer bepaald het beginsel van doeltreffendheid.

In casu komt verweerder op tegen zaken die Unierechtelijk al sinds jaar en dag beslist zijn en belanghebbende het recht geven dat hij aan de hoogste rechtsorde kan ontlenen, namelijk het recht dat hij vrijelijk, zonder enige beperking middels fiscale maatregelen, elders in de Unie een product kan verwerven en dat naar zijn eigen lidstaat kan overbrengen (artikel 110 VWEU).

In het geval van marge/BTW volgt het recht de laagste mogelijk belasting toe te passen reeds uit artikel 110 VWEU, maar is een dergelijke heffing op grond van verschillende heffingsmodaliteiten volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie is een belastingstelsel slechts verenigbaar met artikel 110 VWEU als het zodanig is ingericht dat hoe dan ook is uitgesloten dat ingevoerde producten zwaarder worden belast dan soortelijke binnenlandse producten (zie onder meer arrest van het Hof van Justitie van 17 juni 1998, Grundig Italiana, C-68/96, Jur. blz. I-3775, punt 12 en arrest van het Hof van Justitie van 3 februari 2000, C. Dounias, C-228/98, Jur. blz. I-577, punt 40). Volgens eveneens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie wordt artikel 90 EG geschonden als de belasting op het ingevoerde product en die op het soortgelijke nationale product op verschillende wijze en volgens verschillende modaliteiten worden berekend, waardoor het ingevoerde product, zij het slechts in sommige gevallen, hoger wordt belast (zie onder meer arrest van het Hof van 23 oktober 1997, Commissie/Griekenland, C-375/95, Jur. blz. I-5981, punten 20 en 29; arrest van het Hof van Justitie van 2 april 1998, Outokumpu, C-213/96, Jur. Blz. I-1777, punt 34, arrest van het Hof van Justitie van 22 februari 2001, Gomes Valente, C-393/98, Jur. blz. I-1327, punt 21, arrest van het Hof van Justitie Van 29 april 2004, Weigel, C-387/01, Jur. blz. I-4981, punt 67).

Datzelfde geldt voor de door verweerder opgeworpen beperking ex. artikel 10 lid 7 wet BPM 1992, alsook de renteregeling.

Aldus moet met een dergelijke nationale regeling als het bepaalde in artikel 2, lid 3, tekst per 1 januari 2015 worden aanvaard dat, zoals in casu, wanneer de heffende autoriteit in het ongelijk wordt gesteld nadat hij getracht heeft een inbreuk te plegen op de rechten die belanghebbende (rechtstreeks) aan het Unierecht kan ontlenen een dergelijk relatief verwaarloosbare vergoeding krijgt voor het voeren van noodzakelijk verweer, hij goed bezien alleen verweer kan voeren als belanghebbende daarmee het gerede risico — dat hij voorshands niet kan voorzien — wil aanvaarden dat hij schade lijdt die niet vergoedt zal worden.

Een andere opvatting zou kunnen zijn dat belanghebbende dan maar zonder rechtsbijstand verweer gaat voeren. Een dergelijke conclusie moet evenzeer in strijd met het Unierecht worden geacht, nu belanghebbende op grond van het Unierecht recht heeft op een ‘fair trial’. Een wezenlijk element daarvan is dat de partijen over gelijke processuele middelen beschikken, de zgn. ‘equality of arms’.

Dit beginsel brengt met zich mee dat het niet zo mag zijn dat de ene partij over juridische bijstand kan beschikken, en de andere partij het b.v. bij ontbreken van financiële middelen of zoals in casu voor onvoorzienbare kosten wordt gesteld omdat hij de kosten van vergoeding voor rechtsbijstand door een nationale regeling die dat tracht te bewerkstelligen juist veroorzaakt.

In casu werd belanghebbende reeds geconfronteerd met een hoogst bedenkelijke vergoeding in de bezwaarfase, deels gecorrigeerd door de rechtbank, de rechtbank oordeelt tot een forfaitaire proceskostenvergoeding waar om een werkelijke proceskotenvergoeding wordt verzocht wegens een onaanvaardbare, uiterst ernstige, inbreuk van de nationale wetgever op de bepalingen en de uitlegging van het Hof van Justitie van de Europese Unie met betrekking tot de onderliggende materie en het gerechtshof verweerder — in zijn niet aflatende drang de rechten die belanghebbende aan het Unierecht kan ontlenen — onrechtmatig — te beperken veroordeelt in € 133,00 proceskostenvergoeding.

Nu belanghebbende het onjuiste oordeel van de rechtbank met betrekking tot bepalingen van het Unierecht ook nog eens kan laten casseren door het gerechtshof 's‑Hertogenbosch, komt daar, op onjuiste gronden weliswaar, ook nog eens € 245,00 bij, totaal € 1.232,00, + € 133,64 en € 245,00 = € 1.610,00 voor 4 gecasseerde oordelen met betrekking tot uiterst verwerpelijke, ernstige inbreuken op de grondrechten van belanghebbende door nationale heffende of rechtsprekende instanties!!!!!

Elke weldenkende jurist of justitiabele zal onmiddellijk afzien van enig verweer tegen dergelijke tenuitvoerleggingen van uiterst ernstige misstanden. Het beginsel in artikel 6, lid 1 EVRM, evenzeer verankerd in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie wordt uitermate ernstig ondermijnd in lidstaat Nederland.

Het komt mij oprecht voor als praktijken die een gemiddelde bananenrepubliek niet vreemd zijn, ergo nog beter regelt dan lidstaat Nederland. Het doet regelrecht — en ongestraft doordat de praktijken het oordeel van de Unierechter vooralsnog onthouden worden — afbreuk aan een doeltreffend beroep op de rechten die belanghebbende kunnen ontlenen aan het Unierecht. Ik kan me onmogelijk voorstellen dat een dergelijke praktische uitwerking van de in de nationale voorschriften verankerde regelingen met applaus ontvangen wordt in Luxemburg!

Een dergelijke regeling verhoudt zich naar de mening van belanghebbende niet tot de rechten die voortkomen uit het Unierecht.

Ook Feteris 110. en Van den Hurk 111. achten de forfaitaire vergoeding in gevallen van schending van EG-recht kwestieus. Zij menen dat forfaitaire vergoeding niet voldoet aan de eis dat de schadevergoeding adequaat moet zijn.

Tot slot noem ik Weber en Spierts 112. die betogen:

Het gerechtshof had voor de veroordeling in de proceskosten aansluiting moeten zoeken bij de totstandkoming en wetsgeschiedenis van het Besluit proceskosten bestuursrecht, dan wel zich moeten vergewissen van het feit dat de litigieuze regeling zoals die hier in geding is, zich mogelijk niet verhoudt tot het Unierecht, meer bepaald het rechtszekerheidsbeginsel (onvoorzienbaarheid) en het doeltreffendheidsbeginsel.

In het geval er bij Uw Raad enige twijfel bestaat hoe het geschil — met betrekking tot de vergoeding van de schade die belanghebbende heeft geleden bij onderhavig beroep op zijn rechten die hij aan de allerhoogste rechtsorde kan ontlenen, verzoek ik Uw Raad de zaak voor te leggen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.

Voor wat betreft het beroep op de schending van het Unierecht en de onmogelijkheid tegen schendingen van het Unierecht door de lidstaat in verweer te komen verwijs ik u naar de toelichting in middel III.

Ik ben van mening dat dezelfde gronden ook van toepassing zijn op de proceskostenvergoeding van het incidentele hoger beroep.

Verder volgt uit de onderliggende stukken en gevoerde bewijsmiddelen dat het Hof geen vergoeding voor het toelichten van het incidentele hoger beroep ter zitting heeft toegekend, terwijl uit de uitspraak volgt dat de gemachtigde van belanghebbende ter mondelinge behandeling is verschenen teneinde zijn stelling(en) in het incidentele hoger beroep toe te lichten dan wel zich te verweren en/of vragen van het gerechtshof te beantwoorden of toe te lichten.

Aldus had het gerechtshof voor het incidentele hoger beroep volgens het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, meer bepaald onder A, A1, bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht voor die proceshandeling een punt moeten toekennen en de proceskosten in hoger beroep voor het incidenteel hoger beroep moeten vaststellen op € 980,00, zijnde (1 punt voor het indienen van het incidenteel hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting) × € 490,00 (waarde per punt) × 1 (factor gewicht van de zaak) × 1 (factor samenhangende zaken), is € 980,00.

Het Hof heeft dat miskend. Het Hof heeft zijn oordeel ook niet nader gemotiveerd of toegelicht.

Voor het overige verzoek ik Uw Raad het behandelde in middel III ook te rekenen als zijnde van toepassing in middel IV.

Op de voet van artikel 10, eerste lid, Wet BPM wordt met betrekking tot gebruikte auto's het bij de auto behorende bedrag aan belasting berekend met inachtneming van een vermindering. Deze vermindering is de afschrijving, uitgedrukt in procenten van de som van de catalogusprijs op het tijdstip waarop de auto voor het eerst in gebruik is genomen (artikel 10, tweede lid, Wet BPM).

Ingevolge artikel 10, zevende lid, Wet BPM wordt bij de aangifte een opgaaf gedaan van de gegevens die bij de aangifte zijn gebruikt voor het vaststellen van de afschrijving.

Bij ministeriële regeling kunnen ingevolge het achtste lid nadere regels worden gesteld ten behoeve van de uitvoering van genoemd artikel 10.

In dit verband valt te wijzen op het bepaalde in artikel 8, vierde lid, aanhef en onderdeel a, van de Uitvoeringsregeling bpm, waarin is opgenomen dat ‘de opgaaf, bedoeld in artikel 10, zevende lid, van de wet bestaat uit een verwijzing naar een in de handel algemeen toegepaste koerslijst voor de inkoop van gebruikte motorrijtuigen door wederverkopers in Nederland, onder overlegging van een kopie van de passage uit die koerslijst waaraan de bij de aangifte toegepaste afschrijving, bedoeld in artikel 10, tweede lid, van de wet, is ontleend’.

De door belanghebbende bij de aangifte gehanteerde koerslijst van X-Ray is een in de handel algemeen toegepaste koerslijst als bedoeld in voormeld artikel 8, vierde lid, aanhef en onderdeel a. Belanghebbende wenst deze lijst echter kennelijk niet consequent te volgen, doordat wordt bepleit niet aan te sluiten bij de in deze lijst vermelde specificatie voor btw-auto's maar in afwijking van de feitelijke situatie van de onderhavige auto aansluiting te zoeken bij de in die lijst vermelde lagere inkoopwaarde voor een margeauto.

Reeds op deze grond kan worden geconstateerd dat het door belanghebbende gestelde in bezwaar niet overeenstemt met het bepaalde in artikel 8, vierde lid, aanhef en onderdeel a, van de Uitvoeringsregeling bpm. Het spreekt voor zich dat bij de keuze voor een bepaalde koerslijst — in casu de X-Ray koerslijst — deze zo nauwgezet mogelijk moet worden gehanteerd voor de registratie van de desbetreffende auto, hetwelk door belanghebbende in de aangifte op correcte wijze is gedaan.

Uitsluitend vanuit de toepassing van de nationale regels bezien kan het door belanghebbende in bezwaar ten aanzien van dit aspect bepleite standpunt dan ook niet worden gevolgd.

Terzijde merk ik in dit kader nog het volgende op. Uit eerder ingewonnen informatie bij X-Ray is als uitleg voor het verschil in waarden tussen een btw-auto en een margeauto gegeven, dat dit heeft te maken met de verkoopbaarheid van de auto. Een margeauto zal veelal niet aan een ondernemer worden verkocht omdat die immers de btw bij aankoop in aftrek kan en wil brengen. Bij een margeauto is de btw verdisconteerd en kan daaruit niet worden afgezonderd, terwijl dat bij de verkoop van de btw-auto wel het geval is. Daardoor hebben ingekochte btw-auto's in principe een groter afzetpotentieel (ondernemers en particulieren), waardoor deze auto's bij de inkoop ook een hogere waarde vertegenwoordigen.

De vervolgvraag die kan opkomen, is of toepassing van het Unierecht meer in het bijzonder van artikel 110 VWEU tot de door belanghebbende voorgestane — en door het Hof gevolgde — uitkomst dwingt.

Bij de beoordeling van de voormelde vervolgvraag dienen mijns inziens de navolgende arresten van uw Raad en van het Hof van Justitie EU (HvJ EU) met de daarin gegeven overwegingen in de beschouwingen te worden betrokken.

De essentiële vraag is naar mijn mening of kan worden volgehouden dat gegeven de niet limitatieve opsomming van het HvJ EU inzake de gelijksoortigheid van de producten c.q. het zijn van referentievoertuig, het aspect btw-auto of margeauto een kenmerk is dat het dichtst aanleunt bij die van het betrokken ‘ingevoerde’ voertuig. De beoordeling daarvan is aan de nationale rechter.

Die beoordeling vindt plaats vanuit het oogpunt van de concurrentieverhoudingen tussen ingevoerde tweedehands voertuigen en gelijksoortige reeds op het nationale grondgebied geregistreerde voertuigen (referentievoertuigen) bij de verkoop daarvan.

Blijkens punt 30 van het voormelde arrest van het HvJ EU, C-437/12, alsmede de door uw Raad gewezen arresten BNB 2009/273 en BNB 2012/147, dient dit te worden gerelateerd aan de handelsinkoopwaarde van het tweedehands nationale referentievoertuig, die het restbedrag van de bpm omvat.

Volgens de koerslijst van X-Ray wordt voor een tweedehands btw-auto een hogere inkoopprijs betaald door een handelaar dan voor een vergelijkbare margeauto. De handelswaarde ligt kennelijk hoger in geval het een btw-auto betreft. Daarmee wordt op een btw-auto minder afgeschreven dan een margeauto. Op die wijze komt tot uiting dat het aspect btw-auto of margeauto wel een handelswaarde gerelateerd(e) kenmerk of eigenschap is en het zijn die aspecten welke relevant zijn bij de voorliggende beoordeling door de nationale rechter.

Van een begunstiging van de nationale tweedehands voertuigen is geen sprake, want de gelijksoortige nationale btw-auto's hebben dezelfde handelswaarde. Op die tweedehands markt nemen in principe enerzijds gelijksoortige nationale en ingevoerde btw-auto's dezelfde plaats in en anderzijds geldt dat ook tussen gelijksoortige nationale en ingevoerde margeauto's.

Overigens is het van algemene bekendheid (zie ook www.occasionadvies.nl) dat op de verkoopmarkt van tweedehands auto's de daarbij aanwezige btw-auto's potentieel een groter afzetpotentieel — zakelijke en particuliere klanten — hebben dan margeauto's.

Derhalve is het geenszins zo dat het bedrag van de registratiebelasting op ingevoerde tweedehands btw-voertuigen hoger is dan het restbedrag van die heffing dat is vervat in de waarde van gelijksoortige reeds op de binnenlandse markt geregistreerde tweedehands btw-voertuigen. Daarmee komt de grond onder het oordeel van het Gerechtshof in de bestreden uitspraak te ontvallen.

Mitsdien concludeer ik dat toepassing van artikel 110 VWEU niet dwingt tot een van artikel 8, vierde lid, aanhef en onderdeel a, van de Uitvoeringsregeling bpm afwijkende uitkomst in een geval als het onderhavige waarbij belanghebbende heeft gekozen voor de koerslijst van X-Ray met de daarin vermelde specificaties. Nu vaststaat dat het in casu om een zogenoemde btw-auto gaat, hoort daar de in die lijst vermelde handelsinkoopwaarde van de auto als btw-auto bij.