HR, 04-04-2006, nr. 01092/05P

Ontnemingszaak. 1. De opvatting dat onder “andere feiten” ex art. 36e.3 Sr niet ook feiten kunnen worden begrepen die soortgelijk zijn aan die waarvoor betrokkene is veroordeeld nu t.a.v. dergelijke, soortgelijke feiten alleen toepassing van art. 36e.2 Sr in aanmerking komt, volgt niet uit de redactie van die bepalingen, terwijl die opvatting ook geen steun vindt in de wetsgeschiedenis. 2. Bij toepassing van art. 36e.3 Sr geldt wat betreft de daar genoemde “andere feiten” als maatstaf of gelet op het SFO aannemelijk is dat dergelijke feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Geen rechtsregel schrijft voor dat uit de inhoud van de wettige bewijsmiddelen waaraan de rechter de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft ontleend, moet blijken om welke andere feiten het gaat.

4 april 2006

Strafkamer

nr. 01092/05 P

EC/SM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden van 29 oktober 2004, nummer 24/000963-02, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1943, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een beslissing van de Rechtbank te Assen van 25 juni 2002 - de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van zestigduizend euro.

2. Geding in cassatie

2.1. Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. H.K. ter Brake, advocaat te Hoorn, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.

2.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van de raadsman op de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1. Het middel behelst de klachten dat het Hof bij het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd en niet heeft geantwoord op een desbetreffend gevoerd verweer.

3.2. De aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 oktober 2004 gehechte pleitnotities houden, voorzover hier van belang, in:

"Anders dan de Advocaat-Generaal in zijn conclusie stelt dient voor het bewijs van het vermeende voordeel niet het criterium van art. 36 e lid 3 Sr. tot uitgangspunt te worden genomen maar het criterium dat vervat is in art. 36 e lid 2 Sr. Immers, de voordeelsberekening ziet in het geheel niet op 'andere strafbare feiten' maar uitsluitend op 'soortgelijke feiten'. En dan moet als criterium worden toegepast het bestaan van 'voldoende aanwijzingen' dat die feiten door kliënt zijn begaan."

3.3. Het Hof heeft in zijn arrest overwogen:

"De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 29 oktober 2004 (parketnummer 24/000704-02) (o.m.) ter zake van beroeps- of bedrijfsmatige hennepteelt gepleegd in de periode van 1 november 2000 tot en met 25 januari 2001 in de gemeente Aa en Hunze veroordeeld tot straf.

Uit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is aannemelijk geworden dat veroordeelde, die door dit hof is veroordeeld ter zake van een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, ook uit andere strafbare feiten op enigerlei wijze wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Het hof is van oordeel dat dit voordeel dient te worden ontnomen.

Het hof baseert zich bij de vaststelling van dit voordeel op het proces-verbaal Strafrechtelijk Financieel Onderzoek van 31 oktober 2001, opgemaakt door E.J. Lamberts, inspecteur van politie, werkzaam als financieel deskundige bij het Bureau Financiële Ondersteuning "Noord Nederland", regiopolitie Drenthe. In dit proces-verbaal is het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht, op basis van het verschil tussen inkomsten en uitgaven van veroordeelde in de periode vanaf 1 januari 2000 tot en met 25 januari 2001, berekend. Aangezien tegenover de vastgestelde uitgaven ad ƒ 149.840,68 geen bekende legale inkomstenbron van veroordeelde staat, is het aannemelijk dat deze uitgaven door veroordeelde gedaan konden worden uit wederrechtelijke genoten inkomsten uit andere strafbare feiten."

3.4. Art. 36e, tweede en derde lid, Sr luidt:

"2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.

3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen."

3.5. De wetsgeschiedenis houdt ten aanzien van die bepalingen onder meer het volgende in:

"In het derde lid schuilt mogelijk het meest verstrekkende onderdeel van het wetsvoorstel. Dit onderdeel houdt in dat in gevallen waarin volgens de geldende normen van bewijslevering door de rechter is vastgesteld dat een verdachte een misdrijf heeft begaan waarop naar de wettelijke omschrijving een geldboete van de hoogste (vijfde) categorie kan worden opgelegd, daarin aanleiding kan worden gevonden hem mede aansprakelijk te stellen, niet alleen voor het wederrechtelijk voordeel dat hij uit dat misdrijf of eventuele soortgelijke misdrijven heeft getrokken, maar ook voor enigerlei andere wederrechtelijke verrijking, hoe en wanneer ook verkregen. Er behoeft derhalve in zo'n geval geen rechtstreekse relatie te worden aangetoond tussen al het voor ontneming in aanmerking te brengen wederrechtelijk verkregen voordeel en het feit - of eventueel soortgelijke feiten waarvoor de betrokkene is vervolgd en veroordeeld."

(Kamerstukken II 1989-1990, 21 504, nr. 3, blz. 12-13)

En voorts:

"Tenslotte zijn ook de feiten, andere dan het ten laste gelegde die tot het voordeel hebben geleid, in het tweede lid anders omlijnd dan in het derde. Het tweede lid ziet op soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd; het derde op alle strafbare feiten.

(Kamerstukken I 1992-1993, 21 504 en 22 083, nr. 53a, blz. 5)

3.6. Verweer en middel berusten op de opvatting dat onder "andere feiten" in de zin van art. 36e, derde lid, Sr niet ook feiten kunnen worden begrepen die soortgelijk zijn aan die waarvoor de betrokkene is veroordeeld nu ten aanzien van dergelijke, soortgelijke feiten alleen toepassing van art. 36e, tweede lid, Sr in aanmerking komt. Anders dan het middel voorstaat, volgt zulks niet uit de redactie van vorengenoemde bepalingen, terwijl die opvatting ook geen steun vindt in de wetsgeschiedenis.

3.7. Het middel faalt.

4. Beoordeling van het tweede middel

4.1. Het middel behelst de klacht dat de gebezigde bewijsmiddelen niet inhouden welke andere strafbare feiten tot het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel hebben geleid.

4.2. Het middel faalt omdat het uitgaat van een eis die de wet niet kent. Bij toepassing van art. 36e, derde lid, Sr geldt voor wat betreft de daargenoemde "andere feiten" immers als maatstaf of gelet op het strafrechtelijk financieel onderzoek aannemelijk is dat dergelijke feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Geen rechtsregel schrijft voor dat uit de inhoud van de wettige bewijsmiddelen waaraan de rechter de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft ontleend, moet blijken om welke andere feiten het gaat.

5. Slotsom

Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

6. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens en J.W. Ilsink, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 4 april 2006.

Conclusie 04‑04‑2006

Inhoudsindicatie

Griffienr. 01092/05 P

Mr. Wortel

Zitting: 24 januari 2006

Conclusie inzake:

[verzoeker = betrokkene]

1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden waarbij verzoeker, als maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting is opgelegd aan de Staat € 60.000 te betalen.

2. Namens verzoeker heeft mr. H.K. ter Brake, advocaat te Hoorn, een schriftuur houdende cassatieklachten ingediend.

3. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof heeft verzuimd een gemotiveerde beslissing te geven op een verweer betreffende de feiten - niet zijnde in de hoofdzaak bewezenverklaarde feiten - die bij de berekening van het voordeel in aanmerking genomen mogen worden.

4. Dat verweer, te kennen uit de in hoger beroep overgelegde geschriften waarin de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is toegelicht, respectievelijk weersproken, vat ik als volgt samen.

Verzoeker is veroordeeld ter zake van de hennepteelt in de periode van 1 november 2000 tot en met 25 januari 2001. Het onder verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie ingestelde strafrechtelijk financieel onderzoek heeft een voordeelsberekening opgeleverd waarin er vanuit gegaan is dat verzoeker ook in een voorafgaande periode (tussen 6 juni 1999 en 1 november 2000) hennep heeft geteeld (en de opbrengst heeft kunnen verkopen).

Als dit al juist zou zijn - hetgeen is betwist - heeft verzoeker zodoende "soortgelijke feiten" begaan. "Soortgelijke feiten" zijn genoemd in het tweede lid van art. 36e Sr, en mogen niet worden vereenzelvigd met "andere feiten" in de zin van het derde lid van art. 36e Sr.

Ten aanzien van zulke "soortgelijke feiten" is in het tweede lid van art. 36e Sr bepaald dat zij bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel mogen meetellen, doch alleen indien er "voldoende aanwijzingen" zijn dat de veroordeelde die begaan heeft. Dat is een bewijsrechtelijk strengere maatstaf dan geldt ten aanzien van de "andere feiten" als bedoeld in het derde lid van art. 36e Sr. Die mogen immers reeds in de berekening van het voordeel betrokken worden indien "aannemelijk" is dat de veroordeelde er voordeel mee behaald.

5. In de toelichting op het middel wordt er op gewezen dat het Hof een berekening van verzoekers wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gevolgd die is neergelegd in een proces-verbaal ter zake van een strafrechtelijk financieel onderzoek. Die berekening bestaat uit vermogensvergelijking, waarbij het "aannemelijk" is genoemd dat verzoekers uitgaven zijn bekostigd met de opbrengst van "andere strafbare feiten" voor zover de uitgaven niet verklaard kunnen worden uit legale inkomsten.

6. Aldus, zo wordt betoogd, heeft het Hof ten onrechte en in weerwil van het gevoerde verweer de inkomsten uit "andere feiten" in de berekening betrokken met als (bijbehorende) maatstaf dat "aannemelijk" is dat verzoeker die feiten heeft begaan, terwijl het Hof had moeten nagaan of "voldoende aanwijzingen" bestaan dat verzoeker zich ook buiten de in de bewezenverklaring genoemde periode heeft schuldig gemaakt aan hennepteelt, opleverende "soortgelijke feiten". In ieder geval had het Hof een met redenen omklede beslissing op het verweer moeten nemen.

7. Voor zover het Hof al gehouden was een gemotiveerde beslissing op het verweer te geven - ik meen niet dat dit het geval is, reeds omdat de raadsman zijn standpunt summier heeft onderbouwd en met name niet heeft vermeld uit welke bronnen moet worden afgeleid dat de "soortgelijke feiten" van het tweede lid van art. 36e Sr en de "andere feiten" van het derde lid van dit artikel niet kunnen samenvallen - kan het ontbreken van die gemotiveerde beslissing niet tot cassatie voeren, omdat het verweer slechts verworpen had kunnen worden.

8. De onderlinge verhouding tussen het tweede en het derde lid van art. 36e Sr is beschreven in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel, strekkende tot verruiming van de mogelijkheden tot ontneming van wederechtelijk voordeel (Kamerstukken II, 1989-1990, nr 21 504, nr. 3, par. 3.2.3. ("soortgelijke feiten") en par. 3.3, 3.3.1., 3.3.2 en 3.3.3 ("het derde lid van artikel 36e")).

Aldaar is te vinden dat het kenmerkend onderscheid tussen het tweede en het derde lid van art. 36e Sr hierin gezien moet worden dat na een strafrechtelijk financieel onderzoek (SFO) elke aannemelijk geworden bevoordeling ontnomen kan worden, ongeacht of de feiten waaruit het voordeel is voortgevloeid van dezelfde aard zijn als de bewezenverklaarde. Aan toepassing van deze vèrstrekkende maatregel heeft de wetgever twee eisen gesteld die het tweede lid van art. 36e Sr niet kent: de mogelijkheid komt alleen open te staan na veroordeling ter zake van een zwaar vermogensmisdrijf, te weten een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en bovendien kan het derde lid van art. 36e Sr alleen toepassing vinden na een strafrechtelijk financieel onderzoek. Kennelijk is de gedachte geweest dat het verslag van dat SFO inzicht kan geven in de wijze waarop - langs allerlei strafbare wegen - voordeel moet zijn verkregen terwijl de verdachte/veroordeelde binnen een SFO ook verdedigingsrechten kan uitoefenen.

9. Het derde lid van art. 36e Sr is bedoeld als een uitbreiding van de - voor sommige delicten, vgl. art. 8 (OUD) WED - reeds bestaande mogelijkheid om het voordeel te ontnemen dat is voortgevloeid uit andere feiten dan de bewezenverklaarde. De "andere feiten" zijn dus een ruimer begrip dan "soortgelijke feiten", en het is geenszins de bedoeling geweest dat deze begrippen elkaar uitsluiten. In de Memorie van Toelichting (de bovengenoemde par. 3.3, p. 12/13) komt dit duidelijk naar voren: bij toepassing van het derde lid van art. 36e Sr wordt de veroordeelde mede aansprakelijk gesteld "niet alleen voor het wederrechtelijk voordeel dat hij uit dat misdrijf of eventuele soortgelijke misdrijven heeft getrokken, maar ook voor enigerlei andere wederrechtelijke verrijking, hoe en wanneer ook verkregen. Er behoeft derhalve in zo'n geval geen rechtstreekse relatie te worden aangetoond tussen al het voor ontneming in aanmerking te brengen wederrechtelijk verkregen voordeel en het feit - of eventueel soortgelijke feiten waarvoor de betrokkene is vervolgd en veroordeeld ".

10. Verweer en middel stoelen derhalve op een onjuist begrip van de verhouding tussen het tweede en het derde lid van art. 36e Sr. Daarom is het middel tevergeefs voorgesteld.

11. Het tweede middel behelst de klacht dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet naar behoren met redenen is omkleed, aangezien uit de bewijsmiddelen niet blijkt welke (andere) strafbare feiten het voordeel hebben opgeleverd.

12. In aanmerking genomen dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gebaseerd op vermogensvergelijking - een in beginsel geoorloofde methode om die schatting te doen, vgl. HR NJ 2003, 96 - en uit de bestreden uitspraak blijkt dat verzoeker naast de in de bewijsmiddelen genoemde verkoop van bedrijven geen legale bronnen van inkomen heeft gehad waaruit zijn aanzienlijke bestedingen na jaarultimo 1999 verklaard kunnen worden, terwijl uit die bewijsmiddelen blijkt dat verzoeker een hennepkwekerij had ingericht, zijn 's Hofs oordeel dat aannemelijk is dat andere strafbare feiten als bedoeld in art. 36, derde lid, Sr aan het door verzoeker behaalde voordeel hebben bijgedragen, en 's Hofs schatting van de omvang van dat voordeel, naar mijn inzicht nog wel naar behoren met redenen omkleed.

het middel houd ik dus voor tevergeefs voorgesteld.

13. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,