2.1 Inleiding

Het legaliteitsbeginsel is een abstract en veelomvattend concept dat in de literatuur en de rechtspraktijk op verschillende manieren wordt uitgelegd. Dat begint met de verschillende deelnormen die worden erkend. Verschillen hebben verder betrekking op de fundamenten of grondslagen die als leidend worden beschouwd en op de wijze waarop het legaliteitsbeginsel wordt geacht bij te dragen aan het verwezenlijken van die fundamenten. In de inleiding op dit boek liggen al enkele keuzes besloten: de keuze om het legaliteitsbeginsel te beschrijven en analyseren vanuit de vijf beschreven deelnormen, de keuze voor een positivistische rechtstheorie en de keuze voor rechtszekerheid en staatkundige machtsverdeling als fundamenten van het legaliteitsbeginsel. Dat laat onverlet dat ook die begrippen zich lenen voor uiteenlopende interpretaties, en dus nader moeten worden uitgewerkt om bruikbaar te zijn als analytisch en normatief kader. Die uitwerking zal worden geboden in dit hoofdstuk.

Bij het beschrijven van een kader voor onderzoek naar de rol van het legaliteitsbeginsel in de meerlagige rechtsorde doet zich een probleem voor. Alle beschikbare theorie over het legaliteitsbeginsel heeft betrekking op de werking van dat beginsel in zijn statelijke habitat, en is niet zonder meer geschikt voor toepassing in een meerlagige rechtsorde. Zo wordt met het fundament van staatkundige machtsverdeling steeds gedoeld op horizontale machtsverdeling, terwijl in de meerlagige rechtsorde macht ook over de verschillende niveaus is verdeeld. Een algemeen antwoord op de vraag hoe wetgeving die is uitgevaardigd op instigatie van een hogere wetgever moet worden geïnterpreteerd, kan in de beschikbare wetenschappelijke literatuur daarom niet worden gevonden. In dit hoofdstuk wordt getracht waar nodig het analytisch en normatief kader al zo goed als mogelijk toe te spitsen op de context van het Europees strafrecht. Zo wordt uit het ideaal van individuele vrijheid en autonomie het normatieve principe afgeleid dat verticale machtsverdeling transparant moet zijn. Ook is de keuze om veel aandacht te besteden aan het staatsrechtelijk fundament van machtsverdeling ingegeven door de vaststelling dat juist machtsverdeling wordt beïnvloed door de meerlagigheid van het Europees strafrecht.

Dit hoofdstuk beoogt op vier manieren inzicht te bieden in hoe het legaliteitsbeginsel ten behoeve van dit onderzoek wordt verstaan. Ten eerste worden in de eerstvolgende paragraaf van dit hoofdstuk, paragraaf 2.2, de historische wortels van het legaliteitsbeginsel beschreven, met bijzondere aandacht voor de in dit onderzoek centraal staande deelnormen. De ideeëngeschiedenis van het legaliteitsbeginsel is in drie periodes onderverdeeld: de periode tot aan de Verlichting, de Verlichting zelf, waaraan het grootste deel van de paragraaf is gewijd, en tot slot de periode vanaf de Verlichting tot heden. Deze ideeëngeschiedenis van het legaliteitsbeginsel laat zien hoe het legaliteitsbeginsel is ontstaan als middel om vrijheid en autonomie van burgers te verwezenlijken.

Ten tweede worden in paragraaf 2.3 op basis van de ideeëngeschiedenis van het beginsel de fundamenten daarvan nader uitgewerkt: het strafrechtelijk fundament van rechtszekerheid, en het staatsrechtelijk fundament van staatkundige machtsverdeling. Tevens zal worden beschreven waarom afschrikking, dat blijkens de ideeëngeschiedenis eveneens een belangrijk fundament is van het legaliteitsbeginsel, buiten het onderzoek is gehouden.

In paragraaf 2.4, ten derde, worden de twee belangrijkste contrasterende visies op het legaliteitsbeginsel geschetst, die worden aangeduid als de rechtspositivistische en rechtenconceptie van legaliteit. Beide concepties berusten op de veronderstelling dat het legaliteitsbeginsel de vrijheid en autonomie van individuen waarborgt. Ze zijn echter gebaseerd op verschillende theorieën over de aard van het recht, hetgeen leidt tot een verschillende uitleg van de deelnormen van het legaliteitsbeginsel. De concepties leiden ook tot een uiteenlopende invulling van het rechtszekerheidsbegrip. Deze concepties dienen in dit boek als middel om de jurisprudentie van het Hof van Justitie over het bepaaldheidsgebod en de grenzen aan de rechterlijke interpretatievrijheid te analyseren.

Ten vierde wordt in paragraaf 2.5 een normatief perspectief op het legaliteitsbeginsel geformuleerd. Deze paragraaf schetst het toetsingskader dat leidend is voor de beantwoording van de tweede onderzoeksvraag naar de implicaties van de vormgeving van het legaliteitsbeginsel voor rechtszekerheid en staatkundige machtsverdeling. Ook wanneer elders in het boek normatieve standpunten worden ingenomen of aanbevelingen worden gedaan, gebeurt dat tegen de achtergrond van deze uitgangspunten. Het toetsingskader wordt geconstrueerd door op basis van de rechtspositivistische conceptie van het legaliteitsbeginsel keuzes te maken voor de uitleg van rechtszekerheid en machtsverdeling.

Het hoofdstuk sluit af met een korte recapitulatie in paragraaf 2.6.