2.3.2.3 De overwegingen in Van de Riet/Hoffmann

De weergegeven overwegingen van de Hoge Raad zijn belangwekkend om twee redenen. In de eerste plaats omdat wordt overwogen dat voor de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder ter zake van onrechtmatig handelen van de vennootschap vereist is dat hem persoonlijk een ‘ernstig verwijt’ kan worden gemaakt van dat handelen. Dat ernstige verwijt bestaat erin dat de bestuurder het onrechtmatige handelen van de vennootschap had behoren te voorkomen ‘in verband met de kenbare belangen van de benadeelde’. Met de overweging dat voor deze gevallen een ‘ernstig verwijt is vereist, wordt aangesloten bij eerdere rechtspraak inzake niet-nakoming van contractuele verplichtingen door de vennootschap. In Ontvanger/Roelofsen1 bepaalde de Hoge Raad dat voor de twee daar genoemde gevallen van niet-nakoming door de vennootschap de bestuurder slechts persoonlijk aansprakelijk is indien hem daarvan een ‘voldoende ernstig verwijt’ kan worden gemaakt. Het gaat in de eerste plaats om het geval dat de bestuurder namens de vennootschap een verplichting aangaat terwijl hij ‘wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden’. Het tweede geval ziet op de situatie waarin de bestuurder ‘heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt’. Door in Van de Riet/Hoffmann te overwegen dat in geval van een onrechtmatige daad van de vennootschap, de bestuurder slechts aansprakelijk is indien hem ‘terzake van het onrechtmatig handelen van de vennootschap persoonlijk een ‘ernstig verwijt’ kan worden gemaakt’, worden de categorieën uit Ontvanger/Roelofsen meer expliciet dan uit dit arrest reeds voortvloeide met een derde gevaltype uitgebreid.2 De tweede reden waarom de overwegingen van de Hoge Raad in het oog springen, is dat de genoemde categorisering van de bestuurdersaansprakelijkheid met als gemene deler het ‘ernstig verwijt’, wordt aangevuld met een daarvan losstaande en afzonderlijke aansprakelijkheidsmaatstaf. Die luidt aldus dat de ‘gewone’ regels van onrechtmatige daad van toepassing zijn en geen extra vereiste van ‘ernstig verwijt’ geldt, indien de bestuurder een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting heeft geschonden. Er wordt ten aanzien van de geldende aansprakelijkheidsnorm aldus een onderscheid aangebracht tussen het geval waarin het handelen van de bestuurder tot een onrechtmatig handelen van de vennootschap leidt en het geval waarin de bestuurder een ‘eigen’ zorgvuldigheidsnorm heeft overtreden. In het eerste geval dient hem voor zijn persoonlijke aansprakelijkheid een ‘ernstig verwijt’ te kunnen worden gemaakt en in het tweede geval volstaan de ‘gewone’ regels van onrechtmatige daad en geldt er geen extra eis voor de aansprakelijkheid. In het bijzonder is hierbij op te merken dat in het geval de bestuurder een persoonlijke zorgvuldigheidsnorm heeft overtreden en er geen extra eis van ‘ernstig verwijt’ geldt voor zijn aansprakelijkheid, dit volgens de Hoge Raad niet eraan in de weg staat dat ook de vennootschap aansprakelijk kan zijn uit onrechtmatige daad omdat de betreffende gedragingen in het maatschappelijk verkeer gelden als gedragingen van de vennootschap. Dat houdt in dat volgens de Hoge Raad gevallen kunnen bestaan waarin het handelen van de bestuurder een onrechtmatige daad van de vennootschap oplevert, doch voor zijn persoonlijke aansprakelijkheid terzake van dat handelen niet vereist is dat hem daarvan een ‘ernstig verwijt’ kan worden gemaakt.

De overwegingen van de Hoge Raad vertonen sterke gelijkenis met de beschouwingen van A-G Timmerman in zijn conclusie voor dit arrest.3 Timmerman plaatst de kwestie in zijn conclusie in de sleutel van het onderscheid tussen primair en secundair daderschap. Deze conceptualisering van de bestuurdersaansprakelijkheid is voor het eerst met zoveel woorden door Van der Grinten geopperd.4 Volgens Van der Grinten geldt het doen of nalaten van het orgaan van de rechtspersoon primair als doen of nalaten van de rechtspersoon.5 De rechtspersoon kan daardoor een onrechtmatige handeling verrichten, bijvoorbeeld omdat een wettelijke plicht is geschonden of omdat er een inbreuk is gemaakt op een subjectief recht. De aansprakelijkheid van de dader persoonlijk is in zijn optiek van secundaire aard en vindt zijn grondslag in het persoonlijk verwijt dat aan het desbetreffende lid van het orgaan kan worden gemaakt dat hij in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid heeft bewerkstelligd dat de rechtspersoon een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Volgens Van der Grinten kan de secundaire aansprakelijkheid van het orgaan derhalve uitsluitend op een maatschappelijk onzorgvuldig handelen berusten en niet op de andere categorieën van onrecht, zoals schending van een wettelijke plicht of inbreuk op een subjectief recht. Aan de kwalificatie van de leden van het orgaan als secundaire daders koppelt Van der Grinten een belangrijk gevolg. Voor persoonlijke secundaire aansprakelijkheid is volgens hem vereist dat de dader opzet, grove schuld of bewuste roekeloosheid kan worden verweten.6 De gedachte is dat aan deze vorm van aansprakelijkheid hogere eisen mogen worden gesteld dan aan primaire aansprakelijkheid omdat het gaat om een functionaris die in de uitoefening van zijn functie heeft gehandeld. De hogere eisen moeten volgens Van der Grinten hun vertaling krijgen in de te hanteren schuldgraad, die volgens hem ten minste grove schuld omvat.

Voortbouwend op het onderscheid primair-secundair heeft De Valk betoogd dat de secundaire dader eerst dan aansprakelijk is indien hij wist dan wel redelijkerwijs behoorde te weten dat zijn handelen tot een onrechtmatige daad van de rechtspersoon jegens de derde zou leiden.7 Zij kwalificeert deze norm als een concretisering van de zorgvuldigheidsnorm die de secundaire dader geschonden moet hebben voor persoonlijke aansprakelijkheid.8 Aangezien De Valk van mening is dat de bestuurder door te handelen in de geobjectiveerde wetenschap dat dit een onrechtmatige daad van de rechtspersoon zou opleveren, in ernstige mate onzorgvuldig heeft gehandeld, geldt bij de secundaire aansprakelijkheid volgens haar het vereiste van ‘ernstig verwijt’.9 Zij acht dit vereiste besloten in de door haar geformuleerde norm voor secundair daderschap zijnde dat de bestuurder de wetenschap had of behoorde te hebben dat zijn handelen zou resulteren in een onrechtmatige daad van de rechtspersoon. Tegenover de secundaire aansprakelijkheid van de bestuurder staat in het door De Valk begrepen onderscheid zijn rechtstreekse aansprakelijkheid. De Valk typeert deze aldus dat de bestuurder in strijd heeft gehandeld met een op hem persoonlijk rustende verplichting. In dat geval gelden geen extra vereisten en kan de bestuurder op grond van het generieke onrechtmatigedaadsrecht aansprakelijk worden gehouden. Het rechtstreekse daderschap van de bestuurder vormt volgens haar geen beletsel voor het toerekenen van het onrechtmatige gedrag aan de rechtspersoon omdat de bestuurder ook bij dit type aansprakelijkheid in de uitoefening van zijn functie kan zijn opgetreden.10

Het onderscheid tussen rechtstreekse en secundaire aansprakelijkheid is terug te voeren op een differentiatie die Houwing in zijn dissertatie heeft uitgewerkt. Het uitgangspunt van Houwing is dat voor aansprakelijkheid wegens het schenden van een rechtsplicht, behoudens gevallen van risico-aansprakelijkheid, schuld vereist is.11 Teneinde de rechtspersoon aansprakelijk te kunnen houden voor de niet-nakoming van een rechtsplicht, is aldus vereist dat de normaal zorgvuldige mens (het desbetreffende lid van het orgaan) het ‘in een bepaalde mate waarschijnlijk [moet] hebben geacht, dat alle feiten aanwezig waren, welke voorwaarde zijn voor het bestaan van dien rechtsplicht in concreto en dat voorts het niet nakomen de gewraakte gevolgen zou hebben’. Vervolgens vraagt Houwing zich af wat in dit geval rechtens is ten aanzien van de persoonlijke aansprakelijkheid van het orgaan omdat de aanwezigheid van kennis van een bepaalde mate van waarschijnlijkheid met betrekking tot de onwenselijke gevolgen van de handeling hem er kennelijk niet van heeft weerhouden de handeling te verrichten. Handelt hij in dit geval niet altijd in strijd met de zorgvuldigheid die hij ook persoonlijk moet betrachten, zo vraagt hij zich af? Met andere woorden: handelt de bestuurder in geval van secundaire aansprakelijkheid niet ook altijd zelf onzorgvuldig omdat zijn wetenschap omtrent de gevolgen van zijn handelen ook de wetenschap van de rechtspersoon bepaalt om – als gezegd buiten de gevallen van risico-aansprakelijkheid – een onrechtmatige daad van hem te kunnen constitueren? Een bevestigende beantwoording van die vraag zou betekenen dat in alle gevallen waarin de rechtspersoon aansprakelijk is uit onrechtmatige daad wegens schending van een norm waarin de aanwezigheid van schuld wordt verondersteld, ook het orgaan persoonlijk aansprakelijk is. Houwing komt echter tot een ontkennende beantwoording van die vraag. Hij is van mening dat aan een en dezelfde handeling van het orgaan verschillende graden van zorgvuldigheid mogen worden aangelegd al naar gelang de handeling als handeling van de rechtspersoon dan wel als handeling van het orgaan wordt beoordeeld.12 De onderbouwing is als volgt.

Indien de handeling beoordeeld wordt als een handeling van de rechtspersoon, dan geldt zij als een handeling die door de rechtspersoon die als rechtssubject kan beschikken over zijn vermogen te eigen behoeve is verricht. De rechtspersoon is een door het recht gecreëerd rechtssubject en fungeert in het rechtsverkeer ook als subject van zijn eigen vermogen. De rechtspersoon handelt echter door middel van zijn organen en daarom kan het orgaan volgens Houwing gezien worden als de personificatie van het rechtssubject dat beschikt over het vermogen van de rechtspersoon. Indien de handeling echter beoordeeld wordt als een handeling van het orgaan zelf, dan geldt zij als een handeling die verricht is ten behoeve van een ander vermogen dan het zijne. Houwing stelt vervolgens dat van degene die voordeel van een handeling heeft, oftewel in wiens vermogen de vruchten van de handeling vallen, gevergd kan worden een grotere zorgvuldigheid te betrachten ten aanzien van die handeling, dan van degene die de handeling ten behoeve van een ander verricht. Een bepaalde mate van bewustzijn bij het lid van het orgaan ten aanzien van de voor derden nadelige gevolgen van een handeling kan volgens Houwing aldus een onrechtmatige daad van de rechtspersoon constitueren, terwijl dezelfde omstandigheden niet tot persoonlijke aansprakelijkheid van het orgaan behoeven te leiden. De gedachte is namelijk dat het orgaan de handeling niet te eigen behoeve heeft verricht en voor zijn persoonlijke aansprakelijkheid dus een zwaardere schuldgraad geldt.

De differentiatie die Houwing maakt naar de te hanteren schuldgraad ten aanzien van de handeling die eerst als een handeling van de rechtspersoon geldt en dan als een handeling van het orgaan zelf, vertoont in grote mate gelijkenis met het reeds besproken onderscheid tussen primair en secundair daderschap. Volgens het laatstgenoemde wordt de rechtspersoon immers gezien als primaire dader van de onrechtmatige daad en dient voor de vaststelling van het secundair daderschap van het orgaan een hogere schuldgraad te gelden. Dat is in lijn met de opvatting van Houwing die zich op het standpunt stelt dat waar de rechtspersoon geacht kan worden schuld te hebben op grond van de toerekening van de schuld van het orgaan, dit niet meebrengt dat ook het orgaan persoonlijk schuld heeft die vereist is voor de eigen aansprakelijkheid. Voor het orgaan gelden in zijn opvatting andere maatstaven. Er zijn echter ook belangrijke verschillen tussen de opvatting van Houwing en de latere aanhangers van het onderscheid tussen primair en secundair daderschap. Ter onderbouwing van het primair-secundair onderscheid heeft Van der Grinten bijvoorbeeld aangevoerd dat de handelingen van het orgaan in beginsel als handelingen van de rechtspersoon moeten worden gezien en dat om die reden de rechtspersoon wordt geacht de primaire dader te zijn van onrechtmatige handelingen die feitelijk door het orgaan zijn verricht. Doordat het orgaan slechts secundair aansprakelijk is, dient er voor zijn persoonlijke aansprakelijkheid ten minste grove schuld te worden geëist, aldus Van der Grinten.

Ook De Valk eist voor secundaire aansprakelijkheid dat de bestuurder een ‘ernstig verwijt’ kan worden gemaakt, hoewel zij – anders dan Van der Grinten – het secundaire karakter van de aansprakelijkheid lijkt te koppelen aan de vraag naar het normadressaatschap.13 Houwing, echter, zoekt de onderbouwing van de strengere aansprakelijkheidsnorm voor de bestuurder niet zozeer in de omstandigheid dat de handelingen van de bestuurder primair gezien worden als handelingen van de rechtspersoon, maar in de overweging dat de litigieuze handelingen ten behoeve van de rechtspersoon strekken. Omdat de bestuurder bij het verrichten van die handelingen niet te eigen behoeve handelt, past hem ook een minder grote zorgvuldigheid ten aanzien van die handelingen. In de navolgende paragrafen zal blijken dat deze overweging ook een grote rol speelt in gevallen van risico- aansprakelijkheid van de rechtspersoon. Daarnaast zijn de aanhangers van het primair-secundair onderscheid van oordeel dat er geen extra eisen aan de schuldgraad behoeven te worden gesteld indien de bestuurder een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting heeft geschonden. Houwing heeft in dit verband geen afzonderlijke categorie uitgewerkt waar ‘gewone’ schuld volstaat bij het beoordelen van het handelen van de bestuurder. Het onderscheid tussen secundaire aansprakelijkheid en rechtstreekse aansprakelijkheid van de bestuurder met daaraan gekoppeld de toepassing van respectievelijk een zwaardere schuldgraad en ‘gewone’ schuld heeft kritiek gekregen in de literatuur. Die kritiek heeft ook betrekking op de overwegingen van de Hoge Raad in Van de Riet/Hoffmann.