VII.4 Nagekomen beschouwingen van de wetgever

Documentgegevens:

mr. M.H.E. Rongen, datum 01-10-2011

Datum: 01-10-2011
Auteur: mr. M.H.E. Rongen
JCDI: JCDI:ADS358804:1
Vakgebied(en): Financieel recht / Algemeen
Ondernemingsrecht / Algemeen
Goederenrecht / Verkrijging en verlies

694. De toelichting bij de regeling financiëlezekerheidsovereenkomsten. Het verdient vermelding dat de wetgever nog een halfslachtige poging heeft ondernomen om een einde te maken aan de voortdurende onzekerheid over de reikwijdte van art. 3:84 lid 3 BW. In de memorie van toelichting bij de wettelijke regeling ‘financiëlezekerheidsovereenkomsten’ (titel 7.2 BW)1 heeft de minister getracht meer helderheid te verschaffen over de betekenis van het fiduciaverbod. Volgens de minister zou bij de term “zekerheid” in art. 3:84 lid 3 uitsluitend zijn gedacht aan zekerheid in de vorm van een beperkt recht als een pandrecht. De term “zekerheid” zou een beperkte, strikt juridische betekenis hebben van de zekerheid die wordt verschaft door de beperkte zekerheidsrechten die worden geregeld in titel 3.9 BW en die alleen strekken tot verhaal bij voorrang op het onderpand. Volgens de minister zou art. 3:84 lid 3 niet in de weg staan aan een overdracht waardoor het goed volledig in het vermogen van de verkrijger valt. Een dergelijke overdracht zou er immers niet toe strekken aan de verkrijger slechts een (niet op de wet steunend) beperkt zekerheidsrecht te verschaffen. De minister verwijst daarbij naar het Sogelease-arrest.

De “zekerheid” waarop de regeling inzake de financiëlezekerheidsovereenkomsten betrekking heeft, zou daarentegen op een ruimer begrip zekerheid zien, namelijk zekerheid “in de zin van het economisch effect – financiële zekerheid in algemene zin – waarop de in de richtlijn bedoelde overeenkomsten gericht zijn”.2 Omdat er echter in geval van een financiëlezekerheidsovereenkomst tot overdracht3 gemakkelijk een misverstand zou kunnen ontstaan over de betekenis van art. 3:84 lid 3 BW, heeft de minister het nodig geacht om in art. 7:55, eerste zin, BW uitdrukkelijk te bepalen dat een overdracht ter uitvoering van een dergelijke overeenkomst geen zekerheidsoverdracht is als bedoeld in art. 3:84 lid 3 BW.

De minister wijst er voorts op dat het belang van art. 7:55 BW uitgaat boven dat van de enkele materie van de financiëlezekerheidsovereenkomst:

“In de literatuur is over artikel 3:84 lid 3 een discussie ontstaan, waarin herhaaldelijk de vrees naar voren komt dat het daar bepaalde ruimer moet worden uitgelegd dan blijkens het voorgaande bedoeld is en dat die bepaling dan in de weg zou kunnen staan aan transacties waarvan het beletten geen redelijk doel dient. Artikel 7:55 stelt buiten twijfel dat een dergelijke uitleg niet juist is, hier niet en ook niet in andere gevallen. Met het oog op de rechtszekerheid is het wenselijk dit duidelijk te doen uitkomen.”

De minister lijkt hier een analoge toepassing te bepleiten van art. 7:55 BW op andersoortige transacties dan financiëlezekerheidsovereenkomsten.4

Nog afgezien van de vraag welke betekenis deze toelichting kan hebben voor de uitleg van reeds lang tevoren tot stand gekomen wetgeving en ook van de vraag of het aan de wetgever is om de rechter te gebieden art. 7:55 BW analogisch toe te passen,5 biedt de minister, evenals het Sogelease-arrest, de gewenste duidelijkheid niet. De minister geeft immers niet aan waarin een “volledige” of “werkelijke overdracht” zich precies onderscheidt van een overdracht die slechts strekt tot een “beperkt zekerheidsrecht”. Niet duidelijk is wanneer volgens de minister gezegd kan worden dat een overdracht ertoe strekt het goed “volledig” in het vermogen van de verkrijger te doen vallen.6 Is daarvan reeds sprake indien partijen een volwaardige overdracht in de zin van art. 3:84 BW beogen, ongeacht of met de overdracht uitsluitend wordt beoogd zekerheid te verschaffen voor een vordering van de verkrijger? Of is tevens vereist dat het goed ook in economisch opzicht gaat toebehoren aan de verkrijger, met dien verstande dat de verkrijger de vrije beschikkingsmacht over het goed verkrijgt?7 Evenmin wordt duidelijk gemaakt in welke gevallen een “werkelijke overdracht” toch nog tot een ontduiking van art. 3:84 lid 3 zou kunnen leiden. De verwijzing door de minister naar het Sogelease-arrest brengt de gewenste duidelijkheid niet, aangezien het arrest zelf niet in alle opzichten duidelijk is.8

De memorie van toelichting lijkt er echter van uit te gaan dat een ‘financiëlezekerheidsovereenkomst tot overdracht’ betrekking dient te hebben op een overdracht waarbij de verkrijger terstond de vrije beschikkingsmacht over (en ook het economisch belang van) de overgedragen goederen verkrijgt. Dit zou men kunnen afleiden uit de voorbeelden die de minister noemt van overeenkomsten die door de richtlijn worden bestreken, te weten ‘repurchase agreements’ en valutaswaps.9 De nadere memorie van antwoord naar aanleiding van vragen vanuit de Eerste Kamer10 biedt mogelijk meer helderheid. De minister merkt daar op dat een uitsluitend fiduciaire overdracht niet door de regeling van de financiëlezekerheidsovereenkomsten wordt bestreken. Een dergelijke overdracht zou immers onverenigbaar zijn met het fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW.Art. 7:55 BW doet volgens de minister geen afbreuk aan de toepasselijkheid van art. 3:84 lid 3 BW. Van een herintroductie van de fiduciaire overdracht zou dan ook geen sprake zijn.11 De nadere memorie van antwoord biedt steun aan de hiervoor in § 3.4.2 verdedigde objectieve benadering, die inhoudt dat een zuivere fiduciaire overdracht, die enkel strekt tot bescherming van schuldeisersbelangen, door art. 3:84 lid 3 wordt getroffen, ook al zijn de bevoegdheden van de verkrijger naar de bedoeling van partijen niet beperkt tot het nemen van verhaal. Het beslissende criterium lijkt volgens de minister dus te zijn of de verkrijger een uitsluitend fiduciair zekerheidsrecht wordt verschaft.12

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Zie de artikelen 7: 51 e.v. BW.

Men kan zich afvragen of deze zienswijze van de minister wel helemaal juist is, zie hierna: noot 214.

Dit is een overeenkomst op grond waarvan girale tegoeden in geld, effecten of kredietvorderingen worden overgedragen als waarborg voor een verplichting, zie art. 7:51 (b) BW.

Zie voor dit alles: MvT, TK 2002-2003, 28 874, nr. 3, p. 7-8 en MvT, TK 2004-2005, 30 138, nr. 3, p. 9-10.

Zie eveneens kritisch: Verstijlen 2005, p. 73; Pitlo/Reehuis, Heisterkamp 2006, nr. 986; Struycken 2007, p. 508; Kortmann, J.J. van Hees & Faber 2007, p. 2243 e.v.; Jansen 2007, p. 363-364; Kortmann 2010, p. 71 en Reehuis 2010, nr. 83. Tegen deze kritiek: W. Snijders 2008, p. 848-849.

Vgl. ook: Keijser & Keijser 2008, p. 58-59.

Uit MvA, EK 2003-2004, 28 874, C, p. 8, lijkt het eerste te volgen (“Gewone ondernemers kunnen reeds thans zekerheid verschaffen door overdracht van goederen danwel door vestiging van een pandrecht”). Uit MvA, EK 2004-2005, 28 874, E, p. 2, lijkt daarentegen te volgen dat het laatste bedoeld is, zie hierna: noot 214.

Zie hiervoor: § VII.3.4.

Zie MvT, TK 2004-2005, 30 138, p. 8: “Het gaat hier om koop of ruil van valuta. Dit type overeenkomst leidt tot werkelijke, volledige overdrachten, zoals artikel 2 lid 1 onder b en artikel 6 lid 1 van de richtlijn voorschrijven. Partijen zoeken hier hun bescherming in de volledige beschikkingsbevoegdheid over de goederen die aan hen krachtens de transactie worden overgedragen. De lidstaten moeten voorkomen dat de overdracht – waaronder een overdracht aan de oorspronkelijke vervreemder, zoals bij een retrocessieovereenkomst – zou kunnen worden aangemerkt als een andere rechtsfiguur dan partijen hebben beoogd, bijvoorbeeld dat de overdracht wordt aangemerkt als een verpanding (overweging 13 van de richtlijn). Een beletsel voor de volledige werking van een dergelijke overeenkomst bestaat in Nederland niet. Met name zijn de regels betreffende pand daarop niet (analoog) van toepassing.”

10.

Zie VV, EK 2004-2005, 28 874, D, p. 7 en p. 8.

11.

Zie MvA, EK 2004-2005, 28 874, E, p. 2, p. 4-5, p. 14 en p. 16. Naar mijn mening is de opvatting van de minister dat een fiduciaire zekerheidsoverdracht niet als een ‘financiëlezekerheidsovereenkomst tot overdracht’ zou kunnen worden aangemerkt, onjuist. Deze uitleg is in strijd met art. 2 lid 1 (b) van de Richtlijn betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten (Richtlijn nr. 2002/47/EG), welke bepaling mijns inziens ook zuivere fiduciaire zekerheidsoverdrachten toelaat. Zie ook hierna: nr. 724. Vgl. ook: Verstijlen 2006, p. 1213; Verstijlen 2005, p. 73, noot 69, alsmede Van Erp 2004, p. 541-542. In de benadering van de minister is art. 7:55 BW bovendien een overbodige bepaling. Eerst moet immers aan de hand van art. 3:84 lid 3 worden getoetst of de overdracht een verboden zekerheidsoverdracht is (d.w.z. een uitsluitend fiduciaire overdracht). Indien dat het geval is, is de overdracht niet geldig. Art. 7:55 BW brengt daarin geen verandering, aangezien er in geval van een verboden zekerheidsoverdracht geen sprake zou kunnen zijn van een financiëlezekerheidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:51 (b) BW. Indien er daarentegen geen sprake is van strijd met art. 3:84 lid 3, heeft men art. 7:55 BW niet meer nodig om de geldigheid van de overdracht zeker te stellen. Anders dan de minister voor ogen stond (zie MvT, TK 2004-2005, 30 138, nr. 3, p. 19), biedt art. 7:55 BW derhalve slechts een schijnzekerheid.

12.

Niettemin is de nadere memorie van antwoord niet geheel duidelijk. Het is niet uitgesloten dat de minister, waar hij spreekt over een “fiduciaire overdracht”, daarmee een “overdracht ten titel van verhaal” bedoelt, zoals door de Hoge Raad gedefinieerd in het Sogelease-arrest. Het blijft dan een open vraag wanneer van een dergelijke overdracht sprake is. Zoals vermeld, verschaft de toelichting daarover geen helderheid.