2.4.2 De regel- en rechtenconceptie van legaliteit in het materiële strafrecht bij Rozemond en Claes

Rozemond heeft in een artikel uit 1999 de rule book en rights conception vertaald met de regel- en rechtenconceptie.1 Hij heeft tevens de ideeën van Dworkin vertaald naar de context van het materiële strafrecht.2 Niet de staat, maar andere burgers dan de verdachte kunnen de bescherming van rechten claimen in het strafrecht, want ook het strafrecht draait volgens Rozemond om de bescherming van burgerrechten.3 Ook daarvoor geldt dat die rechten in het wetboek kunnen, maar niet per se hoeven staan. Zo kunnen volgens Rozemond uit het EVRM positieve verplichtingen worden afgeleid tot het beschermen van de rechten van slachtoffers, die de rechter binden.4 Het recht van de verdachte op een voorzienbare strafrechtelijke aansprakelijkstelling wordt door Rozemond uiteraard niet ontkend. Maar in de kern kan een verdachte aansprakelijk worden gesteld omdat ‘de dader een moreel besef heeft van de rechten en vrijheden van anderen en dat hij in strijd met dit morele besef heeft gehandeld.’5

De strafrechtelijke vertaling van de twee concepties van het legaliteitsbeginsel kan niet helemaal los worden gezien van de in de vorige paragraaf behandelde discussie over de fundamenten van het legaliteitsbeginsel. Met name leiden de twee concepties tot een andere invulling van het rechtszekerheidsbegrip. 6 In de rechtspositivistische conceptie wordt het rechtszekerheidsbeginsel op conventionele wijze uitgelegd als bescherming van de verdachte tegen onvoorzien en willekeurig overheidsoptreden. Die bescherming is absoluut en statisch. In de rechtenconceptie heeft rechtszekerheid een bredere betekenis: het vereist dat rechten worden beschermd – niet alleen die van verdachten, maar van alle burgers. Niet alleen de verdachte, ook het (potentiële) slachtoffer moet kunnen vertrouwen op het recht, aldus Loth.7 Dit rechtszekerheidsbegrip biedt ruimte voor een contextafhankelijke invulling van de eisen die aan het recht worden gesteld. Daarnaast ligt in de rechtspositivistische conceptie van het legaliteitsbeginsel meer nadruk op een scheiding van wetgeving en rechtspraak, terwijl de rechtenconceptie meer uitgaat van een balans tussen de machten. Dat leidt er bijvoorbeeld toe dat in de rechtenconceptie rechterlijke rechtsvorming niet als problematisch wordt beschouwd.

Het schoolvoorbeeld waarmee het verschil in uitkomst tussen de rechten- en rechtspositivistische conceptie in een strafzaak kan worden geïllustreerd zijn de EHRM-zaken over verkrachting binnen het huwelijk.8 Verkrachting binnen het huwelijk was niet strafbaar omdat het sluiten van een huwelijk instemming met seksuele gemeenschap inhield, waardoor de wederrechtelijkheid ontviel aan de handeling (verkrachting was omschreven als ‘unlawful sexual intercourse’). De zaak CR tegen het Verenigd Koninkrijk draaide om twee ex-partners, die van tafel en bed gescheiden waren maar wier huwelijk nog niet was ontbonden. De man begaf zich naar het verblijfadres van de vrouw en poogde haar te verkrachten.9 Formeel gezien waren dader en slachtoffer nog met elkaar gehuwd, waardoor er geen sprake kon zijn van een verkrachting in juridische zin. In de rechtspositivistische conceptie staat de grammaticale interpretatie centraal: dat wat naar de tekst van de wet strafbaar is gesteld, is strafbaar. Daarbij speelt de eventuele bedoeling van de wetgever een belangrijke rol in de uitleg van strafbepalingen. In dit geval was die historische bedoeling zonneklaar: echtgenoten kunnen hun echtgenotes niet verkrachten. Door maatschappelijke ontwikkelingen was deze bedoeling echter volledig achterhaald geraakt. Het EHRM keek echter niet zozeer naar de tekst van de wet of de historische bedoeling van de wetgever (het bestaan en de kenbaarheid van een dergelijke ‘bedoeling van de wetgever’ wordt ook sterk in twijfel getrokken), maar veeleer naar de strekking van de bepaling. Het EHRM liet de veroordeling in stand en stelde, na eerst het belang van het legaliteitsbeginsel en de absolute status ervan in herinnering te hebben gebracht:

Het EHRM vond kortom niet dat voor de verdachte niet voorzienbaar was dat hij veroordeeld zou worden. Daarom is artikel 7 lid 1EVRM niet geschonden.

Inmiddels worden de begrippen regel- en rechtenconceptie veelvuldig gebruikt om de verschillende opvattingen over legaliteit te verklaren.11 In het werk van Dworkin en Rozemond heeft de formulering van een rechtenconceptie als alternatief voor de rechtspositivistische conceptie vooral gevolgen voor de interpretatievrijheid van de rechter. Claes heeft de gevolgen doordacht van de aan de rechtenconceptie ten grondslag liggende ideeën voor de taak van de wetgever.12 In het werk van Claes, en in navolging daarvan in het werk van Peristeridou, wordt de rechtenconceptie gebruikt als een opvatting over het legaliteitsbeginsel als geheel en de deelbeginselen daarvan.13 Het onderscheid tussen de rechtspositivistische en rechtenconceptie heeft dus een ontwikkeling doorgemaakt van accent ten aanzien van de rol van de rechter in de rechtsstaat, tot een alternatief voor de klassieke opvatting van het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel. Inmiddels kan wel worden gezegd dat het onderscheid tussen een rechtspositivistische en rechtenconceptie niet langer uitsluitend betrekking heeft op rechtsvinding of interpretatie, maar op het gehele concept van het legaliteitsbeginsel.

Tegelijkertijd moet worden geconstateerd dat het werk van Claes en Peristeridou in wezenlijke mate afwijkt van dat van Dworkin en Rozemond. Om te beginnen presenteert Claes zijn ‘rechtsethische conceptie’ als derde alternatief voor een ‘conventionalistische’ en een ‘pragmatische’ conceptie van legaliteit. Ditzelfde geldt voor Peristeridou, die onderscheid maakt tussen een ‘classical’, ‘instrumentalist’ en een door haar verdedigd ‘relational model’ van het strafrecht en van het legaliteitsbeginsel.14 Hun indeling is anders dan de hier gehanteerde indeling die in de volgende subparagraaf uiteen zal worden gezet, omdat Claes en Peristeridou de concepties van het legaliteitsbeginsel rechtstreeks koppelen aan visies over de functie van het strafrecht: rechtsbescherming van de verdachte tegen de staat, ordehandhaving (instrumentaliteit), of een combinatie van die twee, waarbij burgers aan het strafrecht bescherming tegen de staat ontlenen, maar ook redelijke verwachtingen ten aanzien van het gedrag van andere burgers. Claes en Peristeridou verdedigen allebei de derde variant. De rechtsbeschermende conceptie wordt door Claes en Peristeridou als onrealistisch, de pragmatische als onrechtvaardig terzijde geschoven. In de rechtsethische of relationele conceptie is de legitimiteit van het strafrecht, en ook van het legaliteitsbeginsel, gebaseerd op zowel de rechtsbescherming als instrumentaliteit.

Peristeridou verdedigt de rechtenconceptie als de beste conceptie voor het Europees strafrecht. Zij doet dit, als ik het goed begrijp, op normatieve gronden. De instrumentele rechtsopvatting kan volgens haar beter de huidige stand van zaken in de Europese Unie beschrijven: het Europees strafrecht ontleent zijn legitimiteit exclusief aan de instrumentaliteit ervan.15 Het rechtsbeschermingsmodel lijkt dan een aantrekkelijk alternatief, maar dit heeft dan weer te weinig oog voor de instrumentele functie, omdat de noodzaak van bijvoorbeeld het bestrijden van grensoverschrijdende criminaliteit of het functioneren van de interne markt geen geldige legitimatie vormen – binnen dat model – voor optreden van de Europese Unie.16 Bovendien moet het rechtsbeschermingsmodel volgens Peristeridou leiden tot de keuze voor een supranationaal Europees strafrecht, omdat dit meer rechtszekerheid kan bieden dan het huidige meerlagige systeem. Daarom is dit model onverenigbaar met de huidige vormgeving van het Europees strafrecht.17 De rechtenconceptie heeft als enige oog zowel voor de instrumentaliteit als rechtsbescherming als doelstellingen van het strafrecht. Het is van belang op te merken dat gezien de koppeling die wordt gemaakt tussen de legitimiteit van het strafrecht en het legaliteitsbeginsel, de theorie die Peristeridou schetst van het legaliteitsbeginsel in het Europees strafrecht evenzeer een theorie van de legitimiteit van het Europees strafrecht is. De formele benadering van het legaliteitsbeginsel die in dit boek tot uitgangspunt is gekozen, maakt dat de legitimiteit van het Europees strafrecht als zodanig niet ter discussie staat.18