8.4.0 Introductie

In de vorige paragraaf is het Unierechtelijk kader voor de retroactieve toepassing van voor de verdachte gunstige wetswijzigingen in het materiële strafrecht uiteengezet. Het Europees recht verplicht lidstaten tot het toepassen van een voor de verdachte gunstige wet die in werking is getreden na het plegen van de feiten, maar voor het onherroepelijk worden van de veroordeling. Dit is sinds het Berlusconi-arrest een recht dat het Unierecht toekent aan burgers, waar de lidstaten dus niet zomaar van kunnen afwijken. De reikwijdte van het gebod is echter onzeker. Zo is niet duidelijk of het zich uitstrekt tot wijzigingen in de delictsomschrijving überhaupt, wijzigingen buiten het strafrecht, en of er inhoudelijke voorwaarden worden gesteld aan de wetswijziging, zoals een gewijzigd inzicht. Dat in het Europees recht een onbeperkt materiële leer wordt gehanteerd, is echter zeer onwaarschijnlijk. Voor wijzigingen die niet onder het Europees mildheidsgebod vallen, zoals wijzigingen buiten het materiële strafrecht, geldt daarom mijns inziens nog steeds dat terugwerkende kracht is toegestaan op grond van het nationale recht, maar dat dit niet afdoet aan de handhavingsverplichtingen van de lidstaten. Zoals uit het navolgende zal blijken, heeft de Hoge Raad gekozen voor een minimalistische interpretatie van de jurisprudentie, inhoudende dat het mildheidsgebod zoals het is erkend in evrm, ivbpr en eu alleen betrekking heeft op wijzigingen in de sancties. Die interpretatie zal hier tot uitgangspunt worden genomen. De eerste vraag is of en wanneer het Europees recht zelf terugwerkende kracht krijgt, en de tweede is hoe de rechter omgaat met het criterium van het gewijzigd inzicht bij omzettingswetgeving. Deze vragen zijn in de jurisprudentie relatief vaak onder de aandacht geweest.1

Het blijkt dat Nederlandse rechters worstelen met wetswijzigingen die geheel of gedeeltelijk plaatsvinden op supranationaal niveau, of zelfs in derde landen. De Rechtbank Rotterdam oordeelde in een drietal vergelijkbare zaken:

De rechtbank oordeelde in alle drie de gevallen dat niet was voldaan aan de vereisten voor toepassing van artikel 1 lid 2 Sr. Voor het onderhavige onderzoek is echter niet zozeer relevant of de bepaling uiteindelijk terugwerkende kracht krijgt, noch of dat terecht is. Het gaat om de wijze waarop de rechter tot dit oordeel komt. Uit de drie voorbeelden blijkt dat er voor de nationale rechter niet één vanzelfsprekende wijze is om tot een oordeel te komen.

In het navolgende bespreek ik eerst de uitleg van het mildheidsgebod in het Nederlandse recht, en de verandering die deze heeft ondergaan als gevolg van internationale invloeden, met name het ehrm. Daarna bespreek ik achtereenvolgens de vraag of de rechter bereid is om terugwerkende kracht te verlenen aan Europees recht zelf, en hoe de toepassing van het mildheidsgebod op omzettingswetgeving wordt beïnvloed door het gegeven dat deze voortvloeit uit Europeesrechtelijke verplichtingen.