2.5 Toetsingskader

In dit onderzoek wordt het legaliteitsbeginsel begrepen vanuit de rechtspositivistische conceptie. Die keuze impliceert acceptatie van het rechtspositivistisch rechtsbegrip, en de kernthese van de positivistische rechtstheorie: de separability thesis volgens welke het mogelijk en noodzakelijk is een onderscheid te maken tussen recht en moraal. Daaruit volgt dat de morele juistheid van een bepaling geen constituerende voorwaarde is voor de gelding daarvan, maar dat bindende regels in het leven worden geroepen door een daartoe bevoegde autoriteit.1

De rechtspositivistische conceptie heeft analytische voordelen ten opzichte van de rechtenconceptie. De rechtenconceptie vergt immers dat er een adequate afweging is gemaakt tussen verschillende belangen, maar wat de juiste balans is tussen instrumentaliteit en rechtsbescherming, is uiteindelijk geen juridische, maar een politieke vraag. In de rechtspositivistische conceptie heeft het legaliteitsbeginsel in ieder geval altijd hetzelfde verdwijnpunt: rechtszekerheid voor de (potentiële) verdachte. Dat maakt de rechtspositivistische conceptie geschikt om te hanteren als normatief perspectief bij het onderzoek naar het Europees strafrecht.

Daarnaast acht ik de rechtspositivistische conceptie ook de meest juiste, in ieder geval voor het Nederlandse strafrecht. Volgens De Hullu ontleent het legaliteitsbeginsel zijn waarde mede aan zijn hardheid, aan zijn algemene gelding. Om die reden is hij kritisch over argumenten die gebaseerd zijn op de strafwaardigheid van gedragingen als grondslag voor strafrechtelijke aansprakelijkheid of op een afweging van het legaliteitsbeginsel tegen andere beginselen.2 Diezelfde gedachte speelt bij Groenhuijsen, die benadrukt dat een uitzondering op het legaliteitsbeginsel in het ene geval bemoeilijkt dat in het andere geval legaliteit wel een absolute grens vormt. Er ontbreekt een ‘theoretisch beredeneerd criterium om de uitsparingen op het legaliteitsbeginsel te begrenzen.’3 Het resultaat van een dergelijke afweging in concreto kan zijn ‘dat in alle (toch al niet zo vaak voorkomende) gevallen waarin de bescherming door het legaliteitsbeginsel zich zou moeten realiseren, op basis van een ad hoc afweging toch de voorkeur wordt gegeven aan de daarmee onverenigbare gedachte van maatschappelijke controle.’4 Het zoeken naar een balans tussen instrumentaliteit en rechtsbescherming is mijns inziens ongeschikt om als criterium te dienen: of er sprake is van een dergelijke balans is geen juridisch, maar een politiek oordeel. Het is daarom ook de wetgever die, door te bepalen welke gedragingen strafbaar zijn en welke niet, in algemene zin de daarmee gemoeide belangen moet afwegen. De afweging tussen instrumentaliteit en rechtsbescherming wordt daarom geacht besloten te liggen in het geheel van materieel strafrecht. Het streven naar vrijheid en autonomie van burgers kan het best worden bereikt indien handhaving van het legaliteitsbeginsel wordt nagestreefd, zonder dat die handhaving een belangenafweging omvat. Als daarop al een uitzondering moet worden gemaakt, dan moet de consequentie worden aanvaard dat in dat geval het legaliteitsbeginsel niet is gehandhaafd: het is geschonden ten behoeve van een groter belang. Wanneer het legaliteitsbeginsel in zichzelf een afweging herbergt tussen rechtszekerheid en andere belangen, is veel moeilijker aan te geven of en wanneer het beginsel is geschonden.

Tegen de rechtspositivistische conceptie worden niet alleen normatieve bezwaren opgeworpen, ook worden bezwaren geuit van meer theoretische aard: de veronderstellingen die eraan ten grondslag liggen zouden achterhaald zijn. Met name de eisen dat de wetgever duidelijke normen moet uitvaardigen en dat de rechter daaraan gebonden is, worden als problematisch beschouwd.5 In de hoofdstukken 5 en 6 zal aan de hand van de semantiek worden besproken in hoeverre die bezwaren gegrond zijn en moeten leiden tot een nuancering van de rechtspositivistische conceptie. Praktische bezwaren aangaande de haalbaarheid van volmaakte naleving van het legaliteitsbeginsel vormen op zichzelf onvoldoende grond om die naleving niet meer na te streven. Pas wanneer duidelijk is dat het nastreven van het ideaal geen enkele bijdrage levert aan de verwezenlijking ervan, of in een aperte wanverhouding staat tot de prijs die daarvoor moet worden betaald, moet het worden losgelaten. Ik zal betogen dat een rechtspositivistische conceptie, inzichten uit de semiotiek en semantiek in acht nemend, wel degelijk richting kan geven aan het handelen van de wetgever en rechter.

Het rechtszekerheidsbegrip dient als gezegd ook als normatieve maatstaf aan de hand waarvan de vormgeving van het Europees strafrecht en de rol van het legaliteitsbeginsel daarbinnen zullen worden beoordeeld. De keuze voor de rechtspositivistische conceptie van het legaliteitsbeginsel brengt ook keuzes met zich mee ten aanzien van het rechtszekerheidsbegrip. Ten eerste wordt met rechtszekerheid primair gedoeld op objectieve rechtszekerheid: rechtszekerheid is in de eerste plaats een kwaliteit van het recht, niet van de rechtssubjecten. Alleen wanneer rechtszekerheid in objectieve zin wordt begrepen, kan zij namelijk ook zorgen voor gelijkheid en het terugdringen van willekeur. Bovendien stelt objectieve rechtszekerheid hogere eisen aan het recht dan subjectieve rechtszekerheid. Rechtszekerheid is in deze opvatting vooral een rechtsstatelijke eis, en in mindere mate een subjectief recht dat burgers jegens hun overheid kunnen inroepen. De rechtspositivistische conceptie leidt ook tot een voorkeur voor een statische, niet contextueel bepaalde invulling van het rechtszekerheidsbeginsel. Omdat rechtszekerheid in de eerste plaats een eigenschap is van het recht, doet de hoedanigheid van het rechtssubject er weinig toe. Ten derde wordt het begrip rechtszekerheid uitsluitend betrokken op de rechtszekerheid van de verdachte. De positivistische legaliteitsconceptie verzet zich tegen een afweging van belangen, ook wanneer die wordt verhuld door rechtszekerheid mede te betrekken op het slachtoffer.

Ten aanzien van horizontale staatkundige machtsverdeling is vanuit het normatieve uitgangspunt van de rechtspositivistische legaliteitsconceptie met name van belang dat de functies wetgeving en rechtspraak gescheiden blijven. Hoewel geen strikte machtenscheiding wordt gepropageerd, volgt uit het wetsbegrip dat de wetgever tot taak heeft het formuleren van algemeen geldige normen, terwijl de taak van de rechter gelegen is in de toepassing van die normen op het concrete geval.

Het aspect van verticale machtsverdeling komt in de beschikbare literatuur logischerwijs niet aan de orde. Daarom formuleer ik hier – schetsmatig – enkele uitgangspunten die kunnen dienen als toetsingskader, die ik afleid uit het legaliteitsbeginsel. Ten eerste kan worden gesteld dat de toedeling van bevoegdheden en verantwoordelijkheden transparant moet zijn. Dat maakt het mogelijk om de verschillende macht uitoefenende instanties verantwoordelijk te houden voor hun handelen. Mocht bijvoorbeeld de rechtszekerheid worden geschonden, dan moet duidelijk kunnen worden waar en op welke wijze dat is veroorzaakt, wie daarvoor verantwoordelijk is en hoe de schending kan worden geredresseerd.

Een tweede normatief uitgangspunt dat kan worden geformuleerd voor de machtsverdeling in het kader van het legaliteitsbeginsel is dat de toedeling van bevoegdheden en verantwoordelijkheden rationeel moet zijn. Dat wil zeggen dat bevoegdheden en verantwoordelijkheden met elkaar moeten corresponderen: wie bijvoorbeeld de bevoegdheid heeft tot het uitvaardigen van strafbepalingen, moet ook de verantwoordelijkheid hebben voor de begrijpelijkheid en kenbaarheid van die strafbepalingen. Dat kan door een koppeling te maken tussen de uitoefening van het ius puniendi en het legaliteitsbeginsel: wanneer een orgaan betrokken is bij de uitoefening van het ius puniendi, moet het ook verantwoordelijk zijn voor het waarborgen van het legaliteitsbeginsel. Dit beginsel werkt ook andersom: wie de verantwoordelijkheid heeft voor het garanderen van het legaliteitsbeginsel, moet ook adequate bevoegdheden hebben dit te kunnen waarborgen. Daaraan ligt de simpele redenering ten grondslag dat het legaliteitsbeginsel ook in de werkelijkheid geëffectueerd moet kunnen worden.