HR, 26-09-2017, nr. 16/04250

3. Het cassatieberoep is ingesteld door de betrokkene. Mr. H. Sytema en mr. C.M.H. van Vliet, advocaten te 's-Gravenhage, hebben drie middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft bepaald zonder dat de verkrijging daarvan door de betrokkene daadwerkelijk vaststaat, althans dat de vaststelling van het te ontnemen bedrag onvoldoende met redenen is omkleed, dan wel dat de daartegen opgeworpen verweren onvoldoende gemotiveerd zijn verworpen. De klacht spitst zich toe op het oordeel van het hof dat de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft behaald uit soortgelijke feiten, zoals bedoeld in art. 36e, tweede lid (oud), Sr.

5. Ingevolge art. 36e, tweede lid (oud), Sr kan wederrechtelijk verkregen voordeel worden ontnomen dat is verkregen, voor zover hier relevant, door middel van of uit de baten van feiten die soortgelijk zijn aan een strafbaar feit waarvoor de betrokkene is veroordeeld. Voor het ontnemen van voordeel uit dergelijke soortgelijke feiten is vereist dat voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan.

6. De stellers van het middel betogen dat het hof een verkeerde maatstaf heeft gehanteerd bij zijn oordeel dat de betrokkene soortgelijke feiten heeft begaan. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof als maatstaf heeft gehanteerd of aannemelijk is dat de betrokkene de desbetreffende feiten heeft begaan, terwijl het hof de maatstaf van voldoende aanwijzingen had moeten hanteren. De laatstgenoemde maatstaf zou strikter zijn dan de maatstaf van aannemelijkheid.

7. Het hof heeft in de bestreden uitspraak onder de aanhef “Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel” het volgende overwogen:

“Het hof overweegt en beslist als volgt.

In het arrest van dit hof in de strafzaak is als vaststaand aangenomen dat de verdachte, werkzaam als controller, later (adjunct-)directeur bij Bouwfonds een cruciale rol heeft gespeeld in het via valse facturen en overeenkomsten, vennootschappen en tussenpersonen, op wederrechtelijke wijze onttrekken van enorme geldbedragen aan Bouwfonds (arrest pag. 7). De verdachte behoorde tot de kern van de criminele organisatie, die hij vormde met [betrokkene 4] en [betrokkene 1] (arrest pag. 8), waarbij laatstgenoemde tot 1 oktober 2001 directeur van Bouwfonds was (arrest pag. 11). Om zijn deel uit de geldpotjes te gelde te maken heeft de betrokkene valse overeenkomsten gesloten en vele valse facturen verzonden (arrest pag. 7).

Hierna wordt het wederrechtelijk voordeel becijferd dat de veroordeelde door middel van of uit de baten van de bewezen verklaarde strafbare feiten heeft verkregen. Daarnaast acht het hof aannemelijk dat de veroordeelde voordeel heeft verkregen uit soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan. Het gaat telkens om gelden van zijn werkgever Bouwfonds die door de veroordeelde als medepleger, althans door de criminele organisatie waarvan hij deel uitmaakte, zijn verduisterd en die met gebruikmaking van tussenpersonen mede naar vennootschappen van de veroordeelde zijn gevloeid. (…)”

8. In de hiervoor weergegeven overweging spreekt het hof met zoveel woorden van soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan. De stellers van het middel wijzen ter onderbouwing van de klacht dat het hof als maatstaf de aannemelijkheid heeft gehanteerd op de aansluitende overwegingen van het hof over de afzonderlijke projecten:2.

“Projecten [B], [C] en [A]

(…)

Betalingen [M] BV

(…)

Aldus zijn gelden die rechtstreeks zijn te herleiden tot veroordeeldes werkgever Bouwfonds via [M] terecht gekomen in een vennootschap van de veroordeelde. De factuur op grond waarvan het geld van Bouwfonds naar [M] is gestort is opgehoogd, en voor de doorbetaling van dit geld aan [N] BV is geen legale grond aannemelijk geworden. Onder die omstandigheden acht het hof aannemelijk dat bij de doorbetaling aan [N] sprake is van verduistering in dienstbetrekking van gelden van Bouwfonds, die bovendien door valsheid in geschrift zijn verkregen. Het bedrag van € 317.646,00 geldt als het door middel van of uit de baten van die feiten verkregen voordeel.

Op dezelfde dag als de betaling van dit bedrag, is door [M] BV een bedrag van € 70.000,00 excl. BTW overgemaakt naar [O] BV. [M] heeft verklaard dat de aan deze betaling ten grondslag liggende factuur ‘fake’ is. Op grond hiervan acht het hof aannemelijk dat dit bedrag eveneens voordeel betreft uit soortgelijke feiten als hiervoor geduid. De door de verdediging gegeven verklaring voor de betaling (conclusie par. 8.2.8) is in het licht van deze verklaring van [M] onvoldoende aannemelijk geworden (…).

Betalingen [P] BV

(…)

In de periode van 2001 tot en met 2003 hebben verschillende betalingen van [P] BV aan vennootschappen van de veroordeelde plaatsgevonden. Het hof acht aannemelijk dat deze betalingen het voordeel betreft dat blijkens het voorgaande mede door de veroordeelde wederrechtelijk aan Bouwfonds is onttrokken en dat in dit verband de veroordeelde is toegekomen. Daarbij is van belang dat, zoals hierna nader toegelicht, een legitieme grond voor de betalingen van [P] BV aan de vennootschappen van de veroordeelde niet aannemelijk is geworden.

(…)

(…)

Aldus is geld van zijn werkgever Bouwfonds, dat met betrokkenheid van [betrokkene 1] en/of de veroordeelde middels een aanzienlijk opgehoogde aanneemsom onder [Q] BV is gebracht, in een vennootschap van de veroordeelde terecht gekomen. Een legitieme grond voor die betaling is niet aannemelijk geworden. In tegendeel, de omstandigheid dat de betaling aan [N] BV op verzoek van de veroordeelde door een andere vennootschap dan de contractspartij [Q] BV is geschied, wijst juist in een andere richting. Het hof acht op grond van het voorgaande aannemelijk dat het bedrag van € 862.500,00 voordeel betreft uit soortgelijke feiten, als hiervoor geduid.

(…)

Zoals hiervóór omschreven zijn door [S] NV gelden aan Bouwfonds onttrokken, op basis van een gepretendeerde afkoop van winstrechten, en - onder gebruikmaking van de derdengeldrekening van [E] - deels doorbetaald aan een vennootschap van veroordeelde. Het betreft gelden die wederrechtelijk aan Bouwfonds waren onttrokken, voor de verkrijging van het gehele verdeelde - zeer grote - bedrag door [S] NV noch de doorbetalingen aan de vennootschappen van de (mede)veroordeelde is er een begin van aannemelijkheid van een legitieme grond. Het gebruik van de derdengeldenrekening van een notaris duidt bovendien op een verhullende constructie. Mede op de grond dat de veroordeelde direct betrokken was bij de verdeling van dat geld acht het hof aannemelijk dat het gaat om feiten die de veroordeelde mede heeft gepleegd, en daarvan bedoeld wederrechtelijk voordeel heeft genoten.

Betalingen [Q] BV

(…)

Ten aanzien van de in het overzicht vermelde betaling van € 65.000,00 maakt het hof uit de verklaring van [Q] op dat de verbouwing door [Q] BV van een pand waarin vennootschappen van de veroordeelde zijn gevestigd op instigatie van de veroordeelde door [Q] is betaald uit de aanneemsom van € 2.100.000,00. Nu het ook hier geld betreft dat door middel van een opgehoogde aanneemsom wederrechtelijk aan Bouwfonds is onttrokken en de veroordeelde daar bovendien valselijk aanspraak op maakt, merkt het hof deze betaling aan als voordeel, verkregen uit het soortgelijke feit waarvan aannemelijk is dat de veroordeelde dit heeft begaan, te weten het medeplegen van verduistering in dienstbetrekking. Dat vervolgens facturen van derden die betrekking hebben op de verbouwing zijn betaald (conclusie par. 8.5.5) staat daar geheel los van en doet daaraan dus niet af.

Betalingen [S] NV

(…)

De verdediging heeft ten aanzien van de betaling aan [U] BV aangevoerd dat dit bedrag is betaald voor de verkoop van een (consultancy)rapport aan en ten behoeve van [S] (conclusie par. 8.5.1). Het rapport is aan het hof overgelegd, maar een nadere onderbouwing of toelichting heeft de verdediging niet gegeven. Het enkele bestaan van een rapport is onvoldoende ondersteuning voor de stelling dat het bedrag van € 100.000,00 ook daadwerkelijk is betaald voor dit rapport. Aangezien [S] NV in dezelfde periode als deze betaling de hiervoor beschreven betaling van wederrechtelijk voordeel aan [V] BV heeft verricht, en hiervoor voorts is vastgesteld dat ook [U] BV wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, acht het hof aannemelijk dat ook deze betaling van € 100.000,00 voordeel betreft uit soortgelijke feiten als hiervoor omschreven. Ook hier laat zich immers het beeld zien dat gelden via een contractspartij van Bouwfonds naar een vennootschap van de veroordeelde zijn gevloeid, zonder dat een legale grond voor die betaling aannemelijk is geworden. (…)”

9. Ik meen dat de klacht reeds faalt, omdat deze berust op een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak en daarmee feitelijke grondslag mist. In de onder 7 weergegeven overweging wordt het criterium of voldoende aanwijzingen bestaan dat de soortgelijke feiten door de betrokkene zijn begaan uitdrukkelijk genoemd. De door de stellers van het middel aangehaalde passages uit de overwegingen van het hof, waarin de bewoordingen “aannemelijk” worden gebezigd, kunnen niet los worden gezien van de daaraan voorafgaande overweging waarin het hof met zoveel woorden de maatstaf van art. 36e, tweede lid (oud), Sr heeft gehanteerd.

10. Ook indien aangenomen zou worden dat het hof als maatstaf heeft gehanteerd of aannemelijk is dat de betrokkene de desbetreffende soortgelijke feiten heeft begaan, faalt de klacht. De door de stellers van het middel gehuldigde opvatting dat de maatstaf “voldoende aanwijzingen” een andere en zwaardere maatstaf inhoudt dan “aannemelijkheid” vindt geen steun in het recht. Zij verwijzen ter onderbouwing van hun standpunt naar een onderdeel van een conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Wortel.3.Daarbij zien zij er kennelijk aan voorbij dat het desbetreffende onderdeel slechts een samenvatting van het verweer dat in die zaak is gevoerd behelst en niet het standpunt van Wortel.

11. Voorts beroepen de stellers van het middel zich op een passage uit een annotatie van Borgers.4.Deze gaat echter niet over de maatstaf van voldoende aanwijzingen, zodat ook deze verwijzing het standpunt van de stellers van het middel geen steun kan geven. In zijn dissertatie gaat Borgers wel op deze maatstaf in. Borgers leidt uit de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de invoering van de ontnemingsmaatregel in de Wet op de economische delicten af dat het vereiste van voldoende aanwijzingen geen andere inhoud heeft dan het aannemelijkheidsvereiste. Daaraan voegt hij toe dat mag worden aangenomen dat de betekenis die zich uit de wetsgeschiedenis van de WED laat afleiden nog steeds waarde heeft onder vigeur van art. 36e Sr.5.Ook een grammaticale interpretatie leidt niet tot de door de stellers van het middel voorgestane uitkomst. Ik zie ook overigens geen goede grond mee te gaan met het in de schriftuur bepleite standpunt. Ook elders in de literatuur wordt gewezen op de vergelijkbaarheid van beide maatstaven. Zo schrijft Doorenbos dat het bestaan van voldoende aanwijzingen niet wezenlijk lijkt te verschillen van het aannemelijkheidscriterium en dat in de ontnemingsprocedure de aannemelijkheid het allesoverheersende criterium is.6.Hofstee merkt in dit verband op dat de term voldoende aanwijzingen betekent dat de rechter slechts aannemelijk hoeft te achten dat de betrokkene de soortgelijke feiten heeft begaan.7.Ook de rechtspraak van de Hoge Raad biedt geen steun aan de opvatting dat voldoende aanwijzingen een strengere maatstaf vormt dan aannemelijkheid. De aan het middel ten grondslag liggende opvatting dat de maatstaf van voldoende aanwijzingen strenger is dan de maatstaf van aannemelijkheid, vindt geen steun in het recht. Ook op die grond faalt het middel.

12. De stellers van het middel klagen voorts dat ten aanzien van de zaken [b-straat] en [S] een overweging ontbreekt waaruit zou blijken dat er een verband is met een door de betrokkene begaan feit. Deze klacht berust ook op een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak en faalt aldus bij gebrek aan feitelijke grondslag. Ik volsta met een verwijzing naar de hiervoor deels geciteerde overwegingen van het hof op pagina’s 5-6 (onder “Project [b-straat]”)8.en pagina’s 7-8 (onder “Betalingen [S] NV”)9.van de bestreden uitspraak.

13. De toelichting houdt ten slotte in dat het hof in de zaken [b-straat] en [R] niet heeft benoemd welk feit het soortgelijke feit zou betreffen. Ook deze klacht faalt. Het hof heeft overwogen dat het aannemelijk acht dat de betrokkene voordeel heeft verkregen uit soortgelijke feiten en dat het telkens ging om gelden van zijn werkgever Bouwfonds die door de betrokkene als medepleger, althans door de criminele organisatie waarvan hij deel uitmaakte, zijn verduisterd en die met gebruikmaking van tussenpersonen mede naar vennootschappen van de betrokkene zijn gevloeid. Daarmee heeft het hof in voldoende mate uiteengezet op welke soortgelijke feiten het hof het oog heeft gehad.

14. Het middel faalt.

15. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de ontnemingsvordering ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft verworpen.

16. Zoals blijkt uit de ter terechtzitting in hoger beroep van 5 april 2016 overgelegde pleitnota, heeft de raadsman aldaar het volgende aangevoerd:10.

“4. Samenloop ontnemingsvordering en civiele vordering

78. Door Rabo is een civiele procedure gestart op grond waarvan zij - kort gezegd - ook vergoeding van haar schade (wegens ongerechtvaardigde verrijking) vordert. Door het Openbaar Ministerie is een ontnemingsvordering ingesteld.

79. [betrokkene] heeft in punt 37 van de Conclusie na schriftuur uiteengezet dat hij van mening is dat de rechtbank in eerste aanleg heeft miskend dat er voor wat betreft de samenloop van de ontnemingsvordering en de civiele vordering beleidsregels zijn opgesteld.

80. De rechtbank heeft naar de mening van [betrokkene] ook miskend dat het Openbaar Ministerie in de media uitlatingen heeft gedaan over het doel dat zij heeft bij de ontnemingsvorderingen en dat dit doel helemaal gelijk is aan het doel dat door Rabo middels de ingestelde civiele procedure wordt beoogd.

81. Op grond van de door haar opgestelde beleidsregels heeft het Openbaar Ministerie - kort gezegd - de mogelijkheid om af te zien van het instellen van een ontnemingsvordering wanneer er sprake is van een “actieve en weerbare derde die te kennen heeft gegeven via een civiele vordering bij de burgerlijke rechter verhaal te willen halen en deze vordering ten minste gelijk is aan het bedrag van de ontnemingsvordering”.

82. Persofficier Thomas Bosch heeft in een radio-uitzending op 28 juni 2010 verteld wat het doel van de ontnemingsvordering is, te weten “dat er geld weggaat bij de verdachte en wordt teruggegeven aan benadeelde partijen”.

Standpunt [betrokkene]

83. Naar het oordeel van [betrokkene] heeft het Openbaar Ministerie in strijd met haar beleidsregels en in strijd met het door haar gestelde doel van de ontnemingsvordering, de ontnemingsvordering jegens [betrokkene] aanhangig gemaakt / in stand gelaten.

84. Aan de voorwaarden uit de door het Openbaar Ministerie opgestelde beleidsregels is in het geval van [betrokkene] voldaan. Daarbij wordt het doel van de ontnemingsprocedure ook door de civiele procedure die door Rabo is gestart, behaald. In eerste aanleg is [betrokkene] in de civiele zaak tot betaling aan Rabo veroordeeld waarbij de rechtbank de ontnemingsvordering en het (in dit appel bestreden) vonnis als motivering gebruikt. [betrokkene] bevindt zich zo in een onmogelijk positie.

85. [betrokkene] meent dat het Openbaar Ministerie daarom, zoals ook in punt 40, punt 46 en punt 59 van de Conclusie na schriftuur is opgemerkt had moeten afzien van het instellen van een ontnemingsvordering. Door het Openbaar Ministerie is niet gemotiveerd waarom zij een ontnemingsvordering tegen [betrokkene] is gestart en nu in stand laat. [betrokkene] is van mening dat het Openbaar Ministerie handelt in strijd met bestuursbeginselen en met een eerlijke procesorde.

Belang [betrokkene]

86. Naar het oordeel van [betrokkene] had er onderzoek moeten plaatsvinden naar de vraag of het Openbaar Ministerie, op grond van haar eigen beleidsregels en op grond van de uitlatingen die door haar zijn gedaan in de media, had moeten afzien van het instellen van een ontnemingsvordering jegens [betrokkene]. Rabo wedt nu op twee paarden en [betrokkene] moet zich tweemaal verdedigen.

87. [betrokkene] verzoekt het hof te beslissen dat in deze zaak de ontneming achterwege had moeten blijven.”

17. Het hof heeft in reactie op dit verweer in de bestreden uitspraak onder de aanhef “Beoordeling van enkele formele verweren en verzoeken” het volgende overwogen:

“Tot slot overweegt het hof dat de beleidsregel van het openbaar ministerie waarop de verdediging zich beroept (Aanwijzing afpakken, 2013A021 onder 6.6, geldend op 20 januari 2014 zijnde de dagtekening van de inleidende ontnemingsvordering), inhoudt dat “kan worden overwogen af te zien van het indienen van een ontnemingsvordering” ingeval een actieve en weerbare benadeelde derde te kennen heeft gegeven via een civiele vordering verhaal te halen en die vordering gelijk is aan het wederrechtelijk verkregen voordeel. De Aanwijzing houdt voorts in dat het niettemin aangewezen kan zijn een ontnemingsvordering in te dienen, bijvoorbeeld in het geval het maatschappelijk belang daarmee is gediend. Hieruit volgt dat het openbaar ministerie een discretionaire bevoegdheid heeft die bij de veroordeelde heeft geleid tot de onderhavige ontnemingsbeslissing. Niet aannemelijk is geworden dat het openbaar ministerie niet in redelijkheid tot deze beslissing kon komen.

Het hof verwerpt de verweren en oordeelt het openbaar ministerie ontvankelijk in zijn vordering.”

18. De Aanwijzing afpakken11.(hierna: de Aanwijzing), zoals die gold ten tijde van het instellen van de ontnemingsvordering, houdt in paragraaf 6.6 “Benadeelde derden” het volgende in:

“Indien wederrechtelijk verkregen voordeel is verkregen en er sprake is van een benadeelde derde, dient het OM in beginsel een ontnemingsvordering in. Indien het een actieve en weerbare benadeelde derde betreft die te kennen heeft gegeven via een civiele vordering bij de burgerlijke rechter verhaal te willen halen en diens vordering ten minste gelijk is aan het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel, kan worden overwogen af te zien van het indienen van een ontnemingsvordering. Desalniettemin kan het in zo’n geval aangewezen zijn een ontnemingsvordering in te dienen, bijvoorbeeld in verband met behaald vervolgprofijt, de noodzaak tot het leggen van anderbeslag (zie §7) en het maatschappelijk belang dat is gediend met een ontnemingsvordering. (…)”

19. Het gaat hier om op de uitoefening van het beleid van het openbaar ministerie betrekking hebbende en behoorlijk bekend gemaakte regels die het openbaar ministerie binden op grond van de beginselen van een behoorlijke procesorde en die zich naar hun aard en strekking ertoe lenen jegens de betrokkenen als rechtsregels te worden toegepast. Deze regels moeten daarom worden beschouwd als recht in de zin van art. 79 RO.12.

20. Het hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat uit de Aanwijzing volgt dat het openbaar ministerie een discretionaire bevoegdheid heeft om in een geval als het onderhavige af te zien van de indiening van een ontnemingsvordering. Nog daargelaten dat het hof niet heeft vastgesteld dat sprake is van een vordering van een actieve en weerbare derde die ten minste gelijk is aan het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel, houdt de richtlijn in dit verband slechts in dat in een dergelijk geval “kan worden overwogen” af te zien van het indienen van een ontnemingsvordering. Het oordeel van het hof dat sprake is van een discretionaire bevoegdheid en dat niet aannemelijk is geworden dat het openbaar ministerie in de zaak van de betrokkene niet in redelijkheid kon komen tot de beslissing een dergelijke vordering in te dienen geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. In het licht van het gevoerde verweer was het hof niet gehouden zijn oordeel nader te motiveren.

21. Het middel faalt.

22. Het derde middel behelst de klacht dat het hof in strijd met de onschuldpresumptie zoals verankerd in art. 6, tweede lid, EVRM de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gelast ten aanzien van feiten ter zake waarvan het openbaar ministerie geen strafvervolging heeft ingesteld.

23. Uit het arrest van het EHRM in de zaak Geerings13.volgt dat art. 6, tweede lid, EVRM zich verzet tegen het ontnemen van voordeel dat is verkregen door feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is het ontnemen van voordeel dat wederrechtelijk is verkregen door feiten waarvoor de betrokkene niet is vervolgd evenwel niet in strijd met art. 6, tweede lid, EVRM, aangezien in de in art. 511b Sv e.v. geregelde procedure aan de betrokkene de gelegenheid wordt geboden zich te verdedigen, waartoe mede behoort de gelegenheid aan te (doen) voeren dat en waarom er onvoldoende aanwijzingen bestaan dat de bedoelde feiten door de betrokkene zijn begaan.14.

24. Hetgeen in de toelichting op het middel wordt betoogd, geeft geen aanleiding af te wijken van deze bestendige rechtspraak. De stellers van het middel doen in dit verband tevergeefs een beroep op het Geerings-arrest, aangezien zich in dezen niet het geval voordoet dat de betrokkene is vrijgesproken van de door het hof in aanmerking genomen soortgelijke feiten.15.Voorts valt niet in te zien dat de ontneming van voordeel uit feiten waarvoor de betrokkene niet is vervolgd in strijd zou zijn met de bedoeling van de wetgever. Uit de in de schriftuur aangehaalde passage in de memorie van toelichting16.kan juist als opvatting van de wetgever worden afgeleid dat alle soortgelijke feiten bij de bepaling van het voordeel in aanmerking dienen te worden genomen, ook indien in de strafzaak is volstaan met het ten laste leggen van een selectie van feiten.17.

25. Het middel faalt.

26. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

27. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG