VII.5 Beoordeling van het fiduciaverbod: schrap art. 3:84 lid 3 BW

695. Inleiding. Zoals hiervoor is gebleken, is er ook na het Sogelease-arrest nog onduidelijkheid blijven bestaan over de precieze betekenis en reikwijdte van het fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW. Niet geheel duidelijk is wat precies dient te worden verstaan onder een ‘overdracht ten titel van verhaal’.1 Evenmin is duidelijk onder welke omstandigheden moet worden aangenomen dat het fiduciaverbod wordt ontdoken. Het gevolg hiervan is dat art. 3:84 lid 3 voor de praktijk nog steeds een bron van rechtsonzekerheid is, vooral voor zover het andere financiële transacties betreft dan ‘sale and lease back’. Het Sogelease-arrest heeft de roep vanuit de praktijk en de literatuur om art. 3:84 lid 3 uit het BW te verwijderen, dan ook niet doen verstommen.

Hoewel de financieringspraktijk over het algemeen goed uit de voeten kan met de regeling van het pand- en hypotheekrecht, geldt dit niet onverkort. In sommige financiële transacties, die veelal betrekking hebben op objectfinanciering, kan vanwege onder meer financiële, transactietechnische, jaarrekeningtechnische of fiscale redenen niet worden volstaan met de vestiging van een pand- of hypotheekrecht, maar dient, teneinde het met de transactie nagestreefde doel te bereiken, de volledige eigendom aan de financier te worden overgedragen. In veel gevallen strekt het eigendomsrecht van de financier onmiskenbaar (mede) tot zekerheid voor de terugbetaling van de door hem gepleegde investering, zodat al snel de vraag rijst naar de reikwijdte van art. 3:84 lid 3.

Bovendien geldt voor internationale financieringen vaak dat men liever werkt met (een vorm van) zekerheidseigendom dan met traditionele zekerheidsrechten. Tussen de verschillende rechtsstelsels bestaan namelijk grote verschillen wat betreft de traditionele zekerheidsrechten. De figuur van de (zekerheids)eigendom is daarentegen in de verschillende rechtsstelsels meer eenvormig geregeld, zodat internationale marktpartijen zich daarmee meer vertrouwd voelen.2

Zowel Meijers als de wetgever heeft zich bij de introductie en formulering van het fiduciaverbod onvoldoende rekenschap gegeven (en in veel gevallen ook niet kunnen geven) van de opkomst van nieuwe financieringstechnieken, zoals leasing, repo’s, factoring, securitisation, covered bonds, derivatives e.d. De vraag is dan ook gerechtvaardigd of de hiervoor in § 2 genoemde motieven voor de invoering van het fiduciaverbod tegenwoordig nog wel van voldoende gewicht zijn om art. 3:84 lid 3 BW te handhaven. In deze paragraaf zal worden betoogd dat er goede redenen zijn om art. 3:84 lid 3 uit het BW te verwijderen.

696. Art. 3:84 lid 3 BW ontneemt het zekerhedenrecht zijn flexibiliteit. Zoals vermeld moet art. 3:84 lid 3 BW vooral worden gezien als het (in de ogen van de wetgever) logische sluitstuk van de wettelijke regeling van pand en hypotheek.3 Doordat de bepaling ertoe dwingt een zekerheidsrecht op een goed te vestigen in de vorm van een pand- of hypotheekrecht, werpt de bepaling een dam op tegen wetsontduiking en vormt zij een waarborg voor het dwingende karakter van de pand- en hypotheekbepalingen.4 Naar mijn mening is het een ongelukkige keuze van de wetgever geweest om het fiduciaverbod (mede) op deze grond in te voeren. De wetgever heeft er onvoldoende rekening mee gehouden dat er in bepaalde financiële transacties gerechtvaardigde belangen gemoeid kunnen zijn met een keuze voor een (zekerheids)overdracht in plaats van de vestiging van een pand- of hypotheekrecht. Het fiduciaverbod heeft het zekerhedenrecht een deel van zijn flexibiliteit ontnomen. Art. 3:84 lid 3 maakt het immers minder eenvoudig om, al dan niet vooruitlopend op wetgevend ingrijpen, tegemoet te komen aan de gerechtvaardigde belangen van de rechtspraktijk, indien op een zeker moment mocht blijken dat de wettelijke pand- en hypotheekbepalingen niet langer aan de behoeften van de rechtspraktijk voldoen. Zoals de “bierbrouwerij-contracten” van het begin van de 20^e eeuw hebben aangetoond,5 was de figuur van de fiducia daarvoor zeer geschikt.6 De vraag of, en in welk opzicht, een fiduciaire overdracht een ongeoorloofde wetsontduiking oplevert en welke rechtsgevolgen daaraan moeten worden verbonden, had beter kunnen worden overgelaten aan de rechtspraak. Door bovendien de pand- en hypotheekregels zoveel mogelijk van overeenkomstige toepassing te laten zijn op de verhaalsuitoefening door de zekerheidseigenaar,7 kan eenvoudig worden bereikt dat de bescherming die de zekerheidgever en diens overige schuldeisers onder de wettelijke regeling van het pand- en hypotheekrecht genieten, voor een groot deel ook aanwezig is in een systeem waarin de eigendomsoverdracht tot zekerheid wordt erkend naast de in de wet geregelde beperkte zekerheidsrechten.8

697. Geen ontoelaatbare inbreuk op de paritas creditorum en het wettelijk systeem van voorrang. Het bezwaar van Meijers dat de ‘fiducia cum creditore’ een niet toelaatbare inbreuk oplevert op de paritas creditorum en het wettelijk systeem van voorrang, is naar mijn mening ongegrond gebleken. Uit de jurisprudentie met betrekking tot het voor 1992 geldende recht blijkt dat de rechtspraak zonder al te veel problemen de eigendomsoverdracht tot zekerheid heeft weten in te passen in het wettelijk systeem, daarbij rekening houdend met de belangen van de schuldenaar en diens overige schuldeisers.9 De mogelijk nadelige gevolgen van de overbedeling aan bevoegdheden van de zekerheidseigenaar zijn door de jurisprudentie grotendeels teniet gedaan. Voor de ‘fiducia cum amico’ geldt bovendien dat de Hoge Raad in het Sogelease-arrest de overbedeling van de fiduciair eigenaar heeft gesanctioneerd.10 Een overbedeling aan bevoegdheden kan dan evenmin als bezwaar worden aangevoerd tegen de overdracht tot zekerheid.11 Maar ook indien men de ‘fiducia cum creditore’, zoals nader ingevuld door de jurisprudentie, wel als een inbreuk beschouwt op het wettelijk systeem van voorrang, is daarmee niet gezegd dat deze inbreuk per definitie ontoelaatbaar is. In andere gevallen is daarvan (de facto) evenzeer sprake, zoals in geval van verrekening en opschorting door een dwangcrediteur.

Het bezwaar van Meijers dat de jurisprudentiële beperkingen van de bevoegdheden van de zekerheidseigenaar diens eigendomsrecht in feite reduceert tot een beperkt recht van pand of hypotheek, zodat het zekerheidsrecht ook als zodanig geregeld zou moeten worden, is van zuiver theoretische aard en rechtvaardigt het fiduciaverbod zeker niet. Bovendien is zij onjuist. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat zekerheidseigendom inhoudelijk niet kan worden gelijkgesteld met een pand- of hypotheekrecht.12

698. Het splitsingsverbod ligt al besloten in (het stelsel van) de wet. Voor zover art. 3:84 lid 3 moet worden gezien als een uitdrukking van het “splitsingsverbod” – i.e. het verbod om de uit een subjectief recht voortvloeiende bevoegdheden op een andere wijze te verdelen over verschillende rechtssubjecten dan toegestaan door de wet –, is zij een overbodige, maar onschadelijke, bepaling. Het splitsingsverbod vloeit al voort uit het systeem van de wet en wordt ook reeds tot uitdrukking gebracht, althans voor zover het de beperkte rechten betreft, in art. 3:81 lid 1 BW.13

699. Het risico van misbruik kan op een andere wijze worden ondervangen. Het argument dat een verbod van zekerheidsoverdrachten de beste waarborg biedt tegen schijnhandelingen waarmee wordt beoogd vermogen aan het verhaal door schuldeisers te onttrekken, is naar mijn mening eveneens van onvoldoende gewicht om het fiduciaverbod te rechtvaardigen. Hetzelfde bezwaar kan, zij het in mindere mate, worden aangevoerd tegen de ‘fiducia cum amico’, een figuur die (uiteindelijk) door de wetgever is erkend.14 En ook in de huidige regeling van het stille pandrecht bestaat het risico van misbruik.15 Wellicht dat het vereiste van een authentieke of geregistreerde akte schijnhandelingen tot op zekere hoogte tegengaat.16 Dit vereiste zou desgewenst ook gesteld kunnen worden aan de zekerheidsoverdracht met levering c.p. van roerende zaken.17

700. Het fiduciaverbod is een belemmering voor de ontwikkeling van nieuwe financieringsvormen. Het belangrijkste bezwaar van het fiduciaverbod is dat het een belemmering vormt voor de ontwikkeling van nieuwe financieringsfiguren. De vraag naar de betekenis van art. 3:84 lid 3 zal namelijk al snel rijzen, indien een financiering wordt opgetuigd rondom een overdracht van goederen, welke overdracht, zoals vermeld, vanwege onder meer financiële of transactietechnische redenen noodzakelijk of wenselijk kan zijn. Meestal zal het daarbij echter gaan om financieringsvormen waarvan het verbieden, gelet op de wijze waarop de transactie wordt vormgegeven, geen redelijk doel dient. In veel gevallen zal voldoende met de gerechtvaardigde belangen van de zekerheidgever rekening worden gehouden, bijvoorbeeld doordat in de transactie mechanismen worden ingebouwd die de overwaarde aan de zekerheidgever ten goede doen komen. Des te minder bezwaren zijn er in het geval het gaat om een transactie tussen financiële instellingen onderling. In § 6 en § 7 zal nader worden ingegaan op de betekenis van art. 3:84 lid 3 BW voor een aantal transactievormen op basis van cessie van vorderingen. Daar zal blijken dat art. 3:84 lid 3 in het bijzonder voor zogeheten financieringskopen, waaronder bepaalde vormen van factoring, en de uitgifte van ‘structured covered bonds’ problematisch kan zijn.

701. Verhaalsoverdrachten zijn in bepaalde gevallen ook naar geldend recht reeds mogelijk. Het thans geldende recht laat in bepaalde gevallen een overdracht ten titel van verhaal al toe. Gewezen kan worden op een overdracht van effecten ter uitvoering van een financiëlezekerheidsovereenkomst tot overdracht als bedoeld in art. 7:51 BW. Ingevolge art. 7:55 BW is een overdracht tot nakoming van een fzo tot overdracht niet in strijd met art. 3:84 lid 3 BW. 18 De betekenis van het fiduciaverbod is verder uitgehold doordat de reikwijdte van de regeling van de financiëlezekerheidsovereenkomst (titel 7.2 BW) is uitgebreid tot kredietvorderingen.19^, 20

Voorts kan worden gewezen op art. 10:126 lid 1, tweede zin, BW, een bepaling waarmee het fiduciaverbod nog verder wordt ondergraven, maar die in de literatuur en de praktijk vrijwel onopgemerkt is gebleven. Het artikel bepaalt dat een rechtshandeling die strekt tot een door Nederlands recht beheerste overdracht aan een trustee van een trust als bedoeld in art. 10:142 BW, welke wordt beheerst door buitenlands recht, niet een ongeldige titel is op de enkele grond dat die rechtshandeling tot doel heeft dat goed over te dragen tot zekerheid of de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen. Volgens de toelichting bij art. 1 lid 1 Wet conflictenrecht goederenrecht – thans art. 10:126 lid 1 BW – strekt de bepaling ertoe het internationale rechtsverkeer in zekere mate te beschermen “tegen de nadelige gevolgen die kunnen voortvloeien uit de incongruentie die bestaat tussen de genoemde wetsbepaling [art. 3:84 lid 3 BW] en veel buitenlandse rechtsstelsels betreffende trusts en fiduciaire verhoudingen”.21 Daarbij valt op dat de “uitschakeling” van het fiduciaverbod niet is beperkt tot het deel van art. 3:84 lid 3 BW dat betrekking heeft op de overdracht ten titel van beheer (de ‘fiducia cum amico’). Ook het deel dat ziet op de zekerheidsoverdracht wordt buiten toepassing verklaard. Uit de summiere toelichting lijkt te kunnen worden afgeleid dat dit een bewuste keuze van de wetgever is geweest. Gelet op de beladenheid van het onderwerp in de rechtsliteratuur (zie hierna), is het opmerkelijk dat de toelichting er zo weinig woorden aan vuil maakt. Een verhaalsoverdracht aan een trustee van een door buitenlands recht beheerste zekerheidstrust wordt gewoonweg door de wet gesanctioneerd. Ingevolge art. 10:126 lid 1 BW staat art. 3:84 lid 3 BW daaraan niet in de weg. De bepaling kan uitkomst bieden in geval van (internationale) door zekerheden gedekte syndicaatsleningen, obligatieleningen onder trustverband en bepaalde vormen van ‘structured finance’22.23

Het feit dat het huidige recht in bepaalde gevallen een verhaalsoverdracht toch toestaat, is een krachtig bijkomend argument voor schrapping van art. 3:84 lid 3 BW. Het valt namelijk niet goed te rechtvaardigen waarom in de genoemde (internationale) gevallen een overdracht ten titel van verhaal is toegestaan, terwijl zij daarbuiten verboden is.

702. Conclusie: het is verstandig dat art. 3:84 lid 3 uit het BW wordt verwijderd. Mijn conclusie is dat geen van de in de parlementaire geschiedenis genoemde grondslagen van het fiduciaverbod van voldoende gewicht zijn om het verbod te handhaven. Gelet op de bezwaren die de bepaling voor de praktijk heeft, dient art. 3:84 lid 3 naar mijn mening uit het BW te worden verwijderd.24 Het is een vaststaand gegeven dat het fiduciaverbod tot de nodige rechtsonzekerheid heeft geleid. De opkomst van nieuwe financieringsvormen heeft aangetoond dat het vaak lastig is om te beoordelen of een overdracht in het kader van een financieringstransactie in strijd komt met art. 3:84 lid 3BW. De discussie over de verschillende varianten van financiële leasing, factoring en repo’s heeft dit voldoende duidelijk gemaakt.25

Weliswaar hebben het Sogelease-arrest en de invoering van bijzondere wettelijke bepalingen duidelijkheid verschaft over de rechtsgeldigheid van bepaalde leaseconstructies en repocontracten,26 maar dat doet er niet aan af dat het fiduciaverbod, zolang het een reële betekenis blijft behouden,27 voor toekomstige financieringsvormen ongetwijfeld een bron van rechtsonzekerheid kan blijven vormen.28 Het behoeft geen betoog dat deze rechtsonzekerheid fnuikend is voor de financieringspraktijk.

Zoals hiervoor al werd opgemerkt, kunnen er in tal van financiële transacties gerechtvaardigde belangen gemoeid zijn met de keuze voor een overdracht in plaats van voor een verpanding of verhypothekering van een goed; belangen die niets van doen hebben met de wens om de dwingende regels van pand en hypotheek te ontduiken. Ik zie niet in waarom het fiduciaverbod aan deze transacties in de weg zou moeten staan, zeker niet gezien het feit dat in de jurisprudentie met betrekking tot de zekerheidsoverdracht een geheel aan regels is ontwikkeld dat de belangen van de schuldenaar/zekerheidgever en diens schuldeisers voldoende beschermt.

Daarbij komt dat de benadering van de Hoge Raad in het Sogelease-arrest naar mijn mening een niet geheel bevredigende uitkomst heeft. Zoals ik hiervoor heb betoogd,29 zou regel dienen te zijn dat op een zekerheidsoverdracht de pand- of hypotheekbepalingen analoog worden toegepast, ook indien het een “werkelijke overdracht” betreft. Dit is thans echter niet het geval. De Hoge Raad overweegt immers nadrukkelijk dat op een “werkelijke overdracht” de pandbepalingen niet van overeenkomstige toepassing zijn. Dit geldt ook indien de overdracht er onmiskenbaar toe strekt de verkrijger enkel zekerheid te verschaffen.

Tot slot dient erop te worden gewezen dat de financieringspraktijk zich steeds meer internationaliseert. Met de introductie van het fiduciaverbod in het BW is Nederland internationaal te zeer uit de pas gaan lopen met andere rechtsstelsels binnen de EU waar zekerheidsoverdrachten en zekerheidscessies in het bijzonder (onder voorwaarden) wel worden erkend of waar bijzondere wetgeving is geïntroduceerd om bepaalde transacties mogelijk te maken.30 Handhaving van het fiduciaverbod zou de competitiviteit van Nederlandse financiële instellingen ten opzichte van buitenlandse instellingen kunnen aantasten.31 Ook vanuit dit oogpunt verdient het aanbeveling dat de wetgever het fiduciaverbod heroverweegt.

703. Vrees voor rechtsonzekerheid na schrapping van art. 3:84 lid 3 is ongegrond. Een aantal schrijvers pleit niettemin voor handhaving van art. 3:84 lid 3 BW.32 Schrapping van het fiduciaverbod zou tot een ontoelaatbare rechtsonzekerheid leiden.33 De schrijvers wijzen erop dat er onder het oude recht geen duidelijkheid bestond over de precieze rechtsgevolgen van een zekerheidsoverdracht. De vrees bestaat dat als de figuur van de zekerheidsoverdracht weer zou worden toegelaten, zij vanwege haar hybride karakter en het ontbreken van een wettelijke regeling keer op keer aanleiding zal geven tot nieuwe vragen.34 Bovendien zal haar verhouding tot de regeling van het pandrecht niet duidelijk zijn, zodat de figuur van de zekerheidsoverdracht ook vanuit dat oogpunt vragen zal oproepen.35 Het pandrecht is daarentegen eenduidig in de wet geregeld. Daarbij heeft een zorgvuldige belangenafweging plaatsgevonden tussen enerzijds de belangen van de zekerheidsgerechtigde en anderzijds de belangen van de zekerheidgever en diens overige schuldeisers.

Kort gezegd: schrapping van art. 3:84 lid 3 zou ernstig afbreuk doen aan de rechtszekerheid en de duidelijkheid die in het goederenrecht nu juist voorop behoort te staan. Volgens Reehuis zal dit ongetwijfeld aanleiding geven tot misbruik en ten koste gaan van concurrente schuldeisers en derden.36 Ook Snijders is van mening dat schrapping van art. 3:84 lid 3 “niets goeds oplevert”.37 Zijns inziens zou het gevolg daarvan slechts zijn dat de strijd zich verplaatst “naar de grenzen van de reflexwerking van het goederenrechtelijke stelsel, zoals de bepaling deze tot uiting beoogde te brengen”. De schrapping van het fiduciaverbod zou immers geen wijziging brengen in hetgeen met dat stelsel is beoogd. Een terugkeer naar de rol van de ‘fiducia cum creditore’ in het oude recht zou dus uitgesloten zijn. Als ik Snijders goed begrijp, heeft de nieuwe wettelijke regeling van het pandrecht zijns inziens een zekere uitstralende werking, die met zich brengt dat een omzeiling van deze regeling met behulp van de fiducia niet is toegestaan. Onder het oude recht vond de erkenning van de fiducia haar rechtvaardiging in het feit dat de pandrechtbepalingen, die grotendeels uit 1838 stamden, als verouderd moesten worden beschouwd en niet meer beantwoordden aan de eisen van de rechtspraktijk. Van de huidige pandregeling kan dat echter niet worden gezegd. Het betreft een recente regeling die berust op een zorgvuldige afweging van de betrokken belangen. Thans zou er volgens Snijders dan ook geen rechtvaardiging zijn om de ‘fiducia cum creditore’ te erkennen. Ook indien art. 3:84 lid 3 uit de wet zou worden verwijderd, zou uit het stelsel van de wet volgen dat de regeling van het pandrecht niet kan worden ontgaan door middel van een zekerheidsoverdracht zoals deze onder het oude recht pleegde te worden overeengekomen.38

Naar mijn mening wordt de vrees voor wantoestanden ingeval de figuur van de ‘fiducia cum creditore’ weer zou worden toegelaten, schromelijk overdreven. Zoals hiervoor al is gememoreerd, is onder het oude recht een jurisprudentiële ontwikkeling in gang gezet die de rechtspositie van de zekerheidseigenaar nader heeft bepaald en die ertoe heeft geleid dat de rechten van de zekerheidseigenaar met het oog op de belangen van de zekerheidgever en diens overige schuldeisers zijn beperkt tot bevoegdheden die overeenstemmen met de zekerheidsfunctie die de eigendom vervult.39 Een van de belangrijkste uitkomsten van deze jurisprudentie was dat de zekerheidseigenaar in geval van verzuim van de schuldenaar diende te handelen overeenkomstig de regels die gelden voor pandrecht. Dit betekende onder meer dat de zekerheidseigenaar was gehouden tot een, in beginsel, openbare verkoop en tot afdracht van een mogelijk executie-overschot. Indien de wetgever zou besluiten om de figuur van de zekerheidsoverdracht weer toe te laten, dan dient deze jurisprudentie weer onverkort haar gelding te krijgen voor zover niet anders uit (het stelsel van) de wet volgt40 .41 Weliswaar is juist dat de figuur van de zekerheidsoverdracht geen uitgekristalliseerde rechtsfiguur was, maar het is zeker niet zo dat zij onder het oude recht tot een onaanvaardbare rechtsonzekerheid heeft geleid. Dit werd in ieder geval door de rechtspraktijk niet zo ervaren, getuige het feit dat de figuur in de rechtspraktijk een grote vlucht heeft genomen.42

Het door Snijders gesignaleerde bezwaar snijdt naar mijn mening geen hout. Indien art. 3:84 lid 3 uit de wet zou worden verwijderd, dan blijkt daaruit al dat volgens de wetgever het stelsel van de wet niet (meer) in de weg staat aan de ‘fiducia cum creditore’. Voorts zou het bezwaar eenvoudig kunnen worden ondervangen door in art. 3:84 lid 3 de bepaling op te nemen dat de fiducia als titel van overdracht wordt erkend. Hoewel dit naar mijn mening niet nodig is, zou bovendien het vereiste van een authentieke of geregistreerde akte, zoals dit geldt voor de stille verpanding van roerende zaken en vorderingsrechten, ook kunnen worden gesteld aan de levering c.p. ten titel van verhaal. Tot slot zou nog overwogen kunnen worden om aan de ‘fiducia cum creditore’ een beknopte wettelijke regeling te wijden, waarin onder meer wordt neergelegd dat in geval van verzuim van de zekerheidgever de bepalingen van pand- en hypotheek van overeenkomstige toepassing zijn. Het valt buiten het bestek van dit boek om dit verder uit te werken.43

705. Alternatief: gedeeltelijke afschaffing van art. 3:84 lid 3 BW voor zover het de zekerheidscessie betreft. Mocht de volledige afschaffing van het fiduciaverbod voor de wetgever een stap te ver zijn, dan kan nog worden overwogen het fiduciaverbod gedeeltelijk op te heffen voor zover het om zekerheidscessies gaat.48 Zoals hierna nog zal blijken, leidt art. 3:84 lid 3 BW namelijk vooral tot onduidelijkheid in geval van financiële transacties op basis van cessie van vorderingen, zoals bij bepaalde vormen van factoring en bij de uitgifte van ‘structured covered bonds’. Kan men het met betrekking tot roerende zaken nog bezwaarlijk vinden, indien de dwingende regels van het pandrecht niet van toepassing zouden zijn op een zekerheidsoverdracht, in geval van vorderingen spelen deze bezwaren veel minder een rol. De verhaalsbevoegdheden van een pandhouder van vorderingen zijn aanmerkelijk ruimer dan die van een pandhouder van zaken en vertonen gelijkenis met de bevoegdheden van een (zekerheids) cessionaris. De pandhouder van een vordering is immers, na mededeling van zijn recht aan de schuldenaar, evenals de cessionaris bevoegd de vordering te innen en bovendien kan hij zich, zonder voorafgaande aanzegging, op het geïnde verhalen zodra zijn vordering opeisbaar is geworden.49 De gelijkenis met cessie geldt in het bijzonder voor vorderingen met een korte looptijd die in de regel op praktische gronden uitsluitend geëxecuteerd kunnen worden door inning en niet door een verkoop. Voorts geldt dat de relativering van de zekerheidseigendom onder het oude recht vooral van belang was voor de zekerheidsoverdracht van roerende zaken en niet, of in ieder geval minder, voor de zekerheidscessie.50 Eventueel wordt in de wet vastgelegd dat de zekerheidscessionaris dient te handelen overeenkomstig de pandbepalingen, zodat zeker wordt gesteld dat de cessionaris gehouden is een eventuele meeropbrengst af te dragen aan de schuldenaar.

Teneinde de mogelijke bezwaren tegen een gedeeltelijke afschaffing van het fiduciaverbod nog verder weg te nemen, zou voorts overwogen kunnen worden om beperkingen te stellen aan de hoedanigheid van zekerheidgever en/of zekerheidnemer.51 Wat betreft de zekerheidgever zou kunnen worden bepaald dat het niet mag gaan om een consument52 en wellicht ook niet om een kleine onderneming of zelfstandige; wat betreft de zekerheidnemer zou kunnen worden bepaald dat het een onder toezicht staande financiële onderneming moet zijn, of ruimer, een financiële marktpartij (waaronder SPV’s die werkzaam zijn in (internationale) kapitaalmarktfinancieringen).

Opgemerkt zij dat een gedeeltelijke opheffing van het fiduciaverbod voor zekerheidscessies goed aansluit bij de uitbreiding van de Financial Collateral Directive tot kredietvorderingen.53 Op grond van art. 7:55 BW geldt immers dat een overdracht van kredietvorderingen ter uitvoering van een financiëlezekerheidsovereenkomst geen overdracht tot zekerheid is als bedoeld in art. 3:84 lid 3 BW (zie hierna § 6.1.5). Voorts zou het mogelijk maken van zekerheidscessies het Nederlandse recht doen aansluiten bij de meeste andere rechtsstelsels binnen de EU die de zekerheidsoverdracht van vorderingen op naam gewoon toestaan.54