6.5.3 Wanneer is conforme interpretatie niet verplicht of zelfs niet toegestaan?

In de vorige twee subparagrafen zijn de verplichtingen geschetst voor de rechter. Daarbij werd al duidelijk dat conforme interpretatie niet altijd kan leiden tot het resultaat dat de richtlijn voorschrijft. In deze paragraaf komen de grenzen van de plicht aan de orde, waaruit blijkt dat een Europeesrechtconform resultaat ook niet altijd mag worden bereikt. Het legaliteitsbeginsel begrenst de interpretatievrijheid van de rechter, en daarmee de conforme-interpretatieplicht. Er is wel gewezen op het feit dat de plicht in latere jurisprudentie steeds ruimer en dwingender is geformuleerd en daarmee gestaag is uitgebreid.1 Er zijn inderdaad enkele arresten waarin het Hof vrij dwingend een uitkomst van de interpretatie lijkt voor te schrijven aan de nationale rechter, maar deze hebben geen betrekking op het strafrecht.2 In de jurisprudentie van het Hof over het strafrecht is de conforme-interpretatieplicht vooral begrensd. De grenzen van de plicht tot conforme interpretatie zijn uitsluitend geformuleerd in strafzaken, maar worden – in ieder geval door de Nederlandse rechter – ook toegepast in andere rechtsgebieden.3

Om te beginnen gelden enkele algemene beperkingen aan de doorwerking van richtlijnen in het strafrecht. In 1986 vestigde het Hof de wat later genoemd zou worden Marshall-doctrine: de regel dat een richtlijn geen verplichtingen kan opleggen aan particulieren zonder basis in het nationale recht.4 In Pretoredi Salò moest het Hof van Justitie de implicaties van die doctrine voor het strafrecht beoordelen. Dat een richtlijn evenmin strafrechtelijke aansprakelijkheid kan vestigen, viel op grond van de Marshall-doctrine wel te verwachten. Maar in het arrest stond ook de vraag ter discussie of de richtlijn het effect kon hebben dat overtredingen ‘een ernstiger karakter krijgen’.5 Advocaat-generaal Mancini vond dat geen probleem, het Hof oordeelde echter zonder voorwaarden dat een richtlijn ‘niet bepalend kan zijn voor de strafrechtelijke aansprakelijkheid van degenen die in strijd met haar bepalingen handelen, noch deze aansprakelijkheid kan verzwaren’. [cursivering: JGHA]6 Dit betekent dat er beperkingen worden gesteld aan het resultaat dat met conforme interpretatie kan worden bereikt: conforme interpretatie mag niet het scheppen van aansprakelijkheid tot gevolg hebben. In het Kolpinghuis-arrest, kort daarna, erkende het Hof van Justitie de beperkende werking van algemene rechtsbeginselen van Gemeenschapsrecht, meer specifiek het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht.7 Nederland wilde zich jegens het Kolpinghuis beroepen op een niet tijdig omgezette richtlijn, om tot een veroordeling te kunnen komen waartoe het Europees recht verplichtte. Het Hof stelde dat een rechter inderdaad het nationale recht moet uitleggen in het licht van de richtlijn, maar:

Vanwege deze begrenzing, aldus het Hof, kan een richtlijn niet zonder basis in het nationale recht de strafrechtelijke aansprakelijkheid bepalen of verzwaren. De bestaande jurisprudentie over de beperkte doorwerkingsmogelijkheden van richtlijnen wordt in dit arrest in retrospectief gegrondvest in het legaliteitsbeginsel. Hoewel hier het legaliteitsbeginsel nog niet expliciet wordt genoemd, zijn de verwijzingen naar rechtszekerheid en het verbod op terugwerkende kracht daar wel mee gelijk te stellen. Het Kolpinghuis-arrest behoort inmiddels tot de standaardverwijzingen van het Hof van Justitie als het over conforme interpretatie in het strafrecht gaat.9

In de zaak Procura della Repubblica/X uit 1996 voegde het Hof aan de Kolpinghuis-overweging een ‘precisering’ toe:

Hier verwijst het Hof dus wel expliciet naar het legaliteitsbeginsel. Het legaliteitsbeginsel wordt hier gekoppeld aan het rechtszekerheidsbeginsel als meer abstract doel. Bovendien refereert het aan de norm die specifiek betrekking heeft op de rechter, namelijk dat de strafwet niet ten nadele van de verdachte mag worden uitgebreid.11 De formulering is naar Nederlandse begrippen strikt, gezien het feit dat extensieve interpretatie in het Nederlandse recht doorgaans voor toelaatbaar wordt gehouden. In latere jurisprudentie wordt vele malen naar dit arrest verwezen, en ook de precieze formulering wordt een enkele keer herhaald door het Gerecht.12 In haar conclusie bij het Berlusconi-arrest stelt A-G Kokott zelfs dat het beginsel zich verzet ‘tegen een ruime uitlegging van strafbepalingen ten nadele van de betrokkenen’, hetgeen een nog striktere formulering is.13 Aangezien de tekst van de wet voor het Hof van Justitie een grens vormt voor rechterlijke interpretatie – zo komt later in deze paragraaf aan de orde – vermoed ik dat, net als in een deel van de Nederlandse literatuur, deze overwegingen van het Hof steeds verwijzen naar interpretaties die niet meer onder de tekst van de wet vallen, en dus niet letterlijk iedere uitlegging die ten nadele van de verdachte afwijkt van eerder gegeven interpretaties uitsluiten.

In het Pupino-arrest wordt opnieuw een begrenzing toegevoegd. Het Hof brengt eerst in herinnering dat de plicht tot conforme interpretatie wordt begrensd door algemene rechtsbeginselen, die verhinderen dat conforme interpretatie leidt tot uitbreiding van de strafrechtelijke aansprakelijkheid zonder basis daarvoor in het nationale recht. De norm in het geval Pupino betrof echter geen norm van materieel strafrecht, maar een regel van strafprocesrecht, aldus het Hof. Kennelijk hebben in dat licht de algemene rechtsbeginselen niet dezelfde strikt begrenzende functie. Het Hof vervolgt:

Dat bepalingen niet contra legem hoeven te worden uitgelegd volgens het Hof van Justitie blijkt voor het eerst uit het Pupino-arrest, maar was eerder ook al gesuggereerd in verschillende conclusies van advocaten-generaal en in de literatuur.15 In het Pupino-arrest wordt in algemene zin gesteld dat het beginsel van conforme interpretatie niet kan dienen als grondslag voor een interpretatie contra legem.16 Uit die formulering blijkt mijns inziens dat het niet alleen niet verplicht, maar ook niet toegestaan is. Die conclusie wordt echter niet door iedereen gedeeld.17

Het is de vraag of deze grens van contra legem-interpretaties iets toevoegt aan de eerder gestelde eisen dat de nationale rechter rekening houdt met rechtsbeginselen, met name het legaliteitsbeginsel en rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van retroactieve toepassing van het strafrecht.18 De rechtspraak van het Hof van Justitie is hier niet eenduidig over. In de literatuur worden ze vaak als twee afzonderlijke begrenzingen genoemd: contra legem en de algemene rechtsbeginselen.19 Die opvatting komt ook in de jurisprudentie voor.20 Ook is de opvatting zichtbaar dat de contra legem-grens niet wezenlijk iets anders is dan de begrenzingen in de algemene rechtsbeginselen.21 Dat een interpretatie van een strafbepaling niet contra legem mag zijn, kan immers worden gezien als een concrete norm die is afgeleid van het legaliteitsbeginsel. Een interpretatie contra legem zal in het materiële strafrecht ook in strijd zijn met het verbod van terugwerkende kracht en het rechtszekerheidsbeginsel. Advocaat-generaal Bot stelt mogelijk om die reden slechts in algemene zin dat een interpretatie niet contra legem mag zijn.22 In de jurisprudentie overheerst niettemin de overweging waarin de algemene rechtsbeginselen en de contra legem-grens naast elkaar worden geplaatst als twee zelfstandige overwegingen. In een zeer recent arrest geeft het Hof van Justitie enkele nieuwe algemene overwegingen met betrekking tot de conforme-interpretatieplicht.23 Ook daarin worden de begrenzingen als cumulatieve begrenzingen geformuleerd.24 Het Hof verheldert dat een interpretatie niet contra legem is louter omdat deze ingaat tegen vaste jurisprudentie van de nationale rechter.25 Pas wanneer de uitlegging tegen de tekst van de nationale bepaling zou indruisen, is conforme interpretatie niet mogelijk. Uit de als zelfstandige beperking geformuleerde contra legem-grens blijkt dat een situatie zich kan voordoen waarin een richtlijnconforme uitleg geen strijd oplevert met algemene rechtsbeginselen, maar niettemin niet toelaatbaar is omdat zij contra legem is. In dat geval moet de rechter de nationale bepaling buiten toepassing laten voor zover deze in strijd is met de richtlijn, waarna eventueel de richtlijn zelf rechtstreekse toepassing kan vinden. Nu het eindresultaat hetzelfde is, kan het toevoegen van de contra legem-grens niet worden verklaard met een verwijzing naar de effectieve doorwerking van het Europees recht. Advocaat-generaal Bot stelt dat het Hof de contra legem-grens heeft geïntroduceerd omdat het ‘van de nationale rechterlijke instanties niet kan verlangen dat deze hun uitleggingstaak zo gaan invullen dat zij in de plaats treden van de regelgevende macht.’26 De begrenzing zou dan zijn ingegeven door het respect voor horizontale machtsverdeling en de grenzen aan de rechterlijke taak.

Voor conforme interpretatie ten nadele van de verdachte in het materiële strafrecht heeft het toevoegen van de contra legem-grens mijns inziens geen gevolgen: een interpretatie contra legem zal ook strijd met de algemene rechtsbeginselen opleveren.27 Wel kan het zo zijn dat de toets aan algemene rechtsbeginselen een conforme interpretatie kan verhinderen, zelfs al zou die de tekst van de wet respecteren en dus niet contra legem zijn. Een voorbeeld daarvan is het besproken arrest van de Deense hoogste rechter in de zaak Grøngaard& Bang: de nationale rechter geeft een striktere uitleg aan het Deense recht dan het Hof aan de richtlijn had gegeven, hoewel het Deense recht een woordelijke omzetting vormde van de richtlijn. De rechter verwijst voor de rechtvaardiging van die uitleg naar de overweging van het Hof van Justitie dat de nationale rechter is gehouden bij richtlijnconforme interpretatie de rechtszekerheid te waarborgen.28 De Deense rechter balanceert hiermee wel op de grenzen van het toelaatbare. In het (later gewezen) arrest Spedition Welter veronderstelt het Hof dat een nationale bepaling die woordelijk overeenkomt met de richtlijn, conform die richtlijn kan en dus ook moet worden uitgelegd.29 Omdat het Hof van Justitie in het Grøngaard & Bang-arrest zelf benadrukte dat de uitlegging van de richtlijn mede afhankelijk is van het nationale recht, respecteert de Deense rechter het Europees recht niettemin afdoende, ook in het licht van deze latere rechtspraak.30

Voor het toepassen van nationale conflictregels als onderdeel van conforme interpretatie, hetgeen op grond van het Pfeiffer-arrest verplicht is, zijn geen grenzen geformuleerd. Uit het latere Berlusconi-arrest kan de algemene regel worden gedestilleerd dat de toepassing van nationale conflictregels niet mag leiden tot de toepassing van een ruimere delictsomschrijving. Richtlijnen mogen namelijk op grond van dat arrest ook niet indirect leiden tot toepassing van een striktere delictsomschrijving dan zonder de richtlijn het geval was geweest, zelfs al was die delictsomschrijving geldend recht ten tijde van het begaan van de gedraging.31