2.4 De rechtspositivistische en rechtenconceptie van legaliteit

Het strikt waarborgen van het legaliteitsbeginsel is in sommige gevallen slechts mogelijk tegen een niet geringe prijs: de vrijspraak van een verdachte terwijl die als niet rechtvaardig wordt ervaren. Met die spanning tussen rechtszekerheid en rechtvaardigheid in het concrete geval kan op verschillende manieren worden omgegaan, en die manieren worden wel geduid met het begrippenpaar regel- en rechtenconceptie van legaliteit, hier in navolging van Brouwer de rechtspositivistische en rechtenconceptie genoemd.1 Deze twee concepties komen grofweg overeen met een continentale of Romaans-Germaanse versus een common law of Angelsaksische benadering van legaliteit.2 De rechtenconceptie is aanvankelijk geformuleerd als aanvulling op de rechtspositivistische conceptie, en niet zozeer als alternatief daarvoor.3 In deze paragraaf zal kort de achtergrond van het begrippenpaar rechtspositivistische en rechtenconceptie van legaliteit in algemene termen worden toegelicht, wordt de toepassing ervan in het materiële strafrecht besproken en ga ik in op de wijze waarop deze begrippen in dit boek zullen worden gehanteerd. Deze paragraaf richt zich op een beschrijving van de concepties in algemene zin, in hoofdstuk 5 en 6 zal worden uitgewerkt welke consequenties deze concepties hebben voor de uitleg van het bepaaldheidsgebod en de grenzen aan de rechterlijke interpretatievrijheid.