HR, 22-09-1995, nr. 29 531

Het beroep in cassatie is gericht tegen de schriftelijke uitspraak van het gerechtshof te Arnhem (hierna te noemen het Hof) van 2 maart 1993, nr. 911317. Het is ingesteld door de staatssecretaris van Financiën. Van het beroep in cassatie is melding gemaakt in Fiscaal up to date 5 augustus 1993, blz. 17, punt 93-1101.

[A] (hierna te noemen [A] ), die sinds 1972 in België woont, was tot in 1980 door middel van certificaten houder van alle aandelen [B] B.V. (hierna te noemen [B] ), gevestigd te [Q] (Nederland).

In 1979 verwierf [A] alle aandelen in de op de Nederlandse Antillen gevestigde vennootschap, genaamd [E] N.V. (hierna te noemen [E] ).

Op 29 mei 1980 zijn de belanghebbende ( [X] B.V., hierna ook te noemen [X] ), [C] B.V. (hierna te noemen [C] ) en [D] B.V. (hierna te noemen [D] ) opgericht, ieder met een aandelenkapitaal van ƒ 100.000,-, dat geheel door [A] werd genomen. [X] , [C] en [D] werden gevestigd te [R] (Nederland).

Op 17 december 1980, toen de intrinsieke waarde van de certificaten [B] in totaal ƒ 12.376.222,- was, heeft [A] de aandelen [X] en [C] volgestort door inbreng van telkens 40 % van de certificaten [B] en heeft hij de aandelen [D] volgestort door inbreng van 20 % van de certificaten [B] .

De inbreng hield verband met de wens van [A] aan de toepassing van de Structuurwet te ontkomen.

Vervolgens, maar nog op 17 december 1980, heeft [A] de aandelen [X] , [C] en [D] ingebracht in [E] .

In januari 1981 heeft [B] in totaal ƒ 5.060.000,- dividend uitgekeerd dan wel schuldig erkend. Dat bij deze gelegenheid geen dividendbelasting ingehouden is, blijkt niet uit het dossier, maar het is zonder meer aannemelijk op grond van art. 4, lid 2, Wet op de dividendbelasting 1965 (Wet DB 1965) in de voor 1981 geldende tekst.

Op 5 mei 1981 kochten [X] , [C] en [D] ieder 40 % van haar bij [E] uitstaande aandelen in voor onderscheidenlijk ƒ 2 miljoen, ƒ 2 miljoen en ƒ 1 miljoen.

[X] , [C] en [D] hebben ieder 15 %, berekend over de behaalde zuivere winst, aan dividendbelasting op aangifte afgedragen.

De inbreng van de aandelen [X] , [C] en [D] in [E] en de inkoop van 40 % van die aandelen door [X] , [C] en [D] hadden ten doel dividendbelasting te besparen.

In april en mei 1981 heeft [E] in totaal ƒ 3.146.000,- aan [A] overgemaakt.

De inspecteur der vennootschapsbelasting te [P] (hierna te noemen de Inspecteur1.) heeft met dagtekening 29 december 1986 naheffingsaanslagen in de dividendbelasting aan [X] , [C] en [D] opgelegd, berekend naar een hogere maatstaf dan de zojuist onder 1.5.4 bedoelde en naar het tarief van 25 %.

[X] , [C] en [D] hebben bezwaar gemaakt.

Hangende de bezwaren heeft de Inspecteur ambtshalve het toegepaste tarief teruggebracht tot 15 %.

Ik vermoed dat de aldus verminderde naheffingsaanslagen die zijn welke men beschreven vindt in Vakstudie Nieuws (VN) 20 juni 1987, blz. 1281, punt 26, geval 2.

Bij uitspraken op de bezwaarschriften d.d. 13 mei 1991 heeft de Inspecteur de verminderde naheffingsaanslagen gehandhaafd.

Het Hof heeft de uitspraken van de Inspecteur vernietigd en de naheffingsaanslagen verder verminderd.

Het tijdig en regelmatig ingestelde beroep in cassatie steunt op een middel van cassatie, waarvan de grond wordt aangeduid als (beroepschrift in cassatie, blz. 1)

"(...) toelichting (...)"

De belanghebbende heeft bij vertoogschrift in cassatie het middel bestreden.

De zaken van [C] en [D] zijn bij Uw Raad aanhangig onder nrs. 29.533 onderscheidenlijk 29.532. De mondelinge uitspraak inzake [D] is weergegeven in Fiscaal up to date 21 januari 1993, blz. 25, punt 93-148; van het beroep in cassatie inzake [D] is melding gemaakt in Fiscaal up to date 10 juni 1993, blz. 22, punt 93-8652..

2. Inkoop van eigen aandelen.

Het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 (Besluit IB 1941) hield in (ik nummer waar daar aanleiding toe is, de volzinnen):

"(...) Art. 31. 1. (1e volzin) Als opbrengst van roerend kapitaal worden beschouwd de dividenden (met inbegrip van hetgeen volgens artikel 32 hieronder valt) (...) en andere vruchten van vermogen (...) (2e volzin) Tot deze vruchten worden mede gerekend: 1. alle aandeelen in winst, welke (...) niet (...) dividend zijn; 2°. liquidatie-uitkeeringen van vennootschappen, welker kapitaal (...) in aandeelen is verdeeld, voor zoover zij het gestorte kapitaal te boven gaan (...) Art. 32. (...) 2. Geheele of gedeeltelijke teruggave van hetgeen op aandeelen is gestort wordt als dividenduitkeering aangemerkt, indien en voor zoover er zuivere winst is (...)"

HR 14 november 1956, nr. 12.894, BNB 1957/20 met noot A. J. van Soest, overwoog (ik geef nadere vindplaatsen tussen haakjes aan),

"(blz. 56, van regel 55 af) dat (...) de verkoop aan een naamloze vennootschap van haar eigen (blz. 57, tot en met regel 34) aandelen een transactie is, welke (...) niet met den verkoop door den aandeelhouder van zijn aandelen aan een derde kan worden gelijkgesteld; dat (...) door een dergelijke transactie de naamloze vennootschap in vermogen achteruitgaat met een bedrag gelijk aan den voor de aandelen gegeven koopprijs, terwijl dit bedrag den aandeelhouder ten goede komt; dat (...), voorzover dit bedrag het op de aandelen gestorte kapitaal te boven gaat, het (...) als vrucht dier aandelen moet worden beschouwd; dat het in zover bij den aandeelhouder als opbrengst van roerend kapitaal op grond van art. 31 van het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 moet worden belast; dat echter voor belasting van het restant van den koopprijs geen reden bestaat; dat weliswaar voor dat restant die koopprijs kan worden vergeleken met hetgeen bij een terugbetaling van kapitaal door den aandeelhouder wordt ontvangen, doch art. 32, lid 2, van het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 te dezen niet toepasselijk is, daar dit artikel uitsluitend ziet op de (...) teruggave van hetgeen op aandelen is gestort (...), waarbij (...) de aandeelhouder de aandelen (...) behoudt (...)"

A. J. van Soest annoteerde (blz. 58, regels 24-27),

"(...) dat (...) bij inkoop van eigen aandelen (...) de aandeelhouder precies behandeld wordt als bij een liquidatie, d.w.z. alles wat hij meer ontvangt dan het gestorte kapitaal is winstuitdeling."

Het Besluit op de Dividendbelasting 1941 hield in de voor 1956 geldende tekst in:

"(...) Art. 1. 1. Onder den naam van "dividendbelasting" wordt een belasting geheven van de opbrengst van aandeelen (...) van naamlooze vennootschappen (...) welke binnen het Rijk gevestigd zijn. (...) Art. 2. 1. Als opbrengst worden onder meer beschouwd: 1°. alle winstuitdeelingen (...); 2°. alle liquidatie-uitkeeringen, voor zoover zij het gestorte kapitaal te boven gaan; (...) 4°. geheele of gedeeltelijke teruggave van hetgeen op aandeelen is gestort, indien en voor zoover er zuivere winst is (...)"

Hof 's-Gravenhage 19 juni 1957, nr. 39/1957 M I, BNB 1958/45 met noot J.B. J. Peeters, verklaarde voor geval van inkoop van eigen aandelen het verschil tussen de koopprijs en het gestorte kapitaal onderworpen aan dividendbelasting 1956.

De Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 1964), oorspronkelijke tekst, houdt in:

"(...) HOOFDSTUK II (...) Afdeling 3 (...) Art. 24. Inkomsten uit vermogen zijn alle (...) voordelen die worden getrokken uit (...) rechten die niet op goederen zijn gevestigd. Art. 25. 1. Tot de inkomsten uit vermogen behoren: (...) e. hetgeen bij liquidatie op aandelen wordt uitgekeerd boven het (...) gestorte kapitaal (...) Art. 29. (...) 2. Gehele of gedeeltelijke teruggaaf van hetgeen op aandelen is gestort, wordt als dividenduitkering aangemerkt, indien en voor zover er zuivere winst is (...)"

Naar de Memorie van antwoord, Bijlagen Handelingen Tweede Kamer, 1962-1963 - 5380, nr. 19, blz. 46, rechterkolom, 2e al., inhield,

"(...) is er (...) reden bij (...) inkoop het bedrag dat ontvangen wordt boven het gestorte kapitaal, als een uitdeling te belasten. (...)"

(zie ook blz. 58, rechterkolom, 1e al.).

De Wet DB 1965, oorspronkelijke tekst, houdt in:

"(...) Art. 1. 1. Onder de naam "dividendbelasting" wordt een (...) belasting geheven van degenen, die - rechtstreeks of door middel van certificaten - gerechtigd zijn tot de opbrengst van aandelen in (...) binnen het Rijk gevestigde (...) vennootschappen welker kapitaal (...) in aandelen is verdeeld. (...) Art. 2. De belasting wordt geheven naar de opbrengst van de in artikel 1 bedoelde aandelen (...) Art. 3. 1. Tot de opbrengst behoren: a. onmiddellijke of middellijke uitdelingen van winst, onder welke naam of in welke vorm ook gedaan; b. hetgeen bij liquidatie op aandelen wordt uitgekeerd boven het (...) gestorte kapitaal; (...) d. gehele of gedeeltelijke teruggave van hetgeen op aandelen is gestort, indien en voor zover er zuivere winst is (...) Art. 7. (...) 2. Inhoudingsplichtige is de vennootschap die de opbrengst verschuldigd is. (...)"

HR 27 december 1967, nr. 15.772, BNB 1968/80 met noot H. J. Hofstra, overwoog inzake de toepassing van art. 31 Algemene wet inzake rijksbelastingen voor de heffing van de inkomstenbelasting 1961,

"(blz. 291, regels 13-22) dat (...) door de overdracht van de aandelen N.V. B aan N.V. A de heffing van inkomstenbelasting ten laste van belanghebbende over toekomstige dividenden van N.V. B, die anders door belangh. zouden zijn genoten, geheel of ten dele onmogelijk is gemaakt; dat het Hof door deze verijdeling van de belastingheffing over bepaalde inkomsten, die zonder de gewraakte rechtshandeling aan de belastingplichtige zouden zijn toegevallen, aan te merken als het onmogelijk maken van de heffing van de belasting in de zin van artikel 31 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen aan deze bepaling op dit punt een juiste uitlegging heeft gegeven; (blz. 292, regels 11-22) dat (...) het Hof het (...) oordeel, dat belanghebbende niet op normale wijze gebruik heeft gemaakt van toelaatbare middelen om belasting te ontgaan, (...) heeft doen steunen (...) in de eerste plaats (...) op het feit, dat [de] aandeelhouders [in N.V. B], aan wie het uiteraard vrijstond de heffing van inkomstenbelasting over de toekomstige dividenden van N.V. B te voorkomen door zich van hun aandelen te ontdoen, dit in het onderhavige geval aldus hebben gedaan dat desondanks die dividenden aan hen bleven toevloeien, zij het middellijk en getransformeerd in aflossingen op geldleningen (...)"

HR 24 september 1980, nr. 19.435, BNB 1980/331 met noot Hofstra, overwoog voor de heffing van de inkomstenbelasting 1972 (blz. 1669, regels 31-55),

"dat uit artikel 24 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 voortvloeit dat, indien een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal haar reserves - dat is het bedrag aan vermogen dat in haar aanwezig is boven het op de aandelen gestorte kapitaal - uitdeelt aan haar particuliere aandeelhouders, die aldus uitgedeelde reserves bij die aandeelhouders als inkomsten uit vermogen zijn aan te merken; dat (...) in het geval alle aandeelhouders hun aandelen verkopen aan een andere vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal waarin zij voor hetzelfde of nagenoeg hetzelfde gedeelte gerechtigd zijn als in de vennootschap wier aandelen worden verkocht, zodat zij hun belang in het aandelenkapitaal van laatstbedoelde vennootschap behouden en voorts aannemelijk is dat die verkoop buiten een beoogd fiscaal voordeel geen zakelijk belang diende (...) doel en strekking van voornoemd artikel 24 zouden worden miskend indien de aldus met het oogmerk tot verijdeling van de werking van die bepaling geschapen rechtstoestand niet voor de toepassing van deze bepaling op dezelfde wijze zou worden beoordeeld als de situatie waarin de vennootschap wier aandelen worden verkocht haar reserves aan haar aandeelhouders zou uitdelen (...)"

Naar HR 8 januari 1986, nr. 23.031, met mijn conclusie, BNB 1986/127 met noot J. Hoogendoorn5., overwoog inzake een verzoek van een Antilliaanse vennootschap om teruggaaf van dividendbelasting (onder 4.2),

"(blz. 824, van regel 55 af) (...) heeft de Inspecteur gesteld dat met betrekking tot het op 15 december 1980 aan belanghebbende ter beschikking gestelde dividend ad f 248.981, hetwelk krachtens een besluit van de vergadering van aandeelhouders van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid A B.V. (blz. 825, tot en met regel 16) van 20 november 1980 is uitgekeerd op de door belanghebbende op 1 december 1980 à6.pari verkregen aandelen in voormelde B.V., sprake is van een opeenvolging van handelingen die buiten de verlaging van de bronheffing geen reële praktische betekenis heeft, en dat op een gekunstelde en kostenverhogende wijze een niet door de wet bestreken rechtstoestand is gecreëerd met als uitsluitend doel op ongerechtvaardigde wijze belastingheffing te vermijden, waardoor doel en strekking van de Wet op de dividendbelasting 1965 en van de Belastingregeling voor het Koninkrijk worden miskend. (...) Het Hof heeft ten onrechte de juistheid van evenvermelde stelling van de Inspecteur in het midden gelaten. (...)"

De eindbeslissing van Uw Raad hield in (onder 4.5, blz. 356, regels 45-54):

"(...) artikel 11 [Belastingregeling voor het Koninkrijk] strekt ter voorkoming van dubbele belastingheffing ter zake van dividenden die verschuldigd zijn door een lichaam dat inwoner is van Nederland of de Nederlandse Antillen, en die worden genoten door een inwoner van een van die landen. Het is niet in overeenstemming met deze strekking om aan het bepaalde in genoemd artikel mede toepassing te geven, indien een niet in de Nederlandse Antillen gevestigde rechthebbende tot een dividend tot uitkering waarvan door een in Nederland gevestigd lichaam is besloten, zodanige uitsluitend op het ontgaan van belasting gerichte rechtshandelingen verricht dat dit dividend hem alsnog door tussenkomst van een in de Nederlandse Antillen gevestigd lichaam ten goede komt."

H. J. Meijer, FED 1988/48, betoogt:

"(blz. 208) (...) 2.1. (...) Casus 1: Er is een Nederlandse tussenholding (NEDCO) en een NA topholding (NACO). Het vermogen van NEDCO bestaat voor f 50.000 uit aandelenkapitaal en voor f 950.000 uit reserves. De uiteindelijke aandeelhouder wenst de reserves aan NEDCO te onttrekken. Indien dit ten titel van dividend geschiedt, zal in Nederland 7½% of 5% dividendbelasting geheven worden. Ter vermijding daarvan besluit men tot oprichting van een Nederlandse BV (NEDCO II) welke de aandelen in NEDCO (...) 2.2. (...) Casus 2: (...) verwerft tegen uitreiking van f 1.000.000 eigen aandelen aan NACO. NEDCO keert vervolgens een dividend uit van f 950.000 welk bedrag door NEDCO II als meegekocht dividend wordt afgeboekt. NEDCO II kan vervolgens in beginsel (...) vrij van dividendbelasting (...) kapitaal te- (blz. 209) rugbetalen aan NACO. (...) Deze constructie is gebaseerd op het gegeven dat een bepaling analoog aan art. 44 Wet IB 1964 in de dividendbelasting ontbreekt. De (...) hiervoor geschetste gang van zaken zou naar mijn mening evenwel toch met succes door de fiscus bestreden kunnen worden met een beroep op fraus legis. Een essentiële voorwaarde daarvoor is dan wel dat aan het tussenschakelen van de holding geen reëel praktisch belang ten grondslag ligt. (...) Bij de stelling dat fraus legis van toepassing zou kunnen zijn bij het ontgaan van de dividendbelastingclaim door het tussenschakelen van een holding in de vorm van aandelenruil zou men kunnen tegenwerpen, dat NACO (...) nog niet echt iets realiseert, nu zij slechts de beschikking krijgt over aandelen in een andere vennootschap. Mijns inziens is toch voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van fraus legis. Men zou een belastbaar feit kunnen construeren door de verkrijging (door NACO) van de aandelen in de nieuwe BV als een liquidatieuitkering (van NEDCO) te behandelen of, maar dat komt praktisch op hetzelfde neer, als een dividenduitkering ten belope van de waarde van de verkregen aandelen (in NEDCO II) minus het gestorte kapitaal (van NEDCO). De omstandigheid dat geen kasmiddelen ter beschikking komen, behoeft geen beletsel te zijn voor de toepassing van fraus legis. Verwezen zij naar BNB 1980/331 (de holdingconstructie in de inkomstenbelasting), waarbij de vordering op de nieuwe holding als dividend werd aangemerkt. (...) (blz. 210) (...) 3. (...) Beslissend is (...) of er aan de desbetreffende rechtshandelingen een reëel, praktisch belang toegekend kan worden. (...) Zo zal (...) overdracht aan een nieuwe holdingmaatschappij zonder toepasselijkheid van fraus legis kunnen geschieden, indien een en ander plaatsvindt in het kader van een reorganisatie in bedrijfseconomische zin. Met dat laatste heb ik tot uitdrukking willen brengen, dat een reorganisatie, die de materiële onderneming(en) niet raakt, m.i. niet als reorganisatie in bovenbedoelde zin opgevat kan worden. (...)"

J. Guurink en T.A. Rodrigues Pereira, WFR 1988/5838, blz. 1184, onder 5, betogen:

"(...) In de kasgeldconstructie wordt de verkoopprijs van de aandelen getransformeerd in een dividenduitkering conform art. 24 Wet IB 1964. (...) De aanslag dividendbelasting dient aan de oude houdstervennootschap/kasgeld-BV te worden opgelegd. Bij de holdingconstructie worden doel en strekking van eerdergenoemd art. 24 miskend indien de verkoop van de aandelen niet op dezelfde wijze zou worden beoordeeld als de situatie waarin de BV waarvan de aandelen worden verkocht haar reserves aan de aandeelhouders zou uitdelen. De aanslag dividendbelasting dient hier dus aan deze vennootschap te worden opgelegd."

F. van Horzen en W.H.A. Kannekens, WFR 1989/5853, blz. 76, onder 2, betogen:

"(...) De vennootschap waarvan de aandelen worden verkocht is geen opbrengst verschuldigd. Zij deelt geen reserves uit aan haar (oud-)aandeelhouders en door verkoop vindt geen verarming plaats. Toepassing van de fraus-legisleer op holding- en kasgeldconstructies leidt er nu eenmaal niet toe dat er een winstuitdeling bij de vennootschap wier aandelen worden verkocht wordt geconstateerd. (...)"

P. J. Wattel met medewerking van C. J. M. Martens, Dividendbelasting, 1989, betoogt7.:

"(blz. 53) (...) 1.6.1. (...) Ingeval van een zgn. kasgeldconstructie (...) worden de winstreserves van de vennootschap door de aandeelhouder(s) ontvangen in de vorm van de door de bank voor de kasgeld-BV-aandelen betaalde prijs. (...) (blz. 54) (...) er behoorde niets afgedragen te worden, want er is geen inhoudingsplichtige aan te wijzen. (...) Ingeval van een zgn. holdingconstructie (...) is o.i. de kopende vennootschap inhoudingsplichtige. (...) Deze stelt immers de opbrengst ter beschikking aan de aandeelhouders. (...) (blz. 111) (...) 3.4.4. (...) (blz. 112) (...) Ook in (...) intervennootschappelijke verhoudingen pogen belanghebbenden met behulp van een holding- of kasgeldconstructie de dividendbelasting uit te schakelen. (...) (blz. 113) (...) 2. (...) Anders dan Meijer (...) menen wij dat toepassing van fraus legis (...) er niet toe leidt dat de verkrijging van de aandelen [NEDCO] II door [NACO] gelijkgesteld kan worden met een dividenduitdeling. Naar onze mening kan pas de terugbetaling van kapitaal voor de Wet op de dividendbelasting en voor de BRK gelijkgesteld worden met een uitdeling. (...) Tenslotte zij gewezen op een viertal in V-N 1987, blz. 1281-1282 beschreven holding- c.q. kasgeldconstructies via de Antillenroute van vóór de herziening van de BRK, met behulp waarvan in België woonachtige uiteindelijk gerechtigde natuurlijke personen probeerden de bronheffing op dividenden van Nederlandse vennootschappen aan Belgische aandeelhouders/natuurlijke personen (15%) af te schudden. In alle gevallen gaat het om (...) variaties op de boven beschreven stramienen: omzetting van dividend in schuldaflossing of terugbetaling van kapitaal. In deze gevallen ging het niet om het kwijtspelen van de bronheffing op de overmaking van dividend van Nederland naar de Antillen (die bestond toen nog niet). Voorts zou voor het ontlopen van de Nederlandse bronheffing op dividend naar België (15%) op zichzelf voldoende zijn geweest het enkele omleiden van het (blz. 114) dividend over een Antilliaanse holding (de pure Antillenroute), en zouden holding- en kasgeldmanoeuvres niet nodig zijn geweest. Maar men wilde vermoedelijk niet alleen de Nederlandse dividendbelasting, maar ook de Belgische inkomstenbelasting omzeilen: dividend is in België belast met inkomstenbelasting, maar schuldaflossing en terugbetaling van kapitaal niet. (...)"

E. A. Brood, WFR 1990/5918, blz. 868, onder 2.2, Ad c, betoogt:

"(...) 1 Kasgeldconstructie. (...) De vennootschap waarvan de aandelen worden vervreemd doet geen enkele uitdeling van winst waarop dan ook moeilijk dividendbelasting kan worden ingehouden (...) Een geldstroom vindt slechts plaats tussen de natuurlijke persoon en de bank. Ook de bank doet evenwel geen uitdeling van winst (...), tenzij gesteld zou kunnen worden dat de bank de koopsom financiert met een winstuitdeling uit de gekochte vennootschap. Dan zou mogelijk sprake kunnen zijn van een middellijke uitdeling. 2 Holdingconstructie. Inhoudingsplichtige is hier hetzij de nieuwe holding, hetzij de verkochte vennootschap indien sprake zou zijn van "middellijke uitdeling". (...)"

HR 11 juli 1990, nr. 26.306, met mijn conclusie, BNB 1990/293 met noot D. Juch, overwoog (onder 4.7, blz. 2087, regels 45-51):

"(...) de omstandigheid dat aan belanghebbende en zijn vader klaarblijkelijk verschillende wegen openstonden het terugtreden van de vader van belanghebbende te regelen en tot een volledige afwikkeling van hun zaken te geraken, laat open dat bij het maken van de keuze tussen de onderscheidene mogelijkheden, gelet op de verschillende daaraan verbonden fiscale gevolgen, het ontgaan van belasting over inkomsten uit vermogen - voor zover het belanghebbende betreft - de doorslaggevende reden is geweest."

G. J. van Leijenhorst, WFR 1990/5928, blz. 1284, onder 3.5, betoogt:

"(...) Mijns inziens dient de dividendbelasting (...) op de opbrengst van de kasgeldconstructie te worden ingehouden. (...) Laat men de toepassing van het leerstuk der wetsontduiking doorwerken in de wijze van heffing, dan kan verdedigd worden dat niet degene, die de opbrengst in de vorm van de koopsom voor de aandelen verschuldigd is (...), de inhoudingsplichtige is, doch de geldvennootschap, wier opgepotte winsten in de koopsom tot uitkering komen. (...)"

C. B. Bavinck, WFR ibid., blz. 1294, onder 7, betoogt,

"(...) dat de 11-juli-arresten8.niet zonder meer toepasbaar zijn voor de dividendbelasting. Voor de verkoop van een kasgeldvennootschap aan een bank zal dat nimmer het geval zijn. Wel lijkt bij verkoop aan een BV van de verkopers een benadering conform BNB 1968/80 mogelijk."

Wattel, FED 1990/697, betoogt9.:

"(blz. 2029) (...) 2.2.1. (...) (blz. 2030) (...) Het overplanten van de fraus legis-redenering uit de inkomstenbelastingsfeer naar de dividendbelastingsfeer levert enige (...) "vertaal"-problemen op: de Hoge Raad (her)kwalificeert het voordeel immers tot "inkomsten uit vermogen" en wijst art. 24 Wet IB 1964 aan als de bepaling in strijd met welker doel en strekking gehandeld is, terwijl een dergelijke kwalificatie (blz. 2031) en een dergelijke bepaling in de Wet op de dividendbelasting niet voorkomen. Betwijfeld kan voorts worden of óók aan de Wet op de dividendbelasting ten grondslag ligt de aan art. 24 Wet IB 1964 ten grondslag liggende "scheiding tussen de vermogens- en de inkomenssfeer" zoals de Hoge Raad die in de kasgeldarresten aanvoert als rechtvaardiging voor de toepassing van fraus legis in de inkomstenbelastingsfeer. Tegenover deze twijfels kan men echter stellen dat de Hoge Raad niet kòn komen tot de kwalificatie "inkomsten uit aandelen" omdat een dergelijke categorie nu eenmaal ontbreekt in Afdeling 3 van de Wet IB 1964, maar dat hij ongetwijfeld wèl tot die kwalificatie zou zijn gekomen als er maar zo'n wettelijke categorie zou hebben bestaan, en dat hij dus voor de toepassing van de Wet op de dividendbelasting zou herkwalificeren tot "opbrengst van aandelen". (...) (blz. 2034) (...) 2.2.4. (...) (blz. 2035) (...) Mijn conclusie is dat het concept en het heffingsinstrumentarium van de Wet div.bel. niet berekend zijn op en dus feitelijk tekort schieten voor toepasbaarheid op holding- en kasgeldsituaties, of, algemener, op situaties waarin met behulp van bijzondere rechtsmiddelen aangenomen wordt dat transacties die in werkelijkheid over een of meer derden gelopen hebben, niet over derden gelopen hebben. (...)"

R.P.C.W.M. Brandsma en R.W. Tieskens, Kasgeldarresten, 1992, betogen

"(blz. 73) (...) div. bel. (...) wordt geheven van degenen die gerechtigd zijn tot de opbrengst van aandelen van binnen Nederland gevestigde vennootschappen (...) Normaliter zal een winst op de vervreemding van aandelen niet aangeduid kunnen worden als een opbrengst van aandelen (...) Toch kennen we (...) een, bijzonder, geval waarin een vervreemdingswinst aanleiding geeft tot belastingheffing. We doelen daarmede op de situatie dat de aandeelhouder aandelen verkoopt aan de vennootschap zelf. (...) Weliswaar worden in de holdingconstructie de aandelen niet aan de vennootschap zelf verkocht maar (...) we moeten niet vergeten dat het een gelieerde derde betreft. In de kasgeldconstructie worden de aandelen aan een onafhankelijke derde verkocht, maar ook hier stelt de Hoge Raad via het tussenstation van de holdingconstructie de transactie economisch op een lijn met een dividenduitkering. (...) Nu hebben we een opbrengst (...), maar waar moet de belasting geheven worden? (...) (blz. 74) (...) wij [zijn] van mening (...) dat bij ontstentenis van een inhoudingsplichtige geen dividendbelasting geheven kan worden (...)"

HR 15 september 1993, nr. 27.265, met conclusie van Verburg, BNB 1993/342 met noot Wattel10., overwoog voor de heffing van de dividendbelasting 1984 (blz. 2454, van regel 20 af):

"3.1. (...) Het echtpaar A, woonachtig in België, was sedert de oprichting in 1972 in het bezit van het gehele aandelenkapitaal ad f 50.000 in belanghebbende (...) Op 21 december 1982 zijn de aandelen in belanghebbende ten titel van inbreng overgedragen aan (...) Holding BV (...), van welke vennootschap het aandelenkapitaal ad f 50.000 eveneens in bezit was van het echtpaar A. Belanghebbende heeft vervolgens op 20 december 1984 aan de Holding BV een dividend uitgekeerd ten bedrage van f 7.000.000. Terstond nadien heeft de Holding BV haar aandelen in belanghebbende overgedragen aan een op 9 september 1983 door het echtpaar A opgerichte zustervennootschap, B Belegging en Beheer BV, waarna het vermogen van de Holding BV nog slechts bestond uit vorderingen en beleggingen. Tenslotte heeft het echtpaar A zijn 100%-aandelenbezit in de Holding BV op 22 december 1984 overgedragen aan C NV, een dochtermaatschappij van de Rabobank, voor een bedrag van f 7.961.477,58 (...) De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat het enige motief van belanghebbendes aandeelhoudster voor het door hem als kasgeldvennootschapconstructie aangeduide samenstel van rechtshandelingen is geweest de verijdeling van de belastingheffing, en dat met dat samenstel van rechtshandelingen is gehandeld in strijd met doel en strekking van de belastingwet. Op deze grond heeft hij ter zake van de uitkering aan de Holding BV aan belanghebbende de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd (...) 3.2. Het middel keert zich tegen 's Hofs oordeel dat belanghebbende met de onderhavige kasgeldvennootschapconstructie niet heeft gehandeld in strijd met doel en strekking van de bepalingen in de Wet op de inkomstenbelasting 1964 inzake de inkomsten uit vermogen, aan welk oordeel11.het Hof de gevolgtrekking heeft verbonden dat aan de bestreden naheffingsaanslag de grondslag ontvalt. 3.3. Ook al zou het middel dit oordeel terecht bestrijden, het kan niet tot cassatie leiden aangezien het Hof met juistheid heeft geoordeeld dat de verijdeling van de belastingheffing niet is gerealiseerd door de dividenduitkering van f 7.000.000 aan de Holding BV, doch door de vervreemding door het echtpaar A van hun aandelen in de Holding BV aan C NV."

HR 15 september 1993, nr. 27.266, met conclusie van Verburg, BNB 1993/343 met noot Wattel12., betrof de naheffingsaanslag die de betrokken inspecteur in de zojuist ontvouwde constellatie opgelegd had aan de Holding BV. Uw Raad overwoog, dat (onder 3.3, blz. 2467, regels 39-43)

"(...) de opbrengst van de aandelen, ook voor zover deze voor de verkopers daarvan inkomsten uit vermogen zou vormen, niet door belanghebbende verschuldigd is geworden, zodat zij ter zake van die opbrengst niet als inhoudingsplichtige in de zin van artikel 7 van de Wet op de dividendbelasting 1965 kan worden aangemerkt."

Wattel annoteerde (blz. 2472, onder 5, regels 30-45):

"(...) De Hoge Raad stelt de holdingconstructie gelijk met "de situatie waarin de vennootschap wier aandelen worden verkocht haar reserves aan haar aandeelhouders zou uitdelen" (HR 24 september 1980, BNB 1980/331). De vennootschap die de uitdeling ter beschikking stelt van de aandeelhouders, is echter niet de overgenomen BV , maar de overnemende BV, en wel in de vorm van aflossing van een koopsom. [In dit geval] kan naar mijn mening in beginsel aan de overnemende BV (...) de verijdelingsbedoeling van de verkopende aandeelhouders worden toegerekend: Haar aandeelhouders en directie zijn dezelfde als die van de overgenomen BV en zij is dus volledig op de hoogte. (...) Het aanmerken van de overgenomen BV zelf als inhoudingsplichtige (...) lijkt onmogelijk na het arrest met nr. 27.266, waarin immers overwogen wordt dat de overgenomen BV niet als inhoudingsplichtige kan gelden bij gebreke van het aan de aandeelhouders verschuldigd worden van de opbrengst. Dit geldt evenzo in een holdingconstructie."

Essers annoteerde (blz. 332, onder 2):

"Uit deze arresten kan (...) geen conclusie worden getrokken voor de zogenaamde holdingconstructie. (...) de (...) holdingvennootschap (...) kan (...) moeilijk als een onafhankelijke derde worden aangemerkt, aangezien zij volledig wordt beheerst door de verkopende aandeelhouders. In dat geval is de Hoge Raad mogelijk wel bereid deze holding aan te merken als de inhoudingsplichtige die de winstreserves aan de aandeelhouders ter beschikking heeft gesteld in de zin van art. 7 Wet Div.bel. 1964."

Janssen annoteerde (blz. 7, onder 2.2.2):

"(...) In geval van verkoop in het kader van de holdingconstructie wordt slechts de verkoopopbrengst geherkwalificeerd, niet de verkoop als zodanig. De aandeelhouder wordt geacht de opbrengst van de vervreemding als inkomsten uit vermogen te hebben genoten, of te wel het blijft een vervreemdingswinst en geen winstuitdeling. Nu feitelijk geen sprake is van een winstuitdeling als bedoeld in art. 3 Wet Div.bel. 1965 zal de holding moeilijk als inhoudingsplichtige kunnen worden aangewezen."

Brandsma, Cursus Belastingrecht (Dividendbelasting), nr. 2.0.2.B, onder d, blz. 41 (Suppl. 209 (oktober 1993)), betoogt:

"(...) Indien (...) een in het buitenland wonende aandeelhouder zijn aandelen vervreemdt door middel van een holdingconstructie, zal geen aanslag IB opgelegd kunnen worden (tenzij de aandeelhouder een buitenlands belastingplichtige is). De enige mogelijkheid om deze constructie derhalve te bestrijden is het toepassen van fraus legis in de div.bel. Wil dit bijzondere rechtsmiddel toegepast kunnen worden, dan zal (...) voldaan moeten worden aan de volgende vereisten: 1. de belastingverijdeling is de doorslaggevende beweegreden voor de transactie en 2. door deze transactie handelt de aandeelhouder in strijd met doel en strekking van de Wet. Ad 1. Als de in het buitenland wonende aandeelhouder zijn aandelen op vorengenoemde wijze vervreemdt, zal de verijdeling van de heffing van div.bel. de doorslaggevende reden zijn. Ad 2. De div.bel. beoogt alle opbrengsten van aandelen in de heffing te betrekken, zodat (...) de aandeelhouder in strijd komt met doel en strekking van de div.bel., meer in het bijzonder met art. 2 en art. 3, als door middel van een holdingconstructie een div.bel.claim ongedaan wordt gemaakt. (...) Bij een holdingconstructie zal derhalve (...) ook voor de div.bel. aangenomen mogen worden dat een verkoopopbrengst van aandelen minus de kapitaalcomponent kan worden aangemerkt als een opbrengst in de zin van art. 2 en art. 3. (...) Deze zienswijze lijkt (...) te zijn bevestigd in HR 15 september 1993, nr. 27.266 (...) Dit wil echter niet zeggen dat bij een holdingconstructie ook belasting ingehouden13.zal worden. Er kan namelijk waarschijnlijk geen inhoudingsplichtige worden aangewezen (...)"

Verburg betoogde in zijn conclusie voor HR 29 juni 1994, nr. 28.733, Fiscale rechtspraak (FR) 1994/163, onder 11, blz. 1497:

"In casu heeft het geding betrekking op een zg. holdingconstructie en niet op een kasgeldconstructie, zoals in de arresten HR 15 september 1993, BNB 1993/342 en 343, het geval was. A heeft namelijk zijn aandelen in belanghebbende overgedaan aan X B.V., waarin hij (...) middellijk (...) gerechtigd is voor 100%. Ook voor deze holdingconstructie geldt, overeenkomstig wat uw Raad in zijn arrest van 15 september 1993, BNB 1993/343, besliste, dat belanghebbende niet als inhoudingsplichtige in de zin van artikel 7 Wet Div.bel.'65 kan worden aangemerkt. (...)"

Uw Raad overwoog, dat (onder 3.3, blz. 1499)

"(...) de opbrengst van de aandelen, ook voor zover deze voor de verkopers daarvan inkomsten uit vermogen zou vormen, niet door belanghebbende verschuldigd is geworden, zodat zij ter zake van die opbrengst niet als inhoudingsplichtige in de zin van artikel 7 van de Wet kan worden aangemerkt."

In zijn conclusie voor HR 29 juni 1994, nr. 28.734, FR 1994/164, onder 14, blz. 1506, concludeerde Verburg mede tot verwerping van het beroep in cassatie tegen de uitspraak van Hof 's-Hertogenbosch d. d. 18 december 1991, nr. 4318/88, Infobulletin, december 1993, blz. 28, punt 93/73414., waarbij de aan X B.V. opgelegde naheffingsaanslag in de dividendbelasting vernietigd was.

Uw Raad overwoog:

"(blz. 1508) (...) 3.3. Artikel 10, paragraaf 2, van het Verdrag staat toe dat Nederland dividenden, betaald door een vennootschap die inwoner is van Nederland, in de heffing betrekt. Volgens artikel 10, paragraaf 3, wordt onder de uitdrukking "dividenden" verstaan (...) "inkomsten uit aandelen (...), alsmede inkomsten uit andere rechten in vennootschappen die in de Staat waarvan de vennootschap die de uitdeling doet inwoner is, op dezelfde wijze als inkomsten uit aandelen in de belastingheffing worden betrokken". Noch uit de tekst van het Verdrag, noch uit de toelichtingen van de verdragsluitende partijen blijkt dat zij de gemeenschappelijke bedoeling hebben gehad voor de toepassing van evenbedoeld artikel 10 onder dividenden ook te begrijpen voordelen (...) die met toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking, zoals dat geldt in het nationale recht van de Staat waarin de in artikel 10, paragraaf 1, als eerste vermelde vennootschap is gevestigd, aldaar op dezelfde wijze als dividenden dienen te worden behandeld. (...) 3.4. Voor de (...) opvatting dat in geval van onbelastbaarheid in Nederland van het onderhavige voordeel, doel en strekking van het Verdrag zouden worden miskend, is geen steun te vinden in de tekst van het Verdrag, noch in de toelichtingen van de verdragsluitende partijen (...)"

5. De ontwikkeling van de rechtstrijd.

De uitspraak op het bezwaarschrift verwees naar een afzonderlijke brief, eveneens gedateerd 13 mei 1991, die in fotokopie als onderdeel van bijlage 4 bij het beroepschrift en als bijlage 5 bij het vertoogschrift van de Inspecteur tot de stukken van het geding behoort. Deze brief hield in (blz. 3):

"(...) De strijdigheid met de belastingwet treedt op door het tussenschuiven van [E] N.V. (...) Zonder dat wezenlijke verandering komt in de verhoudingen wordt dividendbelasting ontgaan (...) Naar mijn oordeel dient dan ook de dividendbelasting te worden geheven met toepassing van het leerstuk der wetsontduiking (...)"

De aanvulling van het beroepschrift hield in:

"(blz. 6) (...) 4 (...) Als dividend dat door middel van de inkoop werd uitgekeerd kan (...) niet meer in aanmerking worden genomen dan het verschil tussen de inkoopprijs en de waarde van de certificaten ten tijde van de storting (...) (blz. 8) (...) Indien het bestaan van [E] N.V. in de structuur genegeerd zou worden, ontstaat een gelijke situatie als de casus waarin de Hoge Raad in BNB 1990/35 heeft beslist. Het tussenschuiven van [E] N.V. heeft geen gevolgen voor de grondslag waarover dividendbelasting kan worden geheven. (...)"

Het vertoogschrift van de Inspecteur hield in,

"(blz. 7) (...) dat het totaal van de (rechts)handelingen in hun onderlinge samenhang beschouwd moeten worden. Het geheel van handelingen om te komen tot een holdingstructuur in twee lagen is uitsluitend ingegeven door het fiscale motief. De gekozen weg om te komen tot het beoogde resultaat van het geheel moet mijns inziens gekwalificeerd worden als wetsontduiking. Ontdoken wordt artikel 10, par. 2, 2°, van de Overeenkomst ter vermijding van dubbele belasting tussen Nederland en België, artikel 11, lid 3, Belastingregeling voor het Koninkrijk (...) en art. 1, lid 1, Wet op de dividendbelasting 1965. (blz. 8) Immers (...) komt een terugbetaling op aandelen tot stand die met gebruikmaking van het leerstuk van fraus legis gelijk gesteld moet worden met betaling van dividend. (...) Ter nadere adstructie van het voorgaande trek ik de volgende parallel. Mijnheer A, woonachtig in Nederland, is aandeelhouder van B.V. A. De waarde van zijn aandelen is ƒ 12.376.222. Mijnheer A wenst ter vermijding van het structuurregime dat vermogen wordt overgeheveld van B.V. A naar hemzelf. Gelet op het feit dat dan progressief belast inkomen voor heer A ontstaat besluit hij tot de volgende stap. Opgericht wordt B.V. B waarin A zijn aandelen B.V. A inbrengt tegen uitreiking van aandelen B.V. B Binnen een half jaar keert B.V. A ƒ 5 miljoen uit aan B.V B. B.V. B koopt 40% van haar aandelen in bezit van heer A, in voor ƒ 5 miljoen. Mijn stelling is dat de gekozen weg buiten het fiscale voordeel om geen reële praktische betekenis heeft en dat datgene wat wordt aangemerkt als inkoopsom aandelen B.V. B met behulp van wetsontduiking aangemerkt moet worden als progressief belast dividend. Hierbij komt de werking van art. 44 Wet I.B. niet aan de orde. Sprake is van een reguliere opbrengst van aandelen, progressief belast in de inkomstenbelasting en te kwalificeren als opbrengst van aandelen in de zin van art. 1 lid 1 Wet op de dividendbelasting 1965. (...) Naar mijn opvatting kan de conclusie geen andere zijn dat met de bedoeling om A gelden uit B te doen toekomen, misbruik van de Koninkrijksregeling wordt gemaakt. Het is nooit de bedoeling van de makers van de Koninkrijksregeling geweest om de in dit geval beschreven irreële situatie, waarin een pure doorstroomvennootschap zonder substance op Curaçao als kassier fungeert, te sanctioneren en te "belonen" met een 0% tarief voor dividend. (...)"

Het Hof heeft de van de zijde van de belanghebbende overlegde notities van het gehouden pleidooi als in zijn uitspraak, blz. 1, ingelast aangemerkt. Deze notities houden in:

"(blz. 2) (...) 4.1 De vraag die (...) beantwoord moet worden, is of het tussenvoegen van [E] N.V. de gehele structuur in strijd doet komen met de belastingwet. Het antwoord op die vraag luidt ontkennend. [E] speelt in het geheel geen rol bij de beoordeling van de al dan niet toepasselijkheid van artikel 44 I.B. Het niet door belanghebbende beoogde gevolg dat het fiscaal gestorte kapitaal van de drie B.V.'s gelijk is aan de waarde van de ingebrachte aandelen [B] , was al aanwezig zonder de oprichting van [E] . Het feit dat met [E] inderdaad beoogd werd dividenden belastingvrij te kunnen uitkeren, doet hier niet aan af. Hierbij dient in aanmerking te worden genomen dat in de zeventiger jaren algemeen het standpunt werd ingenomen dat Antilliaanse naamloze vennootschappen die dividenden ontvingen van in Nederland gevestigde vennootschappen, gerechtigd waren tot het nultarief ingevolge artikel 11, lid 3 van de Koninkrijksregeling. (...) Ook de belastinginspecteurs gaven in de zeventiger jaren vlot nihilbeschikkingen af. Na HR 8 januari 1986, BNB 1986/127 is de situatie aldus dat dividenden die de B.V.'s aan [E] uitkeren, geacht moeten worden rechtstreeks aan [A] te zijn uitge- (blz. 3) keerd. In het beroepschrift is dan ook het standpunt ingenomen dat het bedrag waarmee de inkoopsom het op de ingekochte aandelen gestorte bedrag overtreft, als opbrengst van aandelen belast is (...) 4.2 De stelling van de Inspecteur dat het geheel van rechtshandelingen (...) als wetsontduiking moet worden aangemerkt, brengt mee dat [A] geacht moet worden een dividend te hebben genoten niet van de drie B.V.'s, maar rechtstreeks van [B] (...) In deze visie van de inspecteur had hij derhalve niet aan de B.V.'s, maar aan [B] een naheffingsaanslag15.dividendbelasting moeten opleggen (...) (blz. 4) (...) 6. Zelfs indien aangenomen zou moeten worden dat het handelen van [A] in de eerste plaats gericht is geweest op het verkrijgen van een fiscaal voordeel (...), dan kan het leerstuk van de wetsontduiking op grond van BNB 1990/35 geen toepassing vinden. (...)"

6. De aangevallen uitspraak.

Naar het Hof heeft overwogen (onder 4.1, blz. 5):

"(...) kan met betrekking tot het jaar 1981 voor de heffing van de dividendbelasting artikel 44 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 geen overeenkomstige toepassing vinden. De Wet op de dividendbelasting 1965 bood derhalve in genoemd jaar geen basis in dezen belasting te heffen over een bedrag dat het verschil tussen een door [de belanghebbende] betaalde inkoopsom en het op de ingekochte aandelen gestorte kapitaal overtrof."

7. Het middel.

Naar het middel inhoudt (ik vermeld de vindplaatsen in het beroepschrift in cassatie),

"(blz. 3) (...) wordt verijdeld de belastingheffing die zou optreden bij uitkering van de reserves van [B] aan [A] als houder van certificaten. Door de gepleegde handelingen treedt voor die uitkering in de plaats een reeks van uitkeringen, namelijk van [B] aan de Holdings, van de Holdings aan [E] N.V. en vervolgens van [E] N.V. aan [A] . (...) In beginsel dient de heffing van de belasting plaats te vinden op het tijdstip waarop de opbrengst ter beschikking is gesteld van [A] (...) Vindt deze (blz. 4) terbeschikkingstelling evenwel, zoals in casu, in fasen plaats, terwijl de laatste fase zich afspeelt buiten het bereik van de Nederlandse heffingswet, dan ligt het in de rede de dividendbelasting te heffen bij die terbeschikkingstelling die de terbeschikkingstelling aan [A] het meest nabij komt: de uitkeringen door de Holdings aan [E] NV. (...)"

8. Beoordeling van het middel.

Het overgrote deel van de rechtsstrijd is achterhaald door de inmiddels voortgeschreden jurisprudentie.

Indien het tussenschuiven van een Antilliaanse naamloze vennootschap op grond van "het leerstuk van de wetsontduiking" buiten aanmerking gelaten zou moeten worden, dan moet aan de hand van het hiervóór onder 4.3.2 geciteerde arrest van 28 juni 1989 daarvoor de belastingheffing in de plaats komen die naar internationaal recht in de achterliggende verhouding passend is.

Dat wil in het onderhavige geval zeggen dat Nederland niet meer belasting mag heffen dan het Verdrag toestaat.

Blijkens het hiervóór onder 4.16.4 geciteerde arrest van 29 juni 1994, nr. 28.734, mag derhalve geen dividendbelasting geheven worden over een met behulp van "het leerstuk van de wetsontduiking" verhoogd bedrag.

Het middel faalt dus.

9. Conclusie.

Het middel ongegrond bevindende, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,