HR, 21-03-2017, nr. 16/02600

3. Namens de betrokkene hebben mr. S. Ikiz en mr. R.C.C.M. Nadaud, beiden advocaat te Vaals, drie middelen van cassatie voorgesteld.

4. Hetgeen in de schriftuur als eerste middel wordt voorgesteld kan niet als cassatiemiddel in de zin der wet gelden, nu daarin een duidelijke en stellige klacht over de schending van een bepaalde rechtsregel en/of het verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen ontbreekt.2.

5. Het tweede middel klaagt dat het hof verzuimd heeft aan de niet-naleving van de Aanwijzing afpakken (hierna: de Aanwijzing), voor zover het betreft de cumulatie van de terugvordering door de gemeentelijke sociale dienst van ten onrechte ontvangen uitkeringen en de ontnemingsvordering van het Openbaar Ministerie, de consequentie van niet-ontvankelijkheid van de advocaat-generaal in diens vordering dan wel de afwijzing van deze vordering te verbinden.

6. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep op 9 juli 2014 en de daaraan gehechte pleitnota (p. 15) heeft de raadsman van de betrokkene toen, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende verweer gevoerd:

“De ontnemingsvorderingen.

(…)

Meer subsidiair, wanneer uw hof de berekeningen van het openbaar ministerie geheel of gedeeltelijk zou volgen, merken cliënten het navolgende op.

In de aanwijzing afpakken, Staatscourant nummer 35782 d.d. 23 december 2013 staat onder punt 6.3 bij sociale zekerheidsfraude:

“De Gemeentelijke Sociale Diensten en het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen hebben een terugvorderingsbevoegdheid met betrekking tot ten onrechte ontvangen uitkeringen. Bij het bepalen van de ontnemingsvordering dient daarmee rekening worden gehouden. In gevallen waarin deze terugvordering geheel of gedeeltelijk achterwege blijft, kan een ontnemingsvordering worden ingesteld”.

Zoals gesteld heeft de gemeentelijke sociale dienst Heerlen € 181.897,01 hoofdelijk van [betrokkene] en [medebetrokkene] teruggevorderd. Met deze terugvordering dient bij de ontnemingsvordering rekening gehouden te worden. Aangezien het bedrag dat de gemeentelijke sociale dienst terugvordert hoger is dan de ontnemingsvordering dient de ontnemingsvordering te worden afgewezen.”

7. Het hof heeft mede met betrekking tot dit verweer het volgende overwogen:

“Grondslag voor de ontneming

De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 23 juli 2014 (parketnummer 20-001048-11) veroordeeld tot straf ter zake van:

2. witwassen, meermalen gepleegd.

3. medeplegen van valsheid in geschrift,

4. medeplegen van in strijd met een hem bij of krachtens wettelijk voorschrift opgelegde verplichting, opzettelijk nalaten tijdig de benodigde gegevens te verstrekken, terwijl het feit kan strekken tot bevoordeling van zichzelf of een ander, en terwijl hij weet dat de gegevens van belang zijn voor de vaststelling van zijn of eens anders recht op die verstrekking of tegemoetkoming dan wel voor de hoogte of de duur van een dergelijke verstrekking of tegemoetkoming, meermalen gepleegd

Het hof is op grond van de in dat arrest genoemde bewijsmiddelen en de overwegingen tot het oordeel gekomen dat de veroordeelde door middel van het begaan van die feiten een wederrechtelijk voordeel heeft genoten. Het hof schat het voordeel dat de veroordeelde en zijn echtgenote hebben genoten op een bedrag van € 13.089,00. Het hof houdt het ervoor dat de veroordeelde en zijn echtgenote gelijkelijk van dit bedrag hebben geprofiteerd, zodat het wederrechtelijk verkregen voordeel dat de veroordeelde zelf heeft genoten wordt geschat op de helft, derhalve € 6.544,50

De verdediging heeft verzocht om de vordering af te wijzen nu de gemeentelijke sociale dienst Heerlen een bedrag van € 181.897,01 hoofdelijk heeft teruggevorderd. De raadsman heeft daarbij gewezen op de Aanwijzing afpakken (Staatscourant nummer 35782 d.d. 23 december 2013, punt 6.3 bij de sociale zekerheidsfraude) inhoudende dat in gevallen waarin de terugvordering van de gemeente geheel of gedeeltelijk achterwege blijft, een ontnemingsvordering kan worden ingesteld.

Het hof ziet in hetgeen de verdediging heeft aangevoerd geen reden om de vordering af te wijzen. Allereerst is niet gebleken dat het bedrag van het wederrechtelijk voordeel reeds aan de gemeente is terugbetaald. Voorts kan de veroordeelde, indien dat in de toekomst wel zou geschieden, op grond van artikel 577b, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering verzoeken om vermindering of kwijtschelding van het vastgestelde bedrag.”

8. De Aanwijzing, die op 1 januari 2014 in werking is getreden, houdt onder meer het volgende in:

“Samenvatting

Deze aanwijzing geeft regels voor het strafrechtelijk afpakken van financiële opbrengsten uit criminele activiteiten door het Openbaar Ministerie (OM). De aanwijzing benoemt de strafrechtelijke afpakmogelijkheden. Uitgangspunt is dat de effectiviteit bepalend is bij de keuze voor een afpakmogelijkheid of een combinatie van afpakmogelijkheden. Ketensamenwerking staat bij afpakken centraal. De aanwijzing gaat in op de instrumenten die het OM daarbij ter beschikking staan. De aanwijzing geeft regels voor de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Achtergrond

(…)

De overheid staat voor een veilige en rechtvaardige samenleving. Belangrijke rechtsgoederen worden daarin bewaakt. Voorbeelden daarvan zijn een integer handelsverkeer en een rechtmatige en besteding van gemeenschapsgeld. De overheid kiest daarbij voor een brede en integrale aanpak van misbruik, oneigenlijk gebruik en fraude. De inzet van het strafrechtelijk instrumentarium om het voordeel af te pakken en witwassen te bestrijden is een belangrijk onderdeel van de rijksbrede aanpak. Afpakken en het opwerpen van barrières voor het witwassen van criminele gelden zijn belangrijke doelstellingen van het OM. Voorkomen moet worden dat financiële opbrengsten uit criminele activiteiten in het vermogen van daders achterblijven. Vanuit dat principe beoogt het OM in iedere strafzaak het bij de verdachte terecht gekomen misdaadgeld af te pakken. Slechts in uitzonderingssituaties, waarbij gedacht kan worden aan een verdachte met een (huidige en in de toekomst reëel te voorziene) zeer geringe financiële draagkracht, kan besloten worden van de afpakdoelstelling af te zien of die qua bedrag te matigen. Als uitgangspunt geldt dat afpakken alleen in uitzonderingsgevallen achterwege blijft.

Met de focus op (rechts)herstel en afpakken van crimineel vermogen staat het OM niet alleen. Ook andere overheden en benadeelde partijen spelen daarin een rol. Vanuit oogpunt van effectiviteit loont het om steeds te bezien welke mogelijkheden anderen hebben. Afpakken is bij uitstek een terrein waarop het Openbaar Ministerie actief de samenwerking met anderen zoekt.

Ketensamenwerking staat in de integrale aanpak centraal. In de ‘afpakketen’ werkt het OM onder andere samen met de Nationale Politie, de Bijzondere Opsporingsdiensten (BOD-en), de Koninklijke Marechaussee, de Belastingdienst, de Regionale Informatie- Expertise Centra, het Landelijk Informatie en Expertise Centrum, de Infobox Crimineel en Onverklaarbaar Vermogen (ICOV), het Centraal Justitieel Incasso Bureau (CJIB), de Domeinen, Dienst Roerende Zaken (DRZ) en de Financial Intelligence Unit Nederland (FIU-NL).

(…)

Bij de keuze voor een afpakmogelijkheid of een combinatie van afpakmogelijkheden is een belangrijke factor de effectiviteit van de overheidsreactie. Op basis van de beschikbare en/of te achterhalen gegevens, de beschikbare capaciteit en de juridische mogelijkheden wordt in afstemming met de afpakketenpartners gekozen voor de afpakmogelijkheid of de combinatie van afpakmogelijkheden die het grootste maatschappelijk effect lijkt te hebben. Tevens zal moeten worden gekeken of witwassen ten laste kan worden gelegd.

Met het oog op de effectiviteit is het zaak om in een zo vroeg mogelijk stadium van het onderzoek zicht te krijgen op het vermogen en de geldstromen die in aanmerking komen om te worden afgepakt. Al bij de weging en selectie van zaken is vermogenstracering aan de orde. Voorkomen moet worden dat gelden worden weggesluisd en afpakken wordt gefrustreerd.

(…)

Om te voorkomen dat de verdachte/veroordeelde nadat hem een ontnemingsmaatregel is opgelegd of met hem een schikking of transactie met een ontnemingscomponent is getroffen, ook nog wordt geconfronteerd met belastingheffing over het wederrechtelijk verkregen voordeel, dient in voorkomende gevallen afgestemd te worden met de Belastingdienst. Evenzo dient bij sociale zekerheidsfraude en bij Economische en milieudelicten afgestemd te worden met de betrokken ketenpartners om cumulatie van sancties te voorkomen.

(…)

Sociale zekerheidsfraude

De Gemeentelijke Sociale Diensten en het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen hebben een terugvorderingsbevoegdheid met betrekking tot ten onrechte ontvangen uitkeringen. Bij het bepalen van de ontnemingsvordering dient daarmee rekening worden gehouden. In gevallen waarin deze terugvordering geheel of gedeeltelijk achterwege blijft, kan een ontnemingsvordering worden ingesteld.”

9. In hoger beroep heeft de raadsman van de betrokkene aangevoerd (i) dat de Gemeentelijke Sociale Dienst Heerlen hoofdelijk € 181.897,01 van de betrokkene en de medebetrokkene [medebetrokkene] heeft teruggevorderd en (ii) dat het hof gelet op de regeling in de Aanwijzing en de hoogte van het teruggevorderde bedrag de ontnemingsvordering zou moet afwijzen. Niet is in dit verband expliciet het verweer gevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de ontnemingsvordering. Maar de strekking van het verweer is duidelijk, en als de consequentie daarvan zou moeten zijn dat het Openbaar Ministerie in de ontnemingsvordering niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, brengt naar het mij toeschijnt de redelijkheid mee dat het verweer mede in die zin wordt begrepen.

10. Wel zal eerst in cassatie moeten worden vastgesteld dat de Aanwijzing als recht in de zin van art. 79 RO kan worden aangemerkt. Ik denk dat dit het geval is.3.De Aanwijzing is blijkens de aanhef niet alleen een beleidsregel van het College van procureurs-generaal, maar tevens een aanwijzing in de zin van art. 130, vierde lid, RO. Richtlijnen maken deel uit van dergelijke aanwijzingen en bevatten dwingende, normatieve regels inzake strafvordering.4.Voorts heeft de Aanwijzing de status van een regeling die in de Staatscourant (2013/35782) is bekendgemaakt en staat zij op de site Overheid.nl onder het hoofd “Wet- en regelgeving” gepubliceerd. Over schending van de Aanwijzing kan derhalve in cassatie worden geklaagd.5.

11. Het hof heeft het betoog van de raadsman verworpen op de grond dat niet is gebleken dat het bedrag van het wederrechtelijk voordeel al aan de gemeente is terugbetaald. Ik meen dat het hof daarmee een verkeerde maatstaf heeft aangelegd, waaraan niet kan afdoen dat het hof tevens heeft overwogen dat de betrokkene in de toekomst altijd nog een beroep kan doen op art. 577b, tweede lid, Sv en vermindering of kwijtschelding van het vastgestelde bedrag kan verzoeken indien daartoe aanleiding bestaat. De vraag is evenwel of deze constatering in de onderhavige zaak tot cassatie dient te leiden.

12. Met betrekking tot de gestelde terugvordering van de Gemeentelijke Sociale Dienst Heerlen bevindt zich onder de aan de Hoge Raad toegezonden stukken een op ambtseed en ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van het bureau handhaving en debiteuren van de gemeente Heerlen van 20 mei 2009, waaruit blijkt dat het fraudebedrag is vastgesteld op € 189.783,44. Voorts bevindt zich een aan het proces-verbaal terechtzitting van de rechtbank Maastricht d.d. 21 februari 2011 gehechte uitspraak in kopie van de rechtbank Maastricht d.d. 31 december 2010 (sector bestuursrecht; procedurenummer AWB 09/1411), waarbij ongegrond is verklaard het beroep van de betrokkene en de medebetrokkene (als eisers) tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Heerlen van 16 juli 2009. Bij dit besluit van 16 juli 2009 zijn de betrokkene en de medebetrokkene wegens het ontbreken van gronden niet-ontvankelijk verklaard in hun bezwaarschrift tegen het eerdere besluit van 14 mei 2009 waarbij het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Heerlen het recht op bijstand van de betrokkene en de medebetrokkene heeft ingetrokken (per 1 juli 1997) en een totaalbedrag ter hoogte van € 185.897,01 aan ten onrechte ontvangen bijstand heeft teruggevorderd. Niet blijkt uit de gedingstukken, voor zover in cassatie voorhanden, dat de betrokkene en de medebetrokkene tegen die uitspraak van de bestuursrechter in hoger beroep zijn gegaan bij de Centrale Raad van Beroep. Het lijkt mij dan ook dat in cassatie ervan kan worden uitgegaan dat het besluit strekkende tot hoofdelijke terugvordering van een bedrag van € 185.897,61 c.q. € 181.897,06 vaststaat en dat zulks ook gold ten tijde van de ontnemingsprocedure bij het hof. In de schriftuur wordt gesteld dat de betrokkene al in termijnen aan het betalen is, maar of dat juist is dan wel of dat (ook) al het geval was toen de ontnemingszaak bij het hof liep, kan ik niet beoordelen; dát punt is blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 9 juli 2014 en de daaraan gehechte pleitnota niet aangevoerd.

13. In de Aanwijzing, zoals hierboven weergegeven, valt onder meer te lezen dat de overheid voor een veilige en rechtvaardige samenleving staat en dat in verband daarmee de inzet van het strafrechtelijk instrumentarium van voordeelontneming wordt genoemd. In geval van sociale zekerheidsfraude dient cumulatie van sancties te worden voorkomen en om die reden het handelen van de betrokken ketenpartners onderling te worden afgestemd. Dat is begrijpelijk in het licht van het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel en het daarin gelegen uitgangspunt om de betrokkene te brengen in de vermogenspositie die zou hebben bestaan indien hij niet onrechtmatig zou hebben gehandeld. In het verlengde daarvan past in de Aanwijzing de bepaling die voorschrijft dat een ontnemingsvordering kan worden ingesteld indien een terugvordering geheel of gedeeltelijk achterwege blijft. Dit voorschrift kan redelijkerwijs niet anders betekenen dan dat ook omgekeerd (dwingend) een ontnemingsvordering uitblijft, wanneer in dezelfde sfeer van onrechtmatige voordeelverkrijging – in dit geval uitkeringsfraude – een terugvordering via bestuurlijke weg plaatsvindt. Steun voor deze uitleg biedt de Aanwijzing sociale zekerheidsfraude (Stcrt. 2012/26827) die van 1 januari 2013 tot en met 31 maart 2016 van toepassing was.6.Ik citeer daaruit:

“5. Ontneming

Ten aanzien van de mogelijkheden tot het ontnemen van het wederrechtelijk verkregen voordeel in sociale zekerheidsfraudezaken, geldt als uitgangspunt:

Geen ontneming, tenzij…

Achterliggende gedachte hierbij is dat de uitvoeringsinstanties over voldoende eigen mogelijkheden tot terugvordering, verrekening, verhaal en beslag beschikken. Het strafrecht is niet bedoeld om ten onrechte uitgekeerde gelden voor de uitvoeringsinstanties terug te halen. (n.b. dit kan anders zijn indien de mogelijkheden tot terugvordering voor de uitvoeringsinstantie inmiddels verjaard zijn).

Afwijking van het uitgangspunt van geen ontneming, tenzij... is eerst mogelijk in o.a. de hieronder genoemde gevallen, welke voor de officier van justitie in een zaak aanleiding kunnen zijn om een strafrechtelijk financieel onderzoek te starten en een ontneming of ontnemingsmaatregel te vorderen. In een dergelijk geval stemmen de uitkerende instantie en de officier van justitie hun optreden ten aanzien van terugvordering en ontneming op elkaar af.

Het betreft geen limitatieve opsomming, maar het verdient aanbeveling om slechts een ontneming te overwegen nadat één of meer van de hieronder betreffende situaties of gevallen zich gelijktijdig voordoen, waarbij in ieder geval uit vooronderzoek, voorafgaande aan een beslissing tot het instellen van een SFO, dan wel een vordering tot ontneming, moet blijken van bestaande mogelijkheden of middelen geschikt om te ontnemen, alsmede van een aanzienlijk nadeel.

Het betreft de volgende gevallen of situaties:

• Feiten zijn gepleegd in georganiseerd en/of internationaal verband.

• De terugvorderingsmogelijkheden van de uitvoeringsinstantie zijn verjaard.

• Substantieel nadeel boven hetgeen door de uitvoeringsinstantie kan worden teruggevorderd.

• Er is aanzienlijk vermogen aanwezig (bijv. onroerend goed).

• Eigendom van het vermogen is eenvoudig te bewijzen.

• Vermogen bevindt zich in Nederland.

• Aantoonbaar vermogen in het buitenland.”

14. De Aanwijzing sociale zekerheidsfraude zegt in zoveel woorden dat in de bedoelde strafzaken het uitgangspunt is: “geen ontneming, tenzij…”. Enkel in bepaalde, zich in de onderhavige zaak niet voordoende, gevallen of situaties verdient een ontnemingsvordering overweging. Daarmee lijkt de Aanwijzing sociale zekerheidsfraude een nadere invulling te geven aan de Aanwijzing afpakken, waarop de raadsman van de betrokkene zich bij het hof heeft beroepen. Gelet op de strekking van beide Aanwijzingen staat naar mijn inzicht het (daadwerkelijk) overgaan van het terugvorderen van een uit uitkeringsfraude verkregen geldbedrag door de gemeente in de weg aan het indienen van een ontnemingsvordering.7.

15. Nu (i) uit het arrest van het hof noch uit de stukken van het geding blijkt dat het door het hof vastgestelde ontnemingsbedrag van € 6.217,00 – ik heb trouwens in het bestreden arrest niet kunnen achterhalen waar dit bedrag vandaan komt8.– op iets anders ziet dan de uitkeringsfraude waarop de terugvordering van de gemeente betrekking heeft en (ii) blijkens het proces-verbaal van ’s hofs terechtzitting de advocaat-generaal geen bijzondere omstandigheden heeft genoemd die verklaarbaar maken waarom van de Aanwijzing is afgeweken, ben ik (iii) op grond van het voorgaande van oordeel dat het hof bij de verwerping van het voornoemde verweer van de raadsman – waarin, als gezegd, mijns inziens het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de ontnemingsvordering besloten ligt – niet enkel kon volstaan met de overweging dat niet gebleken is dat het bedrag van het wederrechtelijk voordeel reeds aan de gemeente is terugbetaald. De eis van het reeds terugbetaald zijn, wordt in de Aanwijzing niet gesteld, terwijl het hof in het ongewisse heeft gelaten welke factoren het opleggen van een ontnemingsmaatregel naast de terugvordering door de gemeente zou kunnen rechtvaardigen.

16. Mijn slotsom luidt dan ook dat het bestreden oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans (niet zonder meer) begrijpelijk is.9.

17. Het middel slaagt.

18. Overigens zij opgemerkt dat de stellers van het middel nog aanvoeren dat art. 577b, tweede lid, Sv de betrokkene niet kan baten, omdat hij naar alle waarschijnlijkheid zal zijn overleden voordat hij een beroep op die bepaling kan doen. Ik neem aan dat de stellers van het middel dit sarcastisch bedoeld hebben, in ieder geval is deze stelling niet nader onderbouwd. Overigens wijs ik de stellers van het middel op het bepaalde in art. 75 Sr: het recht tot uitvoering van de maatregel tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel vervalt niet door de dood van de betrokkene. De ratio hierachter is onder meer gelegen in de omstandigheid dat het “niet voor de hand ligt dat erfgenamen zonder meer gevrijwaard zijn van de schulden die een overledene nalaat”.10.Het is om die reden verklaarbaar dat art. 577b Sv een benadeelde derde rechtsingang verleent om te verzoeken de maatregel te verminderen of kwijt te schelden.11.

19. Het derde middel klaagt dat de redelijke termijn is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

20. Nu het tweede middel slaagt, kan dit middel onbesproken blijven. Het tijdsverloop kan immers aan de orde worden gesteld bij de nieuwe behandeling van de zaak door het gerechtshof.12.

21. Het tweede middel slaagt. Het derde middel behoeft geen bespreking.

22. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

23. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG