HR, 15-09-2020, nr. 19/04228

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/04228

Zitting 16 juni 2020

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1951,

hierna: de verdachte.

Het middel klaagt dat het hof het openbaar ministerie ten onrechte ontvankelijk heeft geacht in de vervolging van de verdachte, althans dat zijn daaraan ten grondslag liggende oordeel dat de verjaring is gestuit door de inverzekeringstelling van de verdachte op 2 juli 2015 van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, nu de inverzekeringstelling niet als daad van vervolging zoals bedoeld in art. 72 Sr kan worden aangemerkt, althans dat ‘s hofs oordeel dat sprake is van stuiting van de verjaring niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd.

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

“hij op één of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2000 tot en met 1 januari 2002 te Bergen op Zoom en/of Rotterdam en/of Oostvoorne, althans in Nederland, met [aangeefster], die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [aangeefster], hebbende verdachte

- meermalen, althans éénmaal (telkens) zijn penis en/of zijn vinger(s) in de vagina van die [aangeefster] geduwd en/of gebracht en/of gehouden en/of

- meermalen, althans éénmaal (telkens) zijn penis in de mond van die [aangeefster] geduwd en/of gebracht en/of gehouden en/of

- meermalen, althans éénmaal (telkens) zijn penis in de hand(en) van die [aangeefster] laten nemen en/of gebracht en/of die hand(en) van die [aangeefster] op- en neergaande bewegingen laten maken en/of

- meermalen, althans éénmaal (telkens) (met) zijn tong en/of vinger(s) in/tegen de vagina van die [aangeefster] geduwd/gebracht/gehouden en/of

- meermalen, althans éénmaal (telkens) met die [aangeefster] ge(tong)zoend en/of

- meermalen, althans éénmaal (telkens) ontuchtig de borst(en) en/of haar geslachtsdeel betast en/of vastgepakt en/of vastgehouden.”

Het hof heeft zich ambtshalve gebogen over de vraag of het tenlastegelegde feit is verjaard en heeft daartoe het volgende overwogen:

“Het hof heeft zich ambtshalve gebogen over de vraag naar de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in verband met de verjaringstermijn van het ten laste gelegde.

In artikel 70 van het Wetboek van Strafrecht, zoals dat luidde ten tijde van het ten laste gelegde, is opgenomen dat het recht tot strafvordering vervalt door verjaring:

3° in twaalf jaren voor de misdrijven waarop tijdelijke gevangenisstraf van meer dan drie jaren is gesteld.

Overtreding van artikel 245 van het Wetboek van Strafrecht, zoals dat luidde ten tijde van het ten laste gelegde is bedreigd met een gevangenisstraf van maximaal acht jaren.

Op grond van artikel 71 van het Wetboek van Strafrecht, zoals dat destijds luidde, is de verjaringstermijn aangevangen op de eerste dag volgend op de dag waarop aangeefster [aangeefster] de leeftijd van achttien jaren heeft bereikt, te weten op 3 januari 2004. Uitgaande van de verjaringstermijn die is gekoppeld aan de strafbedreiging van overtreding van artikel 245 van het Wetboek van Strafrecht, vervalt het recht op strafvervolging op 3 januari 2016.

De verjaring kan worden gestuit door een daad van vervolging. Het hof merkt de inverzekeringstelling van de verdachte op 2 juli 2015 aan als een zodanige daad, zodat de verjaring is gestuit.

Nu ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd of anderszins aannemelijk zijn geworden die zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging.”

Het bewezenverklaarde feit is toegesneden op art. 245 (oud) Sr. Dit feit is volgens de tenlastelegging begaan in of omstreeks de periode van 1 januari 2000 tot en met 1 januari 2002. Op dit feit was ook al ten tijde van de tenlastegelegde periode een gevangenisstraf gesteld van ten hoogste acht jaren. Op grond van het ten tijde van de tenlastegelegde periode geldende art. 70 (oud) Sr, verjaart een misdrijf waarop een gevangenisstraf van acht jaren is gesteld, in twaalf jaren. Op grond van het sinds 1 april 20131.geldende art. 70 Sr, verjaart een misdrijf waarop een gevangenisstraf van acht jaren is gesteld in twintig jaren.

Op grond van het ten tijde van de tenlastegelegde periode geldende art. 71 (oud) Sr vangt de verjaringstermijn van het in art. 245 Sr omschreven misdrijf aan op de dag na die waarop de minderjarige, ten aanzien van wie het misdrijf is gepleegd, achttien jaren is geworden. Sinds 1 april 20132.wordt art. 245 Sr niet meer genoemd bij de in art. 71 Sr opgenomen misdrijven waarbij de termijn van de verjaring aanvangt op de dag na die waarop de minderjarige, ten aanzien van wie het misdrijf is gepleegd, achttien jaren is geworden. In plaats daarvan houdt art. 70, tweede lid, Sr, voor zover van belang, sindsdien in dat het recht tot strafvordering niet verjaart voor het misdrijf omschreven in art. 245 Sr, voor zover het feit is gepleegd ten aanzien van een persoon die de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt.

Zoals de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 29 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK1998, NJ 2010/231, geldt in geval van verandering van wetgeving met betrekking tot de verjaring naar hedendaagse rechtsopvatting in strafzaken als uitgangspunt dat deze verandering direct van toepassing is, met dien verstande dat een reeds voltooide verjaring wordt geëerbiedigd.3.Dit uitgangspunt geldt ook voor verlenging van lopende verjaringstermijnen.4.Dit uitgangspunt geldt mijns inziens eveneens voor het moment waarop de verjaringstermijn aanvangt, zoals bepaald in art. 71 Sr. Uit het voorgaande vloeit voort dat voor de beantwoording van de vraag of het tenlastegelegde feit is verjaard, de tenlastelegging moet worden beoordeeld naar huidig recht,5.zij het dat indien onder oud recht de verjaring reeds is ingetreden, het feit verjaard blijft. Dit laatste brengt mee dat de beoordeling van de verjaring naarmate de feiten ouder zijn, complex kan zijn.

Het hof heeft vastgesteld dat het minderjarige slachtoffer op 2 januari 2004 achttien jaren is geworden. Deze vaststelling is in cassatie niet bestreden. Op grond van het tot 1 april 2013 geldende recht is de verjaringstermijn van twaalf jaren derhalve aangevangen op 3 januari 2004. Deze termijn zou op grond van het toenmalige recht zijn voltooid op 3 januari 2016. Op het moment waarop de hiervoor besproken wetswijzigingen van art. 70 en 71 Sr ingingen, namelijk op 1 april 2013, was deze verjaringstermijn derhalve nog niet voltooid. Sindsdien verjaart op grond van art. 70, tweede lid, Sr het recht tot strafvordering ten aanzien van art. 245 Sr niet voor zover het feit is gepleegd ten aanzien van een persoon die de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt. Het in de onderhavige zaak tenlastegelegde feit, dat is gepleegd ten aanzien van de aangeefster die op dat moment jonger dan achttien jaren was, zal dan ook niet (kunnen) verjaren.

Het hof heeft ten onrechte toepassing gegeven aan de art. 70 en 71 Sr, zoals deze golden vóór de wetswijzigingen in 2013.6.Het hof heeft echter terecht, zij het op onjuiste gronden, geoordeeld dat het tenlastegelegde feit niet is verjaard en dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte.

Het middel faalt.

Het middel richt zich tegen de strafmotivering die niet voldoende gemotiveerd en begrijpelijk zou zijn. Het klaagt allereerst dat het hof ten onrechte heeft nagelaten voldoende begrijpelijk aan te geven waarom het, in afwijking van de strafoplegging door de rechtbank en hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht, een gevangenisstraf van 46 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, de meest passende straf vindt, althans dat de motivering van deze strafoplegging onvoldoende begrijpelijk is. Daarnaast klaagt het middel dat het hof heeft nagelaten in het bijzonder de redenen aan te geven op grond waarvan het is afgeweken van het namens de verdachte naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat aan de verdachte geen (onvoorwaardelijke) gevangenisstraf opgelegd moest worden zoals door de rechtbank was gedaan.

Uit het vonnis van de rechtbank Zeeland West-Brabant van 27 november 2017 blijkt dat aan de verdachte in eerste aanleg is opgelegd een gevangenisstraf van 36 maanden, waarvan 12 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, met aftrek van voorarrest en onder de in het vonnis vermelde algemene en bijzondere voorwaarden.

In de cassatieschriftuur wordt verwezen naar het volgende gedeelte van het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 augustus 2019:

“De voorzitter deelt mede dat het hof kennis heeft genomen van de inhoud van twee rapporten van de Reclassering Nederland d.d. 26 januari 2017 en 23 januari 2019 omtrent de persoon van de verdachte. De voorzitter deelt mede [dat, AG] de reclassering in het rapport d.d. 26 januari 2017 heeft geadviseerd om een (gedeeltelijk) voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen, met als bijzondere voorwaarden een meldplicht en de verplichting voor de verdachte om zijn medewerking te verlenen aan een ambulante behandeling. De voorzitter deelt mede dat in het rapport d.d. 23 januari 2019 het advies in zoverre is gewijzigd dat de reclassering niet meer spreekt van een (gedeeltelijk) voorwaardelijke gevangenisstraf, maar van een (gedeeltelijk) voorwaardelijke straf. Indien het hof zou overgaan tot het opleggen van een deels onvoorwaardelijke straf adviseert de reclassering om een taakstraf op te leggen.

De verdachte verklaart:

U, voorzitter, houdt mij voor dat het eerste rapport is opgemaakt in het stadium van het proces waarin ik nog niet echt inzag wat er fout was geweest aan de gebeurtenissen, maar dat ik daar inmiddels anders over zou zijn gaan denken. U houdt mij voor dat dit ertoe heeft geleid dat de reclassering het risico op recidive als laag heeft ingeschat, maar dat ik in de visie van de reclassering nog wel een ambulante behandeling nodig zou hebben op het gebied van relaties en omgaan met relaties. U merkt op dat de reclassering op dat gebied een probleem heeft gesignaleerd en mij heeft omschreven als 'een doener en geen denker, die zijn problemen over zich heen heeft laten komen en ze heeft geaccepteerd alsof het erbij hoorde, zonder zich hier emotioneel vragen over te stellen en zonder veel stil te staan bij de emotionele gevolgen van zijn handelen'. U houdt mij voor dat de reclassering heeft opgetekend dat opvalt dat ik, wanneer er met mij over relaties wordt gesproken, in enige mate verbitterd klink, dat ik het gevoel heb altijd voor de ander klaar te hebben gestaan en door de ander steeds in de steek gelaten werd. U voegt daaraan toe dat de reclassering heeft opgenomen: 'Duidelijk is wel dat betrokkene op financieel gebied voor zijn partners klaarstond, echter op emotioneel gebied heeft hij minder in de relatie bijgedragen.' U vraagt mij wat ik daarvan vind.

Ik wil wel worden behandeld. Ik ben nog steeds onder behandeling van Fivoor. Ik moet elke keer naar een psychiater, waar ik moet praten en moet nadenken over wat ik toen deed en wat ik nu doe. De behandeling bestaat uit gesprekken, tekeningen en boeken. Ik had eerst vier psychiaters met wie ik moest praten, nu nog één. Die moet ik uitleg geven zoals het hoort. U vraagt hoe vaak ik die gesprekken heb. Deze week heb ik het niet gehad, maar die zal nog best komen. Ze wilden de zitting afwachten. Daarvoor heb ik er al zes gehad. Het is meestal om de veertien dagen. Ik weet niet hoe lang de behandeling zou moeten gaan duren. U vraagt wanneer de behandeling is gestart. In januari 2019? Ik weet het niet precies, maar ik denk dat het in februari 2019 is begonnen.

De raadsman deelt in aanvulling daarop mede:

In overleg met de reclassering is besloten om al te starten met het behandeltraject, ondanks het ingestelde hoger beroep. Ik heb de psycholoog bij wie mijn cliënt onder behandeling is gesproken en ik heb op voorhand enkele stukken aan het hof gestuurd. Ik heb de psycholoog gevraagd hoe de behandeling nu loopt. De psycholoog indiceert geen langdurige behandeling.”

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 augustus 2019 houdt verder, voor zover van belang, het volgende in:

“De voorzitter deelt mede dat sinds de vorige zitting na te noemen stukken aan het dossier zijn toegevoegd en deelt mondeling de korte inhoud daarvan mede:

(…) een rapport van de Reclassering Nederland d.d. 23 januari 2019 omtrent de persoon van verdachte.

(…)

De voorzitter deelt mede dat de verdediging ter terechtzitting d.d. 12 november 2018 naar voren heeft gebracht dat het hoger beroep niet is gericht tegen de bewezenverklaring van het aan het de verdachte ten laste gelegde feit, maar tegen de opgelegde straf.

De raadsman deelt mede dat dit juist is.

(…)

De advocaat-generaal voert het woord tot requisitoir en deelt mede:

(…)

Er is een nieuw reclasseringsrapport opgemaakt. De verdachte wordt gevraagd mee te werken aan psychologisch onderzoek, maar dat heeft hij niet gedaan. Ik heb daar grote moeite mee. Er loopt een slachtoffer rond dat psychische bijstand heeft gezocht omdat ze het nodig heeft. Ik begrijp het niet goed.

(…)

De advocaat-generaal vordert dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, en, opnieuw rechtdoende, het ten laste gelegde bewezen zal verklaren en de verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en met aftrek van voorarrest. Aan de voorwaardelijke gevangenisstraf dienen bijzondere voorwaarden te worden verbonden, te weten een meldplicht en de verplichting tot het meewerken aan een ambulante behandeling.”

Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 augustus 2019 overgelegde pleitnotities heeft de raadsman van de verdachte aldaar onder meer het volgende aangevoerd7.:

“Of zoals de reclassering dit in haar positieve advies van 23 januari 2019 adviseert: “De reclassering adviseert een groot deel voorwaardelijk als stok achter de deur. Indien het hof van mening is dat er een deel onvoorwaardelijk opgelegd moet worden adviseert de reclassering een werkstraf op te leggen”.

Enkele redenen waarom de reclassering dit positieve advies volgens de verdediging geeft:

- Cliënt erkent dat hij fout geweest is, en stelt daarbij nu anders naar de zaak te kijken dan destijds bij de Meervoudige Kamer op 13 november 2017 en het eerdere reclasseringsadvies van 26 januari 2017 deed8.;

- Er is in de afgelopen jaren een verandering opgetreden in het denken rondom zijn handelen en dat betekent dat betrokkene openstaat voor begeleiding en behandeling. De ambulante behandeling bij Fivoor verloopt naar behoren!9.;

Uit de bijlage bij de pleitnotities blijkt dat behandelend psycholoog [betrokkene 1], werkzaam bij Fivoor, in een e-mail van 22 augustus 2019 aan de raadsman onder meer de volgende antwoorden op vragen van de verdediging heeft gegeven (vet als in origineel):

“1. Hoe verloopt de behandeling tot nu toe?

Patiënt is gemotiveerd en zet zich in om openheid te geven.

2. Wat zijn uw bevindingen over cliënt?

Zie 1.

Bij aanvang van behandeling is een risicotaxatie afgenomen voor zeden delinquenten om het recidive risico bij patiënt te bepalen. Hieruit komt een laag risico naar voor

3. Zal cliënt er baat bij hebben dat de behandeling voor langere tijd gecontinueerd blijft en op grond waarvan ?

Op basis van huidige behandeling en risico, wordt er nu geen langdurige behandeling geïndiceerd.

(…)”

Het bestreden arrest houdt, wat betreft de strafmotivering het volgende in:

“Op te leggen sanctie

De verdediging heeft aangevoerd dat het hoger beroep niet is gericht tegen de bewezenverklaring van het aan de verdachte ten laste gelegde, maar tegen de door de rechtbank opgelegde gevangenisstraf. De verdediging heeft het hof verzocht om aan de verdachte een taakstraf op te leggen. De verdediging heeft betoogd dat rekening moet worden gehouden met de feiten en omstandigheden van dit geval en dat sprake is van verschillende strafverminderende omstandigheden. Het verweer houdt in de kern genomen in dat er naar het oordeel van de verdediging sprake was van een relatie die niet was gebaseerd op lust, maar van een normale liefdesrelatie tussen de verdachte en aangeefster [aangeefster], behoudens het feit dat aangeefster minderjarig was toen de relatie begon.

Het hof verwerpt de visie van de verdediging. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat artikel 245 van het Wetboek van Strafrecht strekt tot bescherming van de seksuele integriteit van personen die gelet op hun jeugdige leeftijd in het algemeen geacht moeten worden niet of onvoldoende in staat te zijn zelf die integriteit te bewaken en de draagwijdte van hun gedrag in dit opzicht te overzien. Onder omstandigheden kan aan seksuele handelingen met een persoon tussen de twaalf en zestien jaren het ontuchtig karakter ontbreken. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn indien die handelingen vrijwillig plaatsvinden tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen. Een scherpe afgrenzing van dergelijke omstandigheden valt in haar algemeenheid niet te geven. Uit de wetgeschiedenis blijkt dat de wetgever bij de totstandkoming van artikel 245 Sr in dit opzicht als maatstaf voor ogen heeft gestaan of de desbetreffende seksuele handeling algemeen als sociaal-ethisch is aanvaard. Daarbij komt het aan op een waardering van de omstandigheden van het geval.

Het hof stelt over de omstandigheden in de onderhavige strafzaak het volgende vast.

Uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte, die is geboren in 1951, een relatie is begonnen met aangeefster [aangeefster], die is geboren op [geboortedatum] 1986. Het leeftijdsverschil tussen de verdachte en aangeefster bedraagt ruim 34 jaar. Uit het dossier komen aanwijzingen naar voren dat aangeefster pas 13 jaar oud was toen de omgang met de verdachte startte. Enige tijd na hun eerste kennismaking is de verdachte begonnen met het verrichten van seksuele handelingen bij aangeefster. Volgens de verdachte was dit begin 2000. Uit de verklaringen van zowel aangeefster als de verdachte volgt dat hun relatie ruim zeven jaren heeft geduurd. Aangeefster is twee maal in verwachting geraakt van de verdachte. De eerste zwangerschap heeft zij laten afbreken, omdat zij toen nog minderjarig was. De verdachte heeft haar vergezeld naar een abortuskliniek. Uit de tweede zwangerschap is in 2004 een zoon geboren.

Aangeefster heeft - zakelijk weergegeven - verklaard dat zij in de periode dat zij de verdachte leerde kennen op zoek was naar aandacht, vanwege haar moeilijke thuissituatie. Zij realiseert zich nu dat ze wel de aandacht wilde, maar absoluut niet de seks. De verdachte heeft haar aangesproken bij het buurthuis waar zij vaker kwam en zij hebben wat afgesproken. Tijdens die afspraken zat de verdachte wel eens aan haar. In zijn woning in Rotterdam heeft hij op een matras op de grond voor de eerste keer seks met haar gehad. Dat deed heel erg veel pijn en zij verloor wat bloed. In die periode is zij begonnen met blowen. Daarna wilde zij eigenlijk niet meer met de verdachte afspreken, maar dat heeft zij toch gedaan, onder meer op de camping in Bergen op Zoom, waar zij met haar broer op vakantie was. In het bos bij de camping heeft de verdachte tweemaal seks met haar gehad. Het deed pijn. Aangeefster heeft verklaard dat zij met de verdachte was gezien door een meisje dat ook op de camping was en dat haar broer naar haar op zoek was gegaan. Omdat zij niet wilde dat haar broer zou weten dat zij met de verdachte was geweest, heeft zij op dat moment verzonnen dat zij was verkracht. Daarvan is aangifte gedaan. Ze durfde niet te vertellen wat er echt was gebeurd, omdat zij toen nog dacht dat zij het zelf allemaal wilde. Aangeefster heeft verklaard dat het steeds slechter met haar ging en dat zij ook harddrugs begon te gebruiken. Daardoor weet zij niet alles meer. Aangeefster heeft verder verklaard dat de verdachte haar vaak ophaalde uit school, maar dat zij drie maanden later helemaal met school is gestopt. Zij verbleef steeds vaker bij de verdachte. Zij gebruikte veel drugs en de verdachte en zij hadden ook veel seks. Vanwege haar drugsgebruik weet zij niet meer helemaal hoe zij in bepaalde situaties is terechtgekomen. Op haar achttiende is zij zwanger geraakt en na een zware bevalling is haar zoon geboren. Toen haar zoon een paar jaar oud was, is zij bij de verdachte weggegaan. Ze heeft niet eerder tegen iemand verteld wat er is gebeurd, omdat zij er alleen voor stond.

De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat hij een maand of vier na de kennismaking met de aangeefster seks met haar heeft gehad in zijn woning. Hij heeft bevestigd dat de aangeefster op enig moment een abortus heeft ondergaan. Hij vond dat zij te jong was om zwanger te zijn. Voor een relatie was zij niet te jong, aldus de verdachte. Zij zijn gaan samenwonen toen de aangeefster 15 jaar oud was. De seksuele handelingen vonden binnen hun relatie plaats. De verdachte heeft er nooit bij stilgestaan of de aangeefster te jong was om seks met hem te hebben.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat alleen al gelet op het zeer grote leeftijdsverschil van ruim 34 jaar van de verdachte zeer grote terughoudendheid in zijn contact met de aangeefster kon en mocht worden verwacht. Daarbij komt dat de aangeefster ten tijde van het eerste contact pas 13 jaar oud was. De verdachte heeft weliswaar herhaaldelijk verklaard dat hij niet wist hoe oud de aangeefster precies was, maar toen hij dit op enig moment wel wist, heeft hij de omgang met haar niet gestaakt. Hij heeft zich, zo blijkt uit zijn eigen verklaring ter terechtzitting in eerste aanleg, ook niet afgevraagd of zijn handelen wel correct was. Integendeel, de verdachte heeft zijn contact met aangeefster juist geïntensiveerd, waarbij zij zelfs zijn gaan samenwonen. Ook de omstandigheid dat de aangeefster tweemaal zwanger is geraakt, weegt het hof mee. De eerste zwangerschap is geëindigd door een abortus, maar uit de tweede zwangerschap is een kind geboren. Het hof overweegt dat de aangeefster daardoor dagelijks wordt herinnerd aan wat er is gebeurd. Met de stelling dat de relatie tussen de verdachte en de aangeefster gebaseerd zou zijn geweest op gelijkwaardigheid en dat de relatie normaal was, behoudens de omstandigheid dat de aangeefster nog minderjarig was toen die begon, kan het hof zich in het geheel niet verenigen. De verdachte had door zijn leeftijd en de reeds kwetsbare positie van de aangeefster, waarmee de verdachte bekend moet zijn geweest, overwicht en hij heeft dit gebruikt om de aangeefster te bewegen met hem een relatie te beginnen en te onderhouden. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan seksuele handelingen die sociaal-ethisch niet aanvaardbaar zijn en derhalve een ontuchtig karakter hebben.

Hetgeen de verdediging overigens heeft aangevoerd, brengt het hof niet tot een ander oordeel.

Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in het hierop gestelde wettelijke strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

Het hof heeft bewezen verklaard dat verdachte zich — kort gezegd — gedurende een periode van circa 2 jaren schuldig heeft gemaakt aan seksueel misbruik van aangeefster [aangeefster], die destijds ouder dan twaalf jaren, maar jonger dan zestien jaren was.

In algemene zin geldt dat seksueel misbruik van minderjarigen een zeer ernstige inbreuk op hun lichamelijke en geestelijke integriteit vormt. Minderjarigen bevinden zich in een kwetsbare ontwikkelingsfase. Door ontuchtige handelingen te plegen met een minderjarige stelt een verdachte de bevrediging van zijn eigen lustgevoelens boven de belangen van het slachtoffer. Hierdoor doorkruist een verdachte de seksuele ontwikkeling van een minderjarige, terwijl een minderjarige ongestoord hoort te kunnen groeien tot volwassenheid, zeker ook op seksueel vlak. Het is algemeen bekend dat slachtoffers van dergelijke delicten nog langdurig nadelige, psychische gevolgen daarvan (kunnen) ondervinden. Dat is in de onderhavige zaak niet anders.

Anders dan de verdediging en met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat gelet op de aard en ernst van het bewezen verklaarde, waarvan de omstandigheden hiervoor uiteen zijn gezet, niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt.

Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een gevangenisstraf als door de advocaat-generaal gevorderd, omdat daarin onvoldoende tot uitdrukking komt:

- de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijke strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd. Het hof wijst in dit verband nogmaals op de jeugdige leeftijd van de aangeefster ten opzichte van de veel oudere verdachte, op de duur van het contact en op de omstandigheid dat de aangeefster tweemaal zwanger is geraakt en dat uit één van die zwangerschappen een kind is geboren, op de omstandigheid dat de aangeefster haar opleiding kennelijk niet heeft kunnen afmaken en dat zij gedurende het contact met de verdachte eerst softdrugs en later ook harddrugs is gaan gebruiken, omdat zij zich zo neerslachtig voelde;

- de mate waarin het bewezen verklaarde persoonlijk leed teweeg heeft gebracht, welk leed ook tot uitdrukking is gebracht in de schriftelijke slachtofferverklaring van de aangeefster.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij thans, anders dan eerder het geval was, wel inziet dat hij geen relatie met de aangeefster had moeten beginnen of had moeten onderhouden. Het hof is evenwel van oordeel dat de verdachte nog steeds onvoldoende blijk heeft gegeven van inzicht in de strafwaardigheid van zijn handelen. In dat oordeel heeft het hof ook de omstandigheid betrokken dat de verdachte heeft geweigerd zijn medewerking te verlenen aan een psychologisch onderzoek. In het reclasseringsrapport dat omtrent de persoon van de verdachte is opgemaakt, is opgenomen dat de verdachte niet veel lijkt stil te staan bij de emotionele gevolgen van zijn denken. Ook ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte niet de indruk gewekt dat hij oprecht spijt heeft van wat er tussen hem en de aangeefster is voorgevallen.

Bij het bepalen van de hoogte van de op te leggen gevangenisstraf heeft het hof anderzijds rekening gehouden met de omstandigheid dat het recht op een behandeling binnen een redelijke termijn is geschonden. Als begindatum voor de aanvang van de redelijke termijn hanteert het hof 2 juli 2015, de datum waarop de verdachte in verzekering is gesteld. De rechtbank heeft op 27 november 2017 vonnis gewezen. Het hof stelt vast dat de behandeling in eerste aanleg niet is afgerond met een eindvonnis binnen twee jaar na aanvang van de hiervoor genoemde termijn, terwijl het hof geen bijzondere omstandigheden aanwezig acht, die deze overschrijding rechtvaardigen.

Zonder schending van de redelijke termijn zou naar het oordeel van het hof een gevangenisstraf voor de duur van 48 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren passend en geboden zijn geweest. Rekening houdend met de schending van de redelijke termijn zal het hof een gevangenisstraf voor de duur van 46 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren opleggen.

Met een gedeeltelijke voorwaardelijke gevangenisstraf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

Overeenkomstig de vordering van de advocaat-generaal zal het hof aan de voorwaardelijke gevangenisstraf ook bijzondere voorwaarden verbinden, zoals ook is geadviseerd in het reclasseringsrapport dat op 23 januari 2019 omtrent de verdachte is uitgebracht.”

Voorafgaand aan de nadere bespreking van het middel, merk ik het volgende op. In de onderhavige zaak is namens de verdachte hoger beroep ingesteld omdat de verdachte zich niet kon vinden in de door de rechtbank opgelegde gevangenisstraf van 36 maanden, waarvan 12 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Het betreft een (zuiver) strafmaatappel. Gelet op de door het hof opgelegde straf, die zelfs zwaarder is dan die door de rechtbank was opgelegd, heeft het hoger beroep voor de verdachte en zijn raadsman bepaald niet het resultaat opgeleverd waarop zij hadden gehoopt en mogelijk ook hadden gerekend. Het laat maar weer eens zien dat appelleren inderdaad riskeren kan inhouden.

Een voor de verdachte succesvol strafmaatappel vergt dat het hof ervan kan worden overtuigd dat bepaalde omstandigheden sinds de berechting in eerste aanleg ten gunste van de verdachte zijn gewijzigd, alsook dat het hof de ernst van het bewezenverklaarde niet zwaarder inschat dan de rechter in eerste aanleg. Op beide fronten liep het in de onderhavige zaak vanuit het perspectief van de verdachte mis. In cassatie ligt nu de vraag voor of ’s hofs motivering van de opgelegde gevangenisstraf voldoende begrijpelijk is en of de afwijking van een namens de verdachte naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt door het hof voldoende is gemotiveerd.

Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden voorop gesteld. De feitenrechter is vrij in de keuze van de straf en in de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht. Deze afweging is aan hem voorbehouden en zijn oordeel daaromtrent behoeft geen motivering.10.Alleen als de straftoemeting op zichzelf onbegrijpelijk is of verbazing wekt en als gevolg daarvan onbegrijpelijk is, kan in cassatie worden ingegrepen.11.Verbazing kan bijvoorbeeld wekken de oplegging van een aanmerkelijk zwaardere straf dan door het openbaar ministerie gevorderd, zonder opgave van de redenen die tot die afwijking hebben geleid.12.De motivering moet verder begrijpelijk zijn in het licht van wat is vastgesteld, uit de stukken blijkt en/of ten processe is aangevoerd. Verder verplicht het zesde lid van art. 359 Sv de rechter in het bijzonder de redenen op te geven van de keuze voor een vrijheidsbenemende straf of maatregel, ongeacht of enig verweer daaromtrent is gevoerd. Wat betreft de duur van deze straf of maatregel dient de rechter op grond van het zesde lid daarnaast zoveel mogelijk de omstandigheden aan te geven, waarop bij de vaststelling van die duur is gelet.13.Tot slot dwingt art. 359, tweede lid, Sv de rechter tot een nadere motivering van de op te leggen straf, indien hij afwijkt van een door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.14.

In het onderhavige geval heeft het hof in zijn arrest een uitvoerige strafmotivering opgenomen, zoals hiervoor onder randnummer 4.7 weergegeven. Hierin overweegt het hof allereerst dat het gelet op de aard en ernst van het bewezenverklaarde van oordeel is dat niet kan worden volstaan met een andere of lichtere straf die die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt. Wat betreft de duur van de gevangenisstraf overweegt het hof vervolgens dat niet kan worden volstaan met een gevangenisstraf als door de advocaat-generaal gevorderd, te weten een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, omdat daarin onvoldoende tot uitdrukking komt:

“- de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijke strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd. Het hof wijst in dit verband nogmaals op de jeugdige leeftijd van de aangeefster ten opzichte van de veel oudere verdachte, op de duur van het contact en op de omstandigheid dat de aangeefster tweemaal zwanger is geraakt en dat uit één van die zwangerschappen een kind is geboren, op de omstandigheid dat de aangeefster haar opleiding kennelijk niet heeft kunnen afmaken en dat zij gedurende het contact met de verdachte eerst softdrugs en later ook harddrugs is gaan gebruiken, omdat zij zich zo neerslachtig voelde;

- de mate waarin het bewezen verklaarde persoonlijk leed teweeg heeft gebracht, welk leed ook tot uitdrukking is gebracht in de schriftelijke slachtofferverklaring van de aangeefster.”

Het hof past geen aftrek toe vanwege de omstandigheid dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij thans, anders dan eerder het geval was, wel inziet dat hij geen relatie met de aangeefster had moeten beginnen of had moeten onderhouden, omdat het hof van oordeel is dat de verdachte nog steeds onvoldoende blijk heeft gegeven van inzicht in de strafwaardigheid van zijn handelen. Wél past het een aftrek toe in verband met de overschrijding van de redelijke termijn.

Het middel klaagt allereerst dat het hof ten onrechte heeft nagelaten voldoende begrijpelijk aan te geven waarom het, in afwijking van de strafoplegging door de rechtbank en hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht, een gevangenisstraf van 46 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, de meest passende straf vindt, althans dat de motivering van deze strafoplegging onvoldoende begrijpelijk is, omdat het hof aan zijn oordeel dat de verdachte onvoldoende blijk heeft gegeven de strafwaardigheid van zijn handelen in te zien “ten onrechte” ten grondslag heeft gelegd dat de verdachte heeft geweigerd medewerking te verlenen aan een psychologisch onderzoek. Daaruit lijkt het hof volgens de steller van het middel te hebben opgemaakt dat de verdachte niet inziet een psychologisch onderzoek en/of behandeling nodig te hebben, welk oordeel onbegrijpelijk is. Door en namens de verdachte is immers naar voren gebracht dat de verdachte ten tijde van de behandeling van de zaak ter terechtzitting reeds via de reclassering aan een psychologisch behandeltraject was begonnen. Enige weigering van de verdachte om zijn medewerking te verlenen aan een psychologisch onderzoek is ondanks het bespreken van de reclasseringsrapporten niet ter sprake gebracht en evenmin is aan de verdachte gevraagd waarom hij die medewerking niet zou hebben verleend. Hij heeft juist aangegeven al in behandeling te zijn bij Fivoor, waaromtrent zijn raadsman op stukken heeft gewezen en bij pleidooi als argument voor het onvoorwaardelijke deel enkel een taakstraf op te leggen naar voren heeft gebracht dat het reclasseringsrapport overwegend positief was en de behandeling bij Fivoor goed verliep. Niet blijkt uit het proces-verbaal van de zitting dat het hof vraagtekens heeft gezet bij de stelling dat de verdachte in behandeling was en evenmin is dit gegeven in verband gebracht met enige weigering zijn medewerking te verlenen aan een psychologisch onderzoek.

Het hof heeft bij de bepaling van de duur van de opgelegde straf, geen aftrek toegepast in naar aanleiding van de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep dat hij thans, anders dan eerder het geval was, wel inziet dat hij geen relatie met de aangeefster had moeten beginnen of had moeten onderhouden. In reactie op deze verklaring overweegt het hof dat het van oordeel is dat de verdachte nog steeds onvoldoende blijk heeft gegeven van inzicht in de strafwaardigheid van zijn handelen. Aan dat oordeel heeft het hof verschillende argumenten ten grondslag gelegd. Eén daarvan is de weigering van de verdachte om medewerking te verlenen aan een psychologisch onderzoek. De andere argumenten zijn dat in het reclasseringsrapport dat omtrent de persoon van de verdachte is opgemaakt, is opgenomen dat de verdachte niet veel lijkt stil te staan bij de emotionele gevolgen van zijn denken, en dat de verdachte ook ter terechtzitting in hoger beroep niet de indruk heeft gewekt dat hij oprecht spijt heeft van wat er tussen hem en de aangeefster is voorgevallen. Ik kan niet uitsluiten dat bij dit oordeel op de achtergrond ook heeft meegespeeld dat namens de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep − in de woorden van het hof − in de kern is aangevoerd “dat sprake was van een normale liefdesrelatie tussen de verdachte en aangeefster [..], behoudens het feit dat aangeefster minderjarig was toen de relatie begon”.

De steller van het middel merkt terecht op dat de verdachte ten tijde van de behandeling van de zaak ter terechtzitting van 26 augustus 2019 reeds via de reclassering aan een behandeltraject was begonnen. Uit het proces-verbaal van laatstgenoemde terechtzitting blijkt echter tevens dat de advocaat-generaal bij het hof aldaar heeft opgemerkt dat er een nieuw reclasseringsrapport is opgemaakt, dat de verdachte is gevraagd mee te werken aan psychologisch onderzoek, maar dat hij dat niet heeft gedaan. In ieder geval blijkt noch uit voormeld proces-verbaal van terechtzitting, noch uit de tijdens die zitting overgelegde pleitaantekeningen dat de door de advocaat-generaal gestelde weigering van de verdachte om medewerking te verlenen aan een psychologisch onderzoek door of namens de verdachte is weersproken.

Kennelijk is aan de verdachte gevraagd voorafgaand aan zijn behandeling mee te werken aan een (verdiepend) psychologisch onderzoek. Dit leid ik af uit de hiervoor genoemde opmerking van de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep, in combinatie met de toelichting op het middel, waarin wordt opgemerkt dat (in het reclasseringsrapport) als voorwaarde aan het voorwaardelijk strafdeel is gekoppeld dat de verdachte zich onder behandeling zal stellen van Fivoor te Rotterdam of een soortgelijke zorgverlener te bepalen door de reclassering, indien geïndiceerd uit de verdieping. Vervolgens wordt in de toelichting op het middel opgemerkt dat uit de omstandigheid dat de verdachte al in behandeling was ten tijde van het behandelen van de zaak in hoger beroep, lijkt te moeten worden afgeleid dat de in de door de reclassering genoemde verdieping, waaruit zou kunnen blijken dat behandeling geïndiceerd was, wel al had plaatsgevonden. Dat het hof, al dan niet gevoed door de opmerking van de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep dat de verdachte een psychologisch onderzoek heeft geweigerd, daar niet van is uitgegaan, komt tot uitdrukking in het dictum van zijn arrest, waarin als een van de bijzondere voorwaarden is opgenomen dat “de veroordeelde zich gedurende de volledige proeftijd, of zoveel korter als de reclassering nodig vindt, onder behandeling zal stellen van Fivoor te Rotterdam of een soortgelijke zorgverlener te bepalen door de reclassering, indien (cursief AG) geïndiceerd uit de verdieping”.

Uit de bijlage bij de pleitaantekeningen in hoger beroep, zoals weergegeven onder randnummer 4.7, blijkt dat bij aanvang van de behandeling een risicotaxatie is afgenomen voor zedendelinquenten om het recidiverisico bij de verdachte te bepalen.15.Het hof heeft kennelijk – en gelet op de opmerking van de advocaat-generaal ter terechtzitting niet onbegrijpelijk - aangenomen dat daarmee niet is gebleken dat de behandeling van de verdachte vooraf is gegaan door het door de reclassering beoogde (verdiepende) psychologisch onderzoek.

Gelet op het voorgaande heeft het hof bij zijn oordeel dat de verdachte nog steeds onvoldoende blijk heeft gegeven van inzicht in de strafwaardigheid van zijn handelen, (ook) kunnen meewegen dat de verdachte heeft geweigerd medewerking te verlenen aan een psychologisch onderzoek en is de strafoplegging in zoverre niet onbegrijpelijk.

Het middel klaagt in de tweede plaats dat het oordeel van het hof dat een gevangenisstraf van 46 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, de meest passende straf is, onbegrijpelijk is, nu het hof ten onrechte heeft nagelaten in het bijzonder de redenen aan te geven op grond waarvan het is afgeweken van het namens de verdachte naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, inhoudende dat aan de verdachte geen (onvoorwaardelijke) gevangenisstraf opgelegd moest worden zoals door de rechtbank was gedaan, gelet op onder meer het feit dat de verdachte aan een psychologisch behandeltraject was begonnen en meer inzicht had in de strafwaardigheid van zijn handelen.

Ik stel het volgende voorop. Zoals gezegd dwingt art. 359, tweede lid, Sv de rechter tot een nadere motivering van de op te leggen straf, indien hij afwijkt van een door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, waarmee wordt gedoeld op een duidelijk, door argumenten geschraagd standpunt dat is voorzien van een ondubbelzinnige conclusie en dat ten overstaan van de feitenrechter naar voren is gebracht.16.Of daarvan sprake is en dus nader dient te worden gemotiveerd, hangt mede af van de aard van het aan de orde gestelde onderwerp alsmede de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten.17.De Hoge Raad stelt zich hierbij (vooralsnog) terughoudend op en als het gaat om de onderbouwing van het standpunt over de strafoplegging, ligt de lat voor de verdediging hoog. Zo zal een algemeen verzoek tot het matigen van de straf op basis van persoonlijke omstandigheden van de verdachte niet snel worden aangemerkt als een dergelijk standpunt dat noopt tot antwoord.18.

Voor zover hetgeen namens de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd al als een responsieplichtig standpunt in hiervoor bedoelde zin zou moeten worden beschouwd, merk ik op dat de verwerping daarvan besloten ligt in de strafmotivering van het hof, waarin het hof heeft gemotiveerd waarom het van oordeel is dat de verdachte nog steeds onvoldoende blijk heeft gegeven van inzicht in de strafwaardigheid van zijn handelen. Het kennelijke oordeel van het hof dat de omstandigheden dat de verdachte (reeds) een behandeling ondergaat, dat de reclassering adviseert een taakstraf op te leggen en dat de reclasseringsrapportages overwegend positief zijn over de verdachte, niet eraan in de weg staan hem een gevangenisstraf van aanmerkelijke duur op te leggen, is, mede gelet op de uitgebreide overwegingen van het hof waarin hof uitlegt waarom het wel tot deze gevangenisstraf is gekomen, ook zonder nadere motivering met betrekking tot deze door de verdediging aangedragen punten, niet onbegrijpelijk.19.

Het middel lijkt ten slotte ook over de strafmotivering als geheel te klagen. In de toelichting wordt namelijk opgemerkt dat de omstandigheid dat het hof ook de ernst van het bewezenverklaarde en de mate waarin persoonlijk leed teweeg is gebracht bij aangeefster ten grondslag heeft gelegd aan het komen tot een hogere strafoplegging, de verbazing van die strafoplegging niet kan wegnemen. Het gaat hier om een ten opzichte van de in eerste aanleg opgelegde en ook van de in hoger beroep geëiste straf zeer aanzienlijke verhoging. Uit de door de voorzitter blijkens het proces-verbaal terechtzitting voorgehouden onderdelen van de reclasseringsrapportage(s) volgt volgens de steller van het middel bepaald niet dat de verdachte voldoende in staat is de emotionele gevolgen van zijn handelen (op een ander) te overzien en/of op emotioneel gebied bij te dragen in een relatie, maar dit (in meer of mindere mate bewust) nalaat. In die omstandigheden en bij het tevens opleggen van een behandelverplichting als bijzondere voorwaarde, bevreemdt het om het onvoldoende blijk geven van de strafwaardigheid van het handelen en uiten van oprechte spijt ten grondslag te leggen aan het opleggen van een fors onvoorwaardelijk strafdeel dat in aanzienlijke mate afwijkt van hetgeen door de rechtbank was opgelegd en was geëist door de advocaat-generaal in hoger beroep.

In de onderhavige zaak had de rechtbank een gevangenisstraf van 36 maanden, waarvan 12 maanden voorwaardelijk, opgelegd, maar is het hof tot een aanzienlijk hogere straf gekomen. Terwijl de advocaat-generaal een gevangenisstraf van 36 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, had gevorderd, heeft het hof een gevangenisstraf van 46 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, opgelegd. Het hof heeft terecht niet volstaan met een standaardmotivering, maar uitvoerig gemotiveerd waarom het de noodzaak zag om tot een hogere straf te komen dan door de advocaat-generaal was gevorderd. Gelet op al hetgeen het hof daarbij – niet onbegrijpelijk - in aanmerking heeft genomen, wekt die hogere strafoplegging geen verbazing, en is deze toereikend gemotiveerd.

Het middel faalt.

5. Beide middelen falen. Het tweede middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

6. In het licht van HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914, wijs ik er ambtshalve op dat het hof in de onderhavige zaak vervangende hechtenis heeft verbonden aan de opgelegde schadevergoedingsmaatregel. Sinds 1 januari 2020 heeft de rechter die mogelijkheid niet meer, maar kan hij het dwangmiddel van gijzeling opleggen. Deze verandering in de regels van sanctierecht werkt ten gunste van de verdachte en moet met onmiddellijke ingang worden toegepast. In onderhavig geval dient de bestreden uitspraak ambtshalve te worden vernietigd voor zover daarbij vervangende hechtenis is opgelegd, onder bepaling dat met toepassing van art. 6:4:20 Sv gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast.

7. Ambtshalve heb ik verder geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor zover bij de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het in het arrest genoemde slachtoffer vervangende hechtenis is toegepast, tot bepaling dat met toepassing van art. 6:4:20 Sv gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG